Po více než devadesátileté přestávce se na jaře loňského roku, konkrétně 5. května 2022, uskutečnil v pražském Karolinu znovuobnovený Sjezd českých právníků. Zástupci právnických komor a spolků se tu po dlouhé pauze sešli, aby navázali novodobý kolegiální dialog napříč právnickými profesemi. Jedním z řečníků, který na této výjimečné akci za Českou advokátní komoru vystoupil a přednesl svůj referát na téma „Právníci – odpovědnost nejenom profesní, ale i celospolečenská, institucionální pojistky jejich nezávislosti“, byl doc. JUDr. Filip Melzer, Ph.D., LLM., vysokoškolský pedagog, advokát a přední český civilista. Stejně jako ostatní sjezdové příspěvky byl i referát docenta Melzera zařazen do Sborníku ze Sjezdu českých právníků, který vyšel v závěru loňského roku. Původní, neupravenou verzi přednášky Vám nyní nabízí Advokátní deník.

 

I. Úvod

Je mi velkou ctí, že mohu přispět k prvnímu obnovenému právnickému sjezdu v České republice. Právnické sjezdy, které se na našem území konaly od roku 1904, kdy se uskutečnil první sjezd právníků českých, do druhé světové války, měly velmi vysokou úroveň. To platí jak pro sjezdy českých, resp. československých právníků, tak i pro německé právnické sjezdy v Československu (Deutscher Juristentag in der Tschechoslowakei[1]). Tyto sjezdy ideově i organizačně navazovaly na německé právnické sjezdy, které se konaly již od roku 1860. Nejednalo se o pouhá setkání právníků, nýbrž o instituce specificky zaměřené na zlepšení právního prostředí, tj. zejména zaměřené na rozvoj legislativy. Podle § 2 sjezdového řádu, který byl základem pro 2. sjezd v roce 1925, bylo účelem sjezdu „a) jednati vědecky o otázkách z jednotlivých oborů věd právních a státních rázu základního, jež buď legislativně nebo v praktickém životě jsou záhadny neb zajímavy a jež na základě odborného dobrozdání mají být předmětem výměny názorů při shromážděních sjezdových, s vyloučením otázek aktuální politiky; b) postarati se o to, aby výsledky vědecké činnosti sjezdové tiskem byly vydány, a tak československé písemnictví vědecké rozhojnily“. Tento úkol by si právnické sjezdy měly podržet i po svém obnovení.

Česká advokátní komora (ČAK) zadala téma, které se týká jednak role advokacie při obraně právního státu a nezávislosti advokacie jako pojistky této ústavní hodnoty, jednak role advokacie v legislativním procesu. Toto téma jsme si rozdělili s JUDr. PhDr. Stanislavem Balíkem, Ph.D., s tím, že na mne připadla z první části právně dogmatická část problematiky advokátní mlčenlivosti a role advokacie v legislativním procesu.

Obě mně uložená témata mohou být pojata velmi obecně, nebo spíše zaměřena na řešení konkrétních otázek. Snažil jsem se o druhý přístup. U obou dílčích témat jsem však narážel na zcela odlišné obtíže. Problematika advokátní mlčenlivosti je mimořádně široká, s velkým množstvím dílčích otázek. To by platilo tím spíše, pokud bychom tuto kategorii chápali v jejím širokém významu, kdy zahrnuje obecně požadavek důvěrnosti komunikace advokáta s jeho klientem. V tomto širokém významu tak zahrnuje nejen povinnosti advokáta, nýbrž i orgánů veřejné moci respektovat důvěrnost této komunikace. Zahrnuje tedy i problematiku odposlechů, domovních prohlídek atd. Zde bylo třeba zúžit pole pozornosti. Proto jsem se věnoval spíše úzkému pojetí mlčenlivosti advokáta, která se týká jeho povinnosti zachovat důvěrnost získaných informací.

Zcela opačný problém byl v případě problematiky vztahu advokacie a legislativy. Jde o velmi obecné téma, kde dominují spíše otázky právně-politické účelnosti než zákonnosti. Přesto jsem se i zde snažil nalézt dílčí právní problémy; i ty však mají spíše povahu ústavně-právní. Hlavní roli zde hraje problém tzv. legislativního outsourcingu, kdy jsou vypracováním návrhu zákona pověřeny advokátní kanceláře. Tento – i v zahraničí – relativně běžný přístup se sice již stal předmětem veřejné debaty (zejména v souvislosti s přípravou nového stavebního zákona), avšak v právní, resp. právně-dogmatické diskusi je spíše pomíjen.

Snažil jsem výše uvedené otázky posuzovat i právně-komparativní optikou. Jsem totiž přesvědčen, že české právnictví se může velmi dobře inspirovat v zahraničních diskusích, zejména v diskusích v příbuzných právních řádech, které často již existují a platí podstatně delší dobu, a i proto jsou bohatší v tom smyslu, že v nich zazněla řada argumentů, se kterými má smysl se vypořádat i v českém právním prostředí.

Tím, že je můj příspěvek předložen v rámci právnického sjezdu, je již svým zadáním určen k diskusi. Myslím si, že je to nezbytné. Zejména tam, kde se odchyluji od panujícího přesvědčení v českém právu, jsem rád, že můj názor je vystaven kritice, kde buď obstojí, nebo alespoň při jeho vyvrácení napomůže přesnějšímu vyargumentování dosavadního mínění.

 

II.  Povinnost mlčenlivosti jako nedotknutelný základ důvěry klienta k advokátovi

1. Obecně

Advokátní mlčenlivost je nezbytným základem pro vztah důvěry mezi advokátem a klientem. Bez tohoto vztahu není představitelná realizace práva na právní pomoc. Klient musí mít možnost spolehnout se na to, že se ze strany advokáta a jeho spolupracovníků žádné informace nedostanou k třetím osobám. Teprve tato důvěra umožňuje otevřenost klienta vůči advokátovi, která je nezbytná k tomu, aby jeho zájmy mohly být hájeny nejlepším možným způsobem.[2]

Existuje více životních oblastí, kde řádné poskytnutí určité služby předpokládá součinnost a otevřenost jejího příjemce. Tak je tomu v lékařství, kdy řádné léčení pacienta vyžaduje, aby lékař měl pokud možno komplexní informace o jeho zdravotním stavu. Zásadním zdrojem těchto informací je přitom pacient sám. Podobně při poskytování duchovních služeb, typicky poskytnutí svátosti smíření, vyžaduje vyznání hříchů ze strany věřícího. Pokud by se příjemci těchto služeb měli obávat, že to, co sdělí, bude dále zprostředkováno dalším osobám, byla by vytvořena silná motivace, aby si to, co si nepřejí prozradit, nechali pro sebe. To by opět mělo za následek, že příslušná služba nemůže být poskytnuta řádně. Zejména v těch případech, kdy dané služby chránily společensky významné hodnoty (život a zdraví, možnost spasení pro křesťany, hodnoty právního státu), se historicky vytvářela různě garantovaná povinnost mlčenlivosti jejich poskytovatelů. Účelem je praktické umožnění řádného poskytnutí služeb tohoto druhu, a tím i ochrana uvedené společensky významné hodnoty.

Výše uvedené platí i pro poskytování právních služeb advokáty. Klient musí mít možnost důvěřovat tomu, že sdělením informací advokátovi nevytvoří důkaz proti sobě samému.[3] Proto se správně uvádí, že advokacie bez přísně chápané povinnosti mlčenlivosti není myslitelná.^[4] I pravidla chování pro evropského právníka[5] vydaná Radou evropských advokátních komor (CCBE) v čl. 2.3 vyzdvihují důvěrnost (Confidentiality) jako primární a základní právo a povinnost advokáta.[6]

Velmi podobně tuto zásahu formuluje ÚS:[7] „17. Povinnost mlčenlivosti je základním předpokladem pro poskytování právní pomoci a tím i nezbytnou podmínkou fungování demokratické společnosti. Výkon profese advokáta vychází z důvěrného vztahu mezi advokátem a klientem a z důvěry klienta v mlčenlivost advokáta. Nejedná se o výsadu advokáta, která by měla založit vynětí z obecně platného a závazného právního řádu, ale jde o povinnost uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu.“

Podobně i NSS:[8] …„[p]ovinnost mlčenlivosti je základním předpokladem pro poskytování právní pomoci, a tím i nezbytnou podmínkou fungování demokratické společnosti. Výkon profese advokáta vychází z důvěrného vztahu mezi advokátem a klientem a z důvěry klienta v mlčenlivost advokáta.“

Na tomto místě se nelze věnovat všem jednotlivým otázkám, které jsou spojeny s advokátní povinností mlčenlivosti. Pozornost je spíše věnována vedle nezbytného pojmového vymezení rozsahu povinnosti mlčenlivosti, a to jak věcnému, tak i časovému a osobnímu. Dále pak významné otázce zproštění mlčenlivosti a jejímu dalšímu omezení. Jen velmi obecně jsou nastíněny další nástroje ochrany důvěrnosti komunikace mezi advokátem a klientem. Problematika advokátní mlčenlivosti není spojena s ryze českým národním právem, nýbrž je obecná všem právním řádům, které respektují hodnoty právního státu. Proto je kladen důraz i na komparaci, a to alespoň s nám příbuznými právními řády, tj. s právem rakouským a německým.

 

2. Pojmové vymezení mlčenlivosti

Obsahové vymezení povinnosti mlčenlivosti není užíváno jednotně a nezřídka nikoli zcela přesně. Základním chráněným statkem je důvěrnost komunikace advokáta a klienta, která je nezbytná z důvodů uvedených výše. Toto zdůrazňuje např. i směrnice o právu na přístup k obhájci v trestním řízení.[9]

Advokátní povinnost mlčenlivosti směřuje k zachování této důvěrnosti ze strany advokáta. Ostatně povinnost mlčenlivosti ukládá § 21 zák. o advokacii právě advokátovi, případně osobám, které s výkonem advokacie souvisejí. Mlčenlivostí se tak míní zdržení se jednání, z nichž může třetí osoba usoudit na existenci nějaké skutečnosti, která podléhá povinnosti mlčenlivosti, a to bez ohledu na formu podoby tohoto.[10] Mlčenlivostí přitom není jen zdržení se vyjádření, resp. projevů, jejichž smyslem je přímo nebo nepřímo sdělení nějaké informace. Advokát má též aktivně činit rozumná opatření, která zamezí úniku informací, případně jejich zneužití třetí osobou. Má tedy učinit každé opatření, aby zaručil důvěrnost poskytnuté informace, které lze po něm rozumně požadovat. Tento požadavek souvisí např. s potřebou zabezpečení elektronické komunikace (e-maily, používání SMS zpráv atd.), nebo podobně i zabezpečení a uspořádání sídla advokáta.[11]

Přestože řada právních předpisů hovoří o povinnosti advokáta k mlčenlivosti, je třeba důrazně upozornit, že chráněným statkem je důvěrnost komunikace advokáta a klienta. Důvěrnost této komunikace však může být narušena i ze strany jiných subjektů, než je advokát. Vůči některým z nich je přitom též chráněna, na prvním místě vůči orgánům veřejné moci. Advokátní mlčenlivost je tedy jen jedním z nástrojů ochrany důvěrnosti komunikace advokáta a klienta, v žádném případě však nástrojem jediným.

Ochrana důvěrnosti komunikace advokáta a klienta vůči orgánům veřejné moci se projevuje na prvním místě v tom, že tyto orgány jsou povinny respektovat advokátní povinnost mlčenlivosti, a to i tím, že na advokátovi nebudou porušení této povinnosti vůbec žádat.[12] Někdy se v této souvislosti hovoří o výsadě mlčenlivosti.[13] Tato není upravena v zákoně o advokacii, nýbrž v jednotlivých procesních předpisech. Tato výsada je vlastně odrazem práva advokáta odepřít výpověď.

Důvěrnost komunikace mezi advokátem a klientem může být dále narušena prováděním domovních prohlídek advokáta nebo prohlídek jeho jiných prostor, odnětím věci ze strany orgánů veřejné moci, ze které lze usuzovat na komunikaci advokáta a klienta, zadržení a otevření zásilky atd. Takové narušení důvěrnosti komunikace advokáta a klienta však není porušením advokátní mlčenlivosti, nejde o porušení povinnosti advokáta.[14] Správně se proto kritizuje, že by se v případě odnětí hmotných nosičů, na kterých jsou důvěrné informace, mělo jednat o prolomení mlčenlivosti.[15] Není narušena mlčenlivost advokáta, nýbrž stejnými ústavními hodnotami chráněná důvěrnost komunikace mezi klientem a advokátem.

Mlčenlivost též nelze zaměňovat s uvedením nepravdivé skutečnosti. Advokát má povinnost ohledně chráněné informace mlčet, může odepřít výpověď, nemůže si však namísto chráněné informace vymyslet nepravdu.[16] Tento závěr plyne i z čl. 17 odst. 2 etického kodexu.

 

3. Právní základ povinnosti mlčenlivosti

Explicitně je povinnost mlčenlivosti zakotvena v § 21 zák. o advokacii. Tato povinnost má však i svůj soukromoprávní základ, a navíc dokonce i zakotvení v základních hodnotách našeho právního řádu, které mají ústavně-právní charakter. Z důvodu jejího významu se nejprve věnujeme ústavnímu základu, poté i soukromoprávnímu zakotvení a konečně předpisům zvláště upravujícím výkon advokacie.

 

A. Ústavní zakotvení

Asi nejvýrazněji je povinnost advokátní mlčenlivosti obsažena v ústavním právu na právní pomoc, včetně práva na obhajobu zahrnujícím i požadavek rovnosti zbraní[17] (čl. 37 odst. 2, čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod). Již z výše uvedeného plyne, že účinné poskytování právní pomoci není možné bez zajištění mlčenlivosti toho, kdo ji poskytuje. Subjekty poskytující právní pomoc v podobě právních služeb jsou přitom primárně advokáti (§ 2 zák. o advokacii). Mlčenlivost advokáta je tedy jednou ze záruk realizace práva na právní pomoc.[18]

Jelikož právo na právní pomoc je nezbytné pro umožnění přístupu k právu a je neoddělitelnou součástí práva na spravedlivý proces[19], kteréžto požadavky samy plynou z principu právního státu, je advokátní mlčenlivost chráněna i těmito obecnějšími ústavními hodnotami.[20]

Je třeba zdůraznit, že tyto právní statky svědčí primárně klientům advokáta, nikoli advokátovi samotnému.[21]

S povinností mlčenlivosti souvisí i ústavní zákaz nucení k sebeobvinění[22] (např. čl. 37 odst. 1, 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod).[23] Často je jedinou praktickou možností, která zajistí přístup k právu, využití služeb advokáta. Řádné poskytnutí této služby předpokládá, že advokát dostane od klienta komplexní informace. Tyto informace se mohou týkat i okolností, které svědčí k tíži klienta. Pokud by klient k dosažení účinné obhajoby musel poskytovat informace, které by se pak dostávaly např. k orgánům činným v trestním řízení, pak by to skutečně znamenalo, že musí poskytovat informace, které mohou být těmito orgány použity v jeho neprospěch. Jinými slovy – povinnost mlčenlivosti má zaručit, aby klient tím, že sdělí informace advokátovi, nevytvořil důkaz proti sobě samotnému.

Vedle českého ústavního pořádku je důvěrnost vztahu mezi klientem a advokátem chráněna i judikaturou ESLP[24] i unijním právem.[25]

Německý Ústavní soud dále chápe povinnost mlčenlivosti, tj. zákaz bez svolení klienta dalším osobám sdělovat jeho se dotýkající informace získané v rámci právního zastoupení, jako projev práva na informační sebeurčení.[26]

Je třeba zdůraznit, že tyto právní statky svědčí primárně klientům advokáta, nikoli advokátovi.[27]

Právo mlčenlivosti je však též ústavně zaručeno právem podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost (čl. 26 Listiny základních práv a svobod).[28] Zde se toto právo vztahuje již přímo k osobě advokáta. Pokud totiž platí, že advokacie bez přísně chápané povinnosti mlčenlivosti není myslitelná, pak právo na výkon této výdělečné činnosti zahrnuje i garanci povinnosti mlčenlivosti.

 

B. Soukromoprávní základ

a. Obecně

V současné době se více akcentuje nahlížet na povinnost mlčenlivosti prostřednictvím jejího zakotvení v zákoně o advokacii, který je chápán jako veřejnoprávní předpis, a jejího ústavněprávního základu, o kterém je pojednáno výše. Nesmí se však opomíjet ani ta skutečnost, že tato povinnost má i svůj soukromoprávní základ, a to v rámci soukromoprávního příkazního vztahu mezi advokátem a jeho klientem.

b. Povinnost mlčenlivosti jako povinnost loajality

Příkaz je obligační poměr, ve kterém se velmi intenzivně projevuje princip poctivosti (§ 6 o. z.), zahrnující povinnost loajality.[29] Vedle explicitně vyjádřených povinností představuje často tento obligační poměr zvláštní vztah blízkosti, který zahrnuje i vztah důvěry, která se týká zúčastněných osob. Proto např. příkaz zásadně zaniká smrtí jedné ze stran (§ 2441 o. z.). Z této skutečnosti ve spojení s principem poctivosti vznikají v konkrétních případech podle jejich okolností další povinnosti. Zejména tam, kde jde o příkaz týkající se soukromé nebo intimní sféry, existuje již na základě této obecné úpravy rozsáhlá povinnost mlčenlivosti.[30] Z výše uvedeného je zcela zřejmé, že v případě příkazu advokátovi jen z těchto skutečností plyne velmi rozsáhlá povinnost mlčenlivosti.

Vzhledem ke zvláštní úpravě zákona o advokacii se tato povinnost prakticky uplatní spíše v jiných případech poskytování právní pomoci než ze strany advokátů (např. poskytnutí právní pomoci obecným zmocněncem).

c. Regulace soukromoprávního příkazního poměru zákonem o advokacii

U práv a povinnosti advokátů, které kromě jiného upravuje zákon o advokacii, je často akcentována jejich veřejnoprávní povaha.[31] Veřejnoprávní povaha je zde jistě přítomná alespoň v tom smyslu, že porušení těchto povinností vyvolává kárnou odpovědnost advokáta, která má veřejnoprávní povahu.

Současně se však tato práva a povinnosti promítají i do soukromoprávního poměru s klientem. Spoluvytváří tak soukromá práva a povinnosti stran, čímž získávají i soukromoprávní rozměr. Praktický význam pak spočívá v tom, že se klient může domáhat plnění těchto povinností i cestou civilní žaloby; např. zdržovacím nárokem vůči advokátovi.[32] Není tedy jen odkázán na řešení situace v kárném řízení. Dokonce ani neplatí, že by shledání viny v kárném řízení bylo předpokladem pro odpovědnost za škodu.[33] Porušení těchto povinností je nejen kárným deliktem, ale i porušením smluvní povinnosti ve smyