Zbrusu nové unijní nařízení MiCA představuje bez nadsázky revoluci pro dosud téměř neregulovaný svět kryptoaktiv. Pro poskytovatele souvisejících služeb, jako jsou např. krypto směnárny, nařízení stanoví požadavek na získání povolení, průběžný dohled a vyžaduje plnění povinností, známých z oblastí „tradiční“ finanční regulace. Následující řádky se věnují kategorizaci jednotlivých služeb, stejně jako klíčovým požadavkům pro jejich poskytování. Článek dále zmiňuje specifika povolovacího režimu. Závěr přináší zhodnocení dopadů, které nařízení může mít jak pro poskytovatele samotné, tak na tento sektor jako celek.

Nařízení MiCA: revoluce na poli regulace kryptoaktiv

Regulace kryptoaktiv[1] obecně a nařízení MiCA[2] zvláště jsou v poslední době často skloňovanými pojmy. V červnu 2023 byla v Úředním věstníku EU publikována dlouho očekávaná finální verze tohoto nařízení,[3] které s sebou přináší harmonizovaný rámec pro vydávání, nabízení a přijetí k obchodování kryptoaktiv, stejně jako jednotná pravidla pro poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy jako novou kategorií finančních služeb.

Široká definice kryptoaktiv v MiCA jako digitální zachycení hodnoty nebo práv, které může být převáděno a ukládáno elektronicky pomocí DLT[4] nebo pomocí podobné technologie, míří na veškerá taková aktiva, stávající i v budoucnu vytvořená, která nelze zařadit mezi některé ze stávajících, unijním právem regulovaných kategorií aktiv, jako jsou zejména investiční nástroje, peněžní prostředky[5] nebo vklady. MiCA tak dopadá především na stablecoiny,[6] tedy nástroje, jejichž účelem je udržovat stabilní hodnotu navázáním na jednu fiat měnu nebo na jinou hodnotu, právo, nebo jejich kombinaci, včetně jedné nebo více fiat měn, a dále utility tokeny[7] a kryptoměny (currency tokeny)[8] jako sběrnou kategorii „ostatních kryptoaktiv“.

MiCA představuje pro systém, který byl vybudován především na myšlence decentralizace[9] a odlišnosti od stávajícího „tradičního“ finančního systému a jeho regulatorního rámce,[10] bez nadsázky revoluci. Přináší totiž do oblasti kryptoaktiv principy finanční regulace a také zrcadlí mnohé standardní instituty, inspirované směrnicí o trzích finančních nástrojů (MiFID II)[11] jako základním stavebním kamenem unijní úpravy finan­čních, resp. investičních služeb. Těmi jsou zejména požadavky na povolovací režim inspirovaný MiFID II, dohled, obezřetnostní požadavky a pravidla jednání se zákazníky, to vše s cílem zajištění ochrany investorů, transparentnosti a prevence zneužívání trhu. Není proto překvapivé, že nařízení budí zaslouženou a vzrůstající pozornost.

Následující řádky se z široké materie, upravené MiCA, věnují kategorizaci jednotlivých služeb souvisejících s krypto­aktivy, a to též optikou věcně odpovídajících investičních služeb dle MiFID II, resp. zákona o podnikání na kapitálovém trhu (ZPKT)[12] jako národní implementace.

Následně se článek věnuje novým požadavkům na poskytovatele služeb souvisejících s kryptoaktivy (tzv. CASPs dle anglického Crypto-Asset Service Providers), včetně specifik povolovacího režimu pro tuto novou kategorii poskytovatelů finančních služeb, a to i vztahu ke stávající další sektorové regulaci.

Závěrem článek zmiňuje některé dopady, které MiCA může mít na stávající i nové poskytovatele služeb souvisejících s kryptoaktivy, stejně jako na tento sektor jako celek.

Služby související s kryptoaktivy a jejich oddělení od dalších regulovaných služeb

Katalog služeb obecně

Mimo požadavků na emisi, nabízení a přijetí kryptoaktiv k obchodování představuje centrální prvek MiCA vymezení požadavků na poskytovatele a poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy (crypto-asset services). Katalog těchto služeb zrcadlí MiFID II, přičemž zahrnuje též služby specifické výhradně pro kryptoaktiva. Konkrétně jde o následující kategorie služeb:

a)  úschova a správa kryptoaktiv na účet třetích stran (včetně úschovy kryptografických klíčů, wallet custody);

b)   provozování obchodního systému pro kryptoaktiva (krypto burza);

c) směna kryptoaktiv za fiat měnu nebo jiná kryptoaktiva proti vlastnímu kapitálu poskytovatele (fiat-krypto nebo krypto-krypto směnárna);

d)   provádění pokynů týkajících se kryptoaktiv na účet třetích stran (nákup, prodej);

e)   umisťování kryptoaktiv;

f)   přijímání a předávání pokynů týkajících se kryptoaktiv na účet třetích stran;

g)   poradenství týkající se kryptoaktiv;

h)  portfolio management zahrnující kryptoaktiva;[13]

i)   poskytování služeb převodu kryptoaktiv z jedné DLT adresy/účtu na druhý.

Porovnáme-li katalog služeb souvisejících s kryptoaktivy a katalog investičních služeb, neunikne jasná podobnost obou kategorií služeb. MiCA výslovně promítá svůj cíl přiblížit právní režim obou kategorií v mnoha svých ustanoveních. Pravděpodobně nejvýrazněji pak v oblasti povolení k poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy u stávajících poskytovatelů investičních služeb, zejména pak obchodníků s cennými papíry, kde zavádí zjednodušený povolovací/registrační režim. V důsledku tohoto přístupu poskytovatelé investičních služeb s příslušným povolením jsou oprávněni poskytovat věcně odpovídající služby související s kryptoaktivy, aniž by k této činnosti potřebovali zvláštní povolení dle MiCA.

Ve srovnání s MiFID II je obsah těchto služeb v MiCA zpravidla propracován podrobněji. To může být důsledkem záměru plně harmonizovat poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy a odpovídá legislativní technice využívající přímo použitelné nařízení na rozdíl od směrnice vyžadující transpozici do legislativy členských států.

Vztah ke kryptoaktivům

Aby bylo možné danou činnost považovat za službu související s kryptoaktivy, musí se přirozeně vztahovat ke krypto­aktivům ve smyslu MiCA.[14] V důsledku tohoto na první pohled jednoznačného požadavku se budou služby v oblasti kryptoaktiv v širším slova smyslu, které se však vztahují k nástrojům, jež nenaplní definic kryptoaktiva ve smyslu MiCA, řídit stávající příslušnou sektorovou regulací. Tak tomu bude především u služeb týkajících se investičních nástrojů, jako jsou deriváty na kryptoaktiva, účastí na investičních fondech investujících do kryptoaktiv, u indexových fondů (ETF) sledujících trh kryptoaktiv apod. Takové služby se budou řídit standardním (a přísnějším) režimem investičních služeb ve smyslu MiFID II, resp. ZPKT.

V této souvislosti připomeňme, že na české ani unijní úrovni nebyla doposud s konečnou platností zodpovězena otázka, zda a do jaké míry lze na DLT založené nástroje investičního charakteru (zejm. security/asset tokeny) zahrnout do okruhu investičních cenných papírů, a vztáhnout tak na ně regulaci poskytování investičních služeb,[15] především vlivem odlišné transpozice tohoto pojmu do národní legislativy členských států, včetně České republiky. To otevírá příležitost pro regulatorní arbitráž a způsobuje nejasnosti při výkladu působnosti MiCA.[16]

Důsledkem těchto nejasností, nebudou-li včas vyřešeny (ať už na úrovni výkladu, nebo přímo na úrovni právního předpisu), může být rozdílný přístup k investičním kryptoaktivům v jednotlivých členských státech, kdy k poskytování souvisejících služeb budou třeba různé typy oprávnění, totiž jednou podle MiCA, jednou podle MiFID II. Důsledky takového stavu pro jednotný trh a (ne)soulad se základními principy unijního práva netřeba příliš zdůrazňovat.

Další z takto vznikajících otázek je, zda kromě kryptoaktiv, spadajících do působnosti MiCA, kryptoaktiv, která spadají do působnosti některého ze stávajících sektorových regulatorních režimů (zejm. zmiňované investiční nástroje) a kryptoaktiv výslovně vyňatých z působnosti MiCA, jako jsou NFTs,[17] nevzniká skupina kryptoaktiv (šedá zóna), která zůstane vně regulace implicitně. Odpověď na tuto otázku je však pravděpodobně záporná. MiCA cílí na univerzální zahrnutí kryptoaktiv, která nejsou výslovně vyňata z působnosti MiCA a zároveň nespadají do žádné regulované kategorie dle stávajících sektorových předpisů. Taková kryptoaktiva, mohou-li se v praxi vůbec objevit, by měla spadat do působnosti MiCA a služby ve vztahu k nim poskytované by měly být považovány za služby související s kryptoaktivy.

Komentář k některým službám souvisejícím s kryptoaktivy

Podstata a obsah jednotlivých služeb souvisejících s krypto­aktivy jsou do značné míry podobné „tradičním“ investičním službám. Níže se tak budeme věnovat především rozdílům, plynoucím ze specifické povahy kryptoaktiv, u vybraných služeb.

Provozování krypto směnárny

Oba druhy směnných služeb, tedy směna kryptoaktiv buď za fiat měnu, která je zákonnými penězi, nebo za jiná kryptoaktiva, sestávají z uzavírání smluv o nákupu nebo prodeji kryptoaktiv se třetími stranami za použití vlastního majetku poskytovatele.[18] Dle MiCA obě tyto služby odpovídají investiční službě obchodování na vlastní účet, která je vymezena jako obchodování s využitím vlastního majetku poskytovatele, jehož výsledkem je uzavření obchodů s jedním nebo více finančními nástroji.[19]

V této souvislosti rovněž zaujme, že katalog regulovaných služeb na první pohled nezahrnuje směnu kryptoaktiv za investiční nástroje.[20] To se zdá neodůvodněné a potenciálně v rozporu se zásadou ochrany investorů, protože složitost a související rizika takových transakcí mohou být obecně vyšší než v případě krypto-fiat, nebo krypto-krypto směnných obchodů.

Je však třeba zvážit, zda taková transakce provedená za účasti poskytovatele služeb souvisejících s kryptoaktivy nepředstavuje poskytování jedné nebo více investičních služeb zahrnujících distribuci finančních investičních nástrojů, tj. především přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů, umisťování investičních nástrojů,[21] nebo případně obchodování na vlastní účet[22] ve smyslu MiFID II/ZPKT.

Jako vhodný korektiv se jeví účel transakce a technologická neutralita. Zároveň je nutná pečlivá analýza případ od případu. Samotná skutečnost, že investiční nástroje jsou směňovány za kryptoaktiva, nikoliv za fiat měnu jako v případě standardního zprostředkovaného nákupu investičních nástrojů, velmi pravděpodobně nic nemění na účelu transakce, kterým je nákup investičních nástrojů, a nevylučuje tak aplikaci MiFID II/ZPKT. Pokud transakce věcně odpovídá standardnímu nákupu investičních nástrojů a liší se pouze použitými prostředky směny (fiat versus krypto), bude takový případ zřejmě podléhat stávající regulaci investičních služeb.

Provozování krypto burzy

Tato služba spočívá v provozování mnohostranného obchodního systému (platformy) pro nákup a prodej kryptoaktiv mezi jednotlivými účastníky,[23] a zahrnuje jak krypto-krypto, tak krypto-fiat transakce.

Služba se nevztahuje na obchody zahrnující investiční nástroje, typicky deriváty, na kryptoaktiva. Platformy poskytující tyto služby typicky podléhají regulaci obchodních systémů dle MiFID II (MTF a OTF). Pokud tyto platformy kromě umožnění směny kryptoaktiv za investiční nástroje současně umožňují rovněž krypto-krypto a krypto-fiat transakce, což je v praxi obvyklé, budou dle MiCA muset notifikovat poskytování těchto služeb postupem blíže charakterizovaným dále v kapitole nazvané Zvláštní režim pro stávající regulované subjekty.

MiCA výslovně zakazuje poskytovatelům služeb, kteří jsou oprávněni provozovat krypto burzu, obchodovat na vlastní účet na platformě, kterou provozují, i když mají současně povolení pro provozování krypto-fiat nebo krypto-krypto směnárny.[24] Vzhledem k tomuto omezení jsou přípustné pouze transakce na bázi zprostředkování, resp. komise.[25] Další scénáře nebo transakce zahrnující obchodování s kryptoaktivy na vlastní účet však MiCA nepokrývá. Jedná se zejména o případ, kdy je činnost vykonávána tak, že nezahrnuje poskytování služeb třetím osobám, a jedná se tak o pouhou správu vlastních kryptoaktiv, prováděnou poskytovatelem služby.

Distribuce kryptoaktiv: přijímání a předávání pokynů a umisťování

Distribuční služby týkající se kryptoaktiv zahrnují přijímání a předávání pokynů týkajících se kryptoaktiv a umisťování kryptoaktiv. První jmenovaná služba spočívá v přijetí pokynu k nákupu nebo prodeji jednoho nebo více kryptoaktiv nebo k upsání jednoho nebo více kryptoaktiv (typicky od investora) a předání tohoto příkazu třetí straně (typicky krypto burze nebo emitentovi) k provedení.[26]

Za pozornost stojí, že působnost této distribuční služby zřejmě zahrnuje též zprostředkování úpisu kryptoaktiv, resp. že tato služba může být zřejmě poskytována na primárním i sekundárním trhu s kryptoaktivy, tedy i ve vztahu k primárním emisím. V případě investičních služeb tento závěr nebyl zcela jednoznačný. Služby poskytované investorovi při zprostředkování investice na primárním trhu (typicky upsání dluhopisů) byly hodnoceny buď jako umisťování investičního nástroje, nebo jako kombinace umisťování (z pohledu emitenta) a přijímání a předávání pokynů (z pohledu investora). V tomto ohledu se zdá, že MiCA podporuje druhý uvedený výklad.

Druhou distribuční službou je umisťování kryptoaktiv, které věcně odpovídá dvěma obdobným investičním službám dle MiFID II/ZPKT, jež se liší závazkem poskytovatele služby upsat případnou neumístěnou část emise.[27] Podle MiCA umisťování spočívá v propagaci, resp. nabízení kryptoaktiv na účet nebo ve prospěch osoby činící veřejnou nabídku kryptoaktiv nebo osoby propojené s takovou osobou, kupujícím, a nezahrnuje samostatnou veřejnou nabídku kryptoaktiv.[28]

MiCA odlišuje službu umisťování od veřejné nabídky kryptoaktiv. To je opět velmi zajímavý rozdíl oproti MiFID II. Podle MiFID II nebylo totiž pochyb o tom, že umisťování investičních nástrojů může mít více forem, včetně veřejné nabídky (cenných papírů) podle nařízení o prospektu. Zdá se, že jde o důsledek odlišného přístupu MiCA, které považuje umisťování pouze za marketingovou aktivitu. Je však otázkou, jak v oblasti kryptoaktiv rozlišovat mezi čistě marketingovou činností a nabídkou veřejnosti s ohledem na kryptoaktiva, a také zda je takový přístup legitimní z hlediska ochrany investorů, protože marketingová činnost obvykle zahrnuje nabídku veřejnosti.

Poradenské služby ke kryptoaktivům: poradenství a portfolio managment

Služby s poradenským prvkem zahrnují jednak poradenství ke kryptoaktivům, jednak portfolio management.

První zmíněná služba spočívá v poskytování nebo nabízení doporučení šitého na míru klientovi k transakcim s krypto­aktivy nebo k využití některé ze služeb souvisejících s kryptoaktivy.[29] V této souvislosti zaujme, že působnost MiCA je, oproti užší definici investičního poradenství podle MiFID II, širší. Doporučení k čerpání konkrétní investiční služby nebo služeb se obecně nepovažuje za investiční poradenství podle MiFID II, pokud se netýká jedné nebo více transakcí týkajících se (konkrétních) investičních nástrojů. Z pohledu poskytovatele služeb souvisejících s kryptoaktivy je tak scénář regulovaného poradenství dle MiCA skutečně široký a mohl by zahrnovat např. už samotné doporučení využít krypto burzu nebo čerpat služby úschovy kryptoaktiv, aniž by takové doporučení vedlo přímo k transakci s kryptoaktivy.

Na rozdíl od zmíněných odlišností u poradenství, portfolio mana­gement se v případě kryptoaktiv nijak neodlišuje od totožné služby vztahující se k investičním nástrojům. Spočívá tak v individuální správě portfolia klienta, zahrnujícího jedno nebo více kryptoaktiv, na základě vlastního uvážení poskytovatele služby dle limitů mandátu stanoveného smlouvou s klientem.[30]

Poskytovatelé služeb souvisejících s kryptoaktivy

Zatímco katalog služeb souvisejících s kryptoaktivy, analyzovaný výše, slouží k vymezení působnosti MiCA, těžiště nové právní úpravy spočívá ve stanovení požadavků na osoby poskytující tento nový druh finančních služeb.

Poskytovatelé služeb souvisejících s kryptoaktivy (dále jen „CASPs“) představují novou kategorii poskytovatelů finančních služeb v rámci unijní regulatorní architektury. Podobně jako v případě dalších regulovaných finančních služeb, MiCA stanoví jednotné požadavky na udělení oprávnění k činnosti, dohled, obezřetnostní požadavky, stejně jako pravidla jednání se zákazníky.

MiCA definuje CASPs jako právnické osoby, jejichž předmětem činnosti je poskytování jedné nebo více služeb souvisejících s kryptoaktivy třetím osobám podnikatelským způsobem.[31] Služby poskytované zdarma obecně nespadají do působnosti MiCA, ale z tohoto pravidla existuje relevantní výjimka. Podle MiCA se v souvislosti s veřejnou nabídkou kryptoaktiva nepovažují za nabízená zdarma, pokud jsou kupující povinni poskytnout emitentovi osobní údaje výměnou za nabízená kryptoaktiva nebo pokud emitent těchto kryptoaktiv obdrží od jejich potenciálních držitelů jakékoli poplatky, provize, peněžní výhody nebo nepeněžní výhody třetích stran výměnou za tato kryptoaktiva.[32] To platí zřejmě obdobně pro poskytování služeb týkajících se kryptoaktiv, a takový scénář by tedy vyžadoval příslušné povolení k činnosti CASP.

Dále, činnosti prováděné na vlastní účet se navíc nepovažují za poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy. Toto je zásadní kritérium pro rozlišení mezi CASP a emitentem kryptoaktiv. Emitent nevykonává žádnou činnost pro třetí osobu, a tudíž pro účely emise (a veřejné nabídky) kryptoaktiv nemusí získat povolení CASP.[33]

Konečně, MiCA nemá dopadat na služby využívající principu decentralizovaných financí (DeFi – Decentralized Finance). V pojetí MiCA se jedná o služby související s kryptoaktivy, poskytované plně decentralizovaným způsobem bez jakéhokoli prostředníka.[34] K diskusi je v této souvislosti otázka, zda skutečně DeFi služby mohou být poskytovány plně decentralizovaným způsobem a současně bez jakéhokoli prostředníka, kdy obsah obou pojmů se od sebe v praxi může lišit. Tato otázka je zejména aktuál­ní u služeb zajišťovaných tzv. decentralizovanými autonomními organizacemi (DAO), které nemají žádnou centrální autoritu, mohou však služby poskytovat i navenek.[35] Z preambule MiCA, stejně jako z budoucího přezkumu působnosti MiCA ve vztahu k DeFi, lze usuzovat, že záměrem unijního normotvůrce skutečně bylo tyto služby nyní do působnosti MiCA nezahrnovat, nicméně tuto otázku doporučujeme další pozornosti.

Povolení k činnosti CASP 

Poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy v EU vyžaduje zásadně předchozí povolení k činnosti CASP, udělené tzv. příslušným orgánem členského státu (National Competent Authority – NCA) dle MiCA. MiCA, obdobně jako další unijní předpisy regulující finanční služby, výslovně nestanoví, který orgán členského státu má být NCA. Toto je v působnosti členských států. Ačkoli se ve veřejném prostoru objevují i jiné návrhy, zdá se pravděpodobné, že tímto orgánem bude v kontextu České republiky Česká národní banka. Případné svěření povolovacích řízení dle MiCA a dohledu nad CASPs jinému orgánu, např. některému z ministerstev nebo nově zřízenému orgánu, se zdá, v kontextu jednotného modelu dohledu nad finančním trhem, jako nesystémové. Registr udělených povolení vede ESMA.

Povolení lze udělit zásadně právnické osobě se sídlem a místem skutečného vedení v členském státě EU, kde rovněž poskytuje alespoň část svých služeb, která prokáže splnění podmínek stanovených MiCA a podrobněji zmíněných na dalších řádcích. Výměnou za splnění požadavků pro udělení povolení mohou CASPs profitovat ze standardního procesu poskytování služeb v jiných členských státech na základě pasportizace.

Povolení nevyžaduje situace, kdy poskytovatel poskytuje své služby v EU na základě vlastní výlučné iniciativy klienta (tzv. reverse solicitation). Jak však známe z jiných oblastí finanční regulace, tento režim má v praxi své limity.

Podmínky udělení povolení a související řízení 

Podmínky udělení povolení dle MiCA, stejně jako obsah žádosti o povolení, obsahují standardní sadu požadavků, známou z jiných sektorů finanční regulace, a vykazují podobnosti např. s povolovacím režimem obchodníků s cennými papíry dle ZPKT, při zohlednění specifik služeb souvisejících s kryptoaktivy. S ohledem na rozsah agendy zde telegraficky zmíníme pouze klíčové body.

Stěžejním prvkem (přílohou) žádosti o povolení CASP je program činnosti (obchodní plán), vymezující mj. okruh služeb souvisejících s kryptoaktivy, které má žadatel v plánu poskytovat, stejně jako okruh dotčených kryptoaktiv. Následují požadavky na důvěryhodnost vedoucích osob a osob s kvalifikovanou účastí na žadateli, požadavky na odbornou způsobilost vedoucích osob a v případě vybraných služeb též dalších pracovníků. Další rozsáhlá sada požadavků míří na vnitřní řídící a kontrolní systém žadatele, včetně řízení rizik a IT zabezpečení, plán kontinuity, postupy pro stanovení a řízení obezřetnostních záruk, AML systém a doložení plnění požadavků stanovených pro konkrétní služby související s kryptoaktivy.

Je třeba upozornit, že výše zmíněné podmínky udělení povolení konkretizuje a fakticky rozšíří prováděcí předpisy (RTS a ITS), k jejichž vypracování MiCA zmocňuje orgány EBA a ESMA. Analogicky jako např. v případě nařízení o crowdfundingu lze očekávat, že oproti textu samotného nařízení dojde někde k dílčímu, někde však k významnému prohloubení detailu jednotlivých požadavků na žadatele, což je třeba při přípravě žádosti a následném výkonu činnosti CASP vzít do úvahy.

MiCA rovněž stanoví podrobnosti průběhu povolovacího řízení a jeho jednotlivých fází, včetně souvisejících lhůt. Ve věci relativně krátkých lhůt je třeba zmínit, že některé jsou navázány na úplnost žádosti, do běhu jiných zasahuje aktualizace žádosti ze strany žadatele z vlastního podnětu i na základě požadavku NCA, která je běžnou (a opakovanou) součástí povolovacích řízení. Součástí přezkumu žádosti ze strany NCA je rovněž posouzení propojení s jinými regulovanými subjekty, posouzení z hlediska AML a outsourcingu do rizikových třetích zemí (např. offshore, v oblasti kryptoaktiv nezřídka využívaný). K zamítnutí žádosti o povolení může dojít, kromě nedoložení splnění podmínek výslovně vyžadovaných MiCA, např. i z důvodu rizika potenciálního nesouladu žadatele s MiCA nebo rizika na úrovni vedoucích osob.

Zvláštní režim pro stávající regulované subjekty

Z požadavku na povolení existují dvě významné výjimky, dopadající na stávající regulované poskytovatele finančních služeb. Tyto výjimky v konečném důsledku významně zjednodušují vstup tradičních hráčů do odvětví kryptoaktiv. Tato relativně nenápadná konstrukce je ve skutečnosti dle našeho názoru jedním z nejdůležitějších prvků MiCA a rovněž odpovídá na otázku, který segment trhu může z nového nařízení potenciálně nejvíce profitovat.

Za prvé, úvěrové instituce povolené dle směrnice CRD,[36] v tuzemském kontextu licencované banky, nepotřebují k poskytování kterékoli ze služeb souvisejících s kryptoaktivy dodatečné povolení a jsou vyňaty z působnosti většiny ustanovení MiCA obsahujících požadavky na CASPs.

Za druhé, podobné platí o dalších regulovaných subjektech, zejména obchodnících s cennými papíry, centrálním depozitáři, institucích elektronických peněz, investičních společnostech, stejně jako osobách provozujících obchodní systémy. Zmíněné subjekty však na základě svého stávajícího sektorového oprávnění nemohou poskytovat bez dalšího kteroukoli ze služeb souvisejících s kryptoaktivy. Pouze služby, věcně odpovídající činnostem, na které zní jejich stávající oprávnění. Za účelem vymezení takových služeb MiCA obsahuje v případě obchodníků s cennými papíry a investičních společností oprávněných poskytovat službu portfolio managementu matici určující, která z tradičních investičních služeb odpovídá které službě související s kryptoaktivy.[37] V případě ostatních zmíněných subjektů pak MiCA přímo vymezuje, které služby jsou oprávněny poskytovat.[38]

Společným předpokladem pro poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy u všech výše uvedených subjektů je předchozí oznámení tohoto záměru NCA, spolu s programem činnosti (obchodním plánem), včetně vymezení okruhu kryptoaktiv, na která služby cílí, a dokumentací, dokládající rozšíření řídícího a kontrolního systému úvěrové instituce, včetně zejména systému řízení rizik a IT zabezpečení o specifika služeb souvisejících s kryptoaktivy a splnění požadavků specifických pro jednotlivé služby.[39] Obsah oznámení, stejně jako oznamovací proces, včetně přezkumu kompletnosti oznámení ze strany NCA, upraví unijní prováděcí předpisy (RTS a ITS). Trvání oprávnění k poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy je vázáno na trvání podkladového sektorového oprávnění.[40]

Požadavky na CASPs

Požadavky MiCA, stanovené na CASPs při poskytování služeb souvisejících s kryptoaktivy, můžeme rozdělit na dvě kategorie. První kategorií jsou univerzální požadavky, které se uplatní na všechny CASP bez ohledu na druh poskytovaných služeb souvisejících s kryptoaktivy. Druhou kategorií jsou pak dodatečné požadavky pro jednotlivé služby, které zohledňují odlišnosti plynoucí z povahy kryptoaktiv.

To opět odpovídá přístupu dle MiFID II, resp. ZPKT, které rovněž odlišují úroveň požadavků v závislosti na druhu poskytované investiční služby. Úroveň, resp. míra detailu odlišností požadavků je však v případě služeb souvisejících s kryptoaktivy dle MiCA obecně vyšší.

Univerzální požadavky

Univerzální požadavky sestávají především ze standardních obezřetnostních pravidel a pravidel jednání s klienty, známých z dalších oblastí finanční regulace.

CASP jsou zejména povinni jednat čestně, spravedlivě a profesionálně v nejlepším zájmu klientů, včetně náležitého informování a varování klientů. Součástí je zpřístupnění poplatkové politiky CASP nebo zpřístupnění whitepaperu daného kryptoaktiva u některých druhů služeb.

MiCA dále zahrnuje specifické kapitálové požadavky a požadavky na obezřetnostní záruky, případně požadavky na pojistnou smlouvu kryjící operační rizika.[41] Kapitálový požadavek se dělí do tří tříd a sahá od 50 000 eur u jednodušších služeb, přes 125 000 eur u služeb úschovy kryptoaktiv a provozování krypto směnárny, až po 150 000 eur u provozování krypto burzy. Obezřetnostní záruky musí dosahovat vyšší z částek, odpovídajících kapitálovému požadavku, nebo jedné čtvrtině fixních režijních nákladů CASP za předchozí rok. Obezřetnostní záruky je možné krýt vlastním kapitálem nebo pojistnou smlouvou, která zahrnuje pojištění odpovědnosti a majetkové pojištění, případně kombinací obou opatření.

CASPs podléhají také pravidlům pro opatrování kryptoaktiv a finančních prostředků klientů, pokud s nimi nakládají. Opatření míří k ochraně práv klientů při insolvenci CASP a zabránění užití majetku klientů na vlastní účet CASP. Peněžní prostředky klienta musí být umístěny na oddělených bankovních účtech.

Kromě toho musí CASP zavést a udržovat postupy pro vyřizování stížností, politiku řízení střetu zájmů a dodržovat související pravidla v případě outsourcingu. Konečně, MiCA stanoví požadavky na procesy k řádnému ukončení činnosti, včetně zajištění pokračování či obnovy klíčových činností, dříve vykonávaných CASP. Cílem je zajištění jednání v nejlepším zájmu klientů.

Specifické požadavky pro jednotlivé služby

Druhý a rozsáhlejší katalog zahrnuje požadavky, které se týkají jednotlivých druhů služeb souvisejících s kryptoaktivy. Stojí za zmínku, že každá taková služba podléhá zvláštním požadavkům. Tyto požadavky, s ohledem na jejich rozsah, opět zmíníme jen telegraficky.

Zřejmě nejstriktnější požadavky dopadají na poskytování úschovy a správy kryptoaktiv. Kromě požadavků na obsah smluvních ujednání s klientem, registr pozic a pohybů kryptoaktiv v úschově, požadavku na umožnění vykonávat práva spojená s kryptoaktivy v úschově a oddělení kryptoaktiv a klíčů klientů od vlastních, podléhají CASPs poskytující tuto službu povinnosti nahradit ztrátu vlivem incidentů, přičitatelných CASP, a to do výše hodnoty uschovaných kryptoaktiv klienta.[42] CASP má možnost liberace v případě problémů samotného použitého DLT/blockchainu. Striktní nastavení odpovědnosti CASP již bylo předmětem kritiky.[43]

Provozovatelé krypto burz pak musí provozovat robustní obchodní systém, uplatňovat pravidla činnosti (burzovní pravidla), včetně pravidel přijetí k obchodování, pozastavení obchodování a vypořádání obchodů s kryptoaktivy. MiCA stanoví zákaz přijmout kryptoaktiva k obchodování, pokud má být a nebyl zveřejněn whitepaper. CASP má rovněž povinnost provést nezávislou due diligence kryptoaktiva a emitenta před přijetím k obchodování. Stanoví se zákaz obchodů na vlastní účet CASP na platformě, kterou provozuje, i kdyby měl současně povolení ke službě krypto směnárny ve smyslu MiCA. Poslední kategorií požadavků je oblast transparence obchodních dat, zahrnující online zveřejňování cen, hloubky trhu a dalších tržních dat.[44]

Služba krypto směnárny podléhá požadavkům na nediskriminační obchodní politiku, transparentnost cen a zveřejnění kurzů a limitů směny, stejně jako zveřejnění detailů transakcí, včetně cen a objemů po jejich realizaci.[45] Provádění pokynů je spojeno s požadavkem na best execution a souvisejícími informačními povinnostmi vůči klientovi.[46]

Umisťování kryptoaktiv zahrnuje informační povinnosti vůči nabízejícímu, informace o druhu umisťování (s garancí úpisu nebo bez této garance), informace o poplatcích, harmonogramu umístění, cílovém trhu. Dále se uplatní pravidla řízení střetu zájmů při umisťování mezi vlastní klienty CASP, pro případ nesprávného stanovení navrhované ceny kryptoaktiva a pravidla pro pobídky.[47] Přijímání a předávání pokynů zahrnuje procesy k řádnému a včasnému předání pokynu a podléhá zákazu přijímání odměny za směřování pokynů klientů na konkrétní krypto burzu nebo konkrétnímu CASP.[48]

Pro službu převodu kryptoaktiv je stanoven požadavek na obsah smluvního ujednání s klienty, které vymezí povahu služby a způsobu převodu, bezpečnostní opatření, poplatky a rozhodné právo v souvislosti s převodem.[49]

Konečně služby s poradenským prvkem, tedy poradenství a portfolio management, jsou klientovi poskytovány na základě provedení a vyhodnocení testu vhodnosti (investičního dotazníku), obdobně jako v případě investičních služeb dle ZPKT a při zohlednění rizik souvisejících s kryptoaktivy.[50] V případě neposkytnutí informace klientem nebo nevhodnosti služby na základě výsledku testu vhodnosti CASP klientovi službu portfolio mana­gementu neposkytne. Obě služby zahrnují specifické upozornění na rizika, včetně volatility a omezené likvidity kryptoaktiv. CASP poskytující portfolio management zpřístupní klientovi každé tři měsíce průběžnou zprávu o stavu portfolia. V případě poradenství CASP poskytne klientovi informace o nezávislé nebo nikoli nezávislé povaze poradenství, o šíři prováděné analýzy a ceně poradenství. Pokud je poskytováno nezávislé poradenství, pak platí zákaz pobídek a dodatečný požadavek na šíři provedené analýzy. U nikoli nezávislého poradenství jsou pobídky podmíněny zvýšením kvality poskytované služby. Poradenství je rovněž spojeno s požadavky na znalosti osob poskytujících poradenství, které upřesní národní právní úprava.

Závěrem: co očekávat od MiCA?

Z předchozích řádků je zřejmé, že MiCA představuje výzvu pro segment kryptoaktiv jako celek. Co tedy očekávat od nové právní úpravy? Velmi pravděpodobně významnou konsolidaci trhu. Z rámcově tisíců stávajících subjektů, vedených živnostenskými úřady jako osoby oprávněné poskytovat služby spojené s virtuálním aktivem, má potenciál úspěšně požádat o povolení dle MiCA a následně jej získat zřejmě jen zanedbatelná část.

Pro stávající poskytovatele služeb souvisejících s kryptoaktivy s sebou MiCA přináší nutnost přizpůsobit své fungování a poskytované služby, mnohdy založené na co největší míře autonomie a odlišnosti od „tradičních“ finančních služeb, požadavkům a procesům standardní finanční regulace. Kromě personální, procesní, organizační a finanční stránky jde nezřídka i o výzvu v rovině téměř filozofické. Pro ty z poskytovatelů, kteří povolení získají, se však, kromě zjednodušení expanze do zahraničí, otevírá cesta k „zrovnoprávnění“ jimi poskytovaných služeb s tradičními finančními službami. To může mít řadu kladných důsledků, a to jak ve vztahu k oslovení nových kategorií klientů, tak např. k citlivé otázce přístupu k bankovním účtům.

Pro tradiční regulované instituce MiCA a zejména tam zakotvený zjednodušený notifikační (oznamovací) proces představují výhodnou vstupenku do světa, kterému se, alespoň ve veřejných prohlášeních, doposud z regulatorních, reputačních a obchodních důvodů spíše vyhýbaly. Bylo by překvapivé, pokud by nabídnutou příležitost nevyužily. Již při letmém shrnutí požadavků MiCA, jak byly nastíněny na předchozích řádcích, je totiž zjevné, že oproti stávajícím, povahou často startupovým poskytovatelům, mají při jejich plnění významnou konkurenční výhodu.

Pro retailové klienty služeb souvisejících s kryptoaktivy v optimálním případě MiCA zvýší jak dostupnost a srozumitelnost poskytovaných služeb, tak úroveň ochrany klientů při jejich čerpání. Pro klienty – institucionální investory, včetně investičních fondů, zřejmě MiCA může umožnit investice do této třídy aktiv a čerpání služeb souvisejících s kryptoaktivy i v případech, kdy to současný právní rámec, politiky řízení rizik a compliance nebo obchodní rozhodnutí zúčastněných stran prozatím vylučují.

Zmiňujeme-li potenciální přínosy MiCA, je třeba stejně důrazně zmínit též potenciální rizika. Zřejmě nejpalčivějším rizikem je regulatorní overkill. Tedy situace, kdy požadavky MiCA (a souvisejících právních předpisů) se ukážou být natolik extenzivní, že v konečném důsledku povedou k utlumení rozvoje tohoto nového segmentu finančních služeb, snížení konkurenceschopnosti, a tím i dostupnosti a atraktivity služeb pro investory. Související ztrátu příležitosti pro tuzemský (nejen) finanční sektor netřeba zdůrazňovat.

Dalším důsledkem pak může být rozšíření scénářů založených mj. na DeFi, které budou umožňovat poskytování a čerpání služeb souvisejících s kryptoaktivy bez regulatorní zátěže předepisované MiCA.

Riziko nepřiměřené regulatorní zátěže, které při analýze jednotlivých požadavků vnímáme, lze částečně snížit užitím principu přiměřenosti při posuzování žádosti o povolení stávajícího lokálního CASP na straně jedné a notifikací CASP – významné úvěrové instituce na straně druhé, stejně jako aktivní komunikací mezi tržními subjekty a NCA, resp. orgánem dohledu, ohledně očekávání obou stran v rámci povolovacího řízení a následného poskytování služeb. Význam role odborných právních poradců v tomto procesu zřejmě nemusíme příliš zdůrazňovat.[51]

 

JUDr. Martin Hobza, Ph.D., je advokátem v Praze, ve své právní praxi se zaměřuje na právo finančního trhu.

JUDr. Aneta Vondráčková, Ph.D., je advokátkou v Praze a odbornou asistentkou na Katedře evropského práva PF UK v Praze.

---

[1] Pro účely tohoto článku používáme, stejně jako činí MiCA, pojem „kryptoaktiva“ jako pojem obecný, zahrnující též kategorii „kryptoměn“, kam lze zařadit nejslavnější a „původní“ kryptoaktivum, tedy bitcoin (BTC).

[2] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2023/1114 ze dne 31. května 2023 o trzích kryptoaktiv a o změně nařízení (EU) č. 1093/2010 a (EU) č. 1095/2010 a směrnic 2013/36/EU a (EU) 2019/1937 (dále jen „MiCA“).

[3] Nařízení MiCA má dělenou účinnost. Ustanovení upravující služby související s kryptoaktivy se použijí od 30. prosince 2024, s možností přechodného období pro stávající poskytovatele do 1. července 2026.

[4] Jde o zkratku pro Distributed Ledger Technology, kdy nejznámějším představitelem je blockchain.

[5] Ke specifikům právního režimu e-money tokenů viz dále v textu.

[6] „E-money tokens“ a „Asset-referenced tokens“ v terminologii MiCA. Známým představitelem je např. Tether (USDT) nebo USD Coin (USDC).

[7] „Utility tokens“ v terminologii MiCA.

[8] „Other crypto-assets“ v terminologii MiCA. Nejslavnějším představitelem této kategorie kryptoaktiv je bitcoin (BTC).

[9] Podrobně A. Walch: Deconstructing „Decentralization“: Exploring the Core Claim of Crypto Systems, in Ch. Brummer: Cryptoassets, Oxford University Press, New York 2019, str. 39-68.

[10] Podrobně Ph. Hacker, I. Lianos, G. Dimitropoulos, S. Eich: Regulating Blockchain, Oxford University Press, Oxford 2019, str. 6-9.

[11] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU (dále jen „MiFID II“).

[12] Zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „ZPKT“).

[13] Srov. čl. 3 1 (16) MiCA.

[14] Srov. čl. 3 1 (5) MiCA.

[15] Srov. Ph. Hacker, Ch Thomale: Crypto-Securities Regulation: ICOs, Token Sales and Cryptocurrencies under EU Financial Law, European Company and Financial Law Review, 2018 (15), str. 645-696, dostupné na: https://ssrn.com/abstract=3075820; Ph. Maume, M. Fromberger: Regulation of Initial Coin Offerings: Reconciling US and EU Securities Laws, Chicago Journal of International Law, 2019, dostupné na: https://ssrn.com/abstract=3200037; P. Zickgraf: Initial Coin Offerings – Ein Fall für das Kapitalmarktrecht? Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Aktien-, Unternehmens- und Kapitalmarktrecht č. 9/2018, str. 293-308, nebo D. A. Zetzsche, F. Annunziata, D. W. Arner, R. P. Buckley: The Markets in Crypto-Assets Regulation (MICA) and the EU Digital Finance Strategy, European Banking Institute Working Paper Series č. 7/2020, str. 21-22, dostupné na: <https://ssrn.com/abstract=3725395>.

[16] D. A. Zetzsche, F. Annunziata, D. W. Arner, R. P. Buckley, op. cit. sub 15, str. 21-22, dostupné na: <https://ssrn.com/abstract=3725395>.

[17] Non-fungible tokens, nezaměnitelné tokeny. Tyto nástroje často s povahou (kvazi)uměleckých děl jsou vyňaty z působnosti MiCA, s výjimkou velkých sbírek (large series or collections), které mohou mít investiční povahu.

[18] Srov. čl. 3 1 (19), (20) MiCA.

[19] Srov. čl. 4 1 (6) MiFID II.

[20] D. A. Zetzsche, F. Annunziata, D. W. Arner, R. P. Buckley, op. cit. sub 15, str. 8, dostupné na: <https://ssrn.com/abstract=3725395>.

[21] Příloha I část A (1) a (7) MiFID II.

[22] Příloha I část A (3) MiFID II.

[23] Srov. čl. 3 1 (18) MiCA.

[24] Srov. čl. 76 5 MiCA.

[25] A. Saidat: Markets in Crypto-assets Regulation – Vertrieb von Kryptofinanzinstrumenten, Recht der Finanzinstrumente, Frankfurt am Main: dvf Mediengruppe, 2021, 11, 3, str. 178.

[26] Srov. čl. 3 1 (23) MiCA.

[27] Srov. Přílohu I část A (6), (7) MiFID II.

[28] Srov. čl. 3 1 (22) a rec. 88 MiCA.

[29] Srov. čl. 3 1 (24) MiCA.

[30] Srov. čl. 3 1 (25) MiCA.

[31] Srov. čl. 3 1 (15) MiCA.

[32] Srov. čl. 4 3 druhý pododstavec MiCA.

[33] Op. cit. sub 25, str. 173.

[34] Srov. rec. 22 MiCA.

[35] Jako DAO se označují entity, řízené svými jednotlivými členy, které společně rozhodují o budoucnosti daného krypto projektu.

[36] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/36/EU ze dne 26. června 2013 o přístupu k činnosti úvěrových institucí a o obezřetnostním dohledu nad úvěrovými institucemi a investičními podniky, o změně směrnice 2002/87/ES a zrušení směrnic 2006/48/ES a 2006/49/ES.

[37] Srov. čl. 60 3a 5 MiCA.

[38] Srov. čl. 60 2, 4 a 6 MiCA.

[39] Srov. čl. 60 1 a 7 MiCA.

[40] Srov. čl. 60 11 MiCA.

[41] Srov. čl. 67 a Přílohu IV MiCA.

[42] Srov. čl. 75 MiCA.

[43] D. A. Zetzsche, F. Annunziata, D. W. Arner, R. P. Buckley, op. cit. sub 15, str. 8, dostupné na: <https://ssrn.com/abstract=3725395>.

[44] Srov. čl. 76 MiCA.

[45] Srov. čl. 77 MiCA.

[46] Srov. čl. 78 MiCA.

[47] Srov. čl. 79 MiCA.

[48] Srov. čl. 80 MiCA.

[49] Srov. čl. 82 MiCA.

[50] Cf Art 81 MiCA.

[51] Článek je výsledkem autorova působení v Centru pro právo, finance a technologie Masarykova ústavu vyšších studií ČVUT v Praze. ORCID: 0000-0001-9283-4691.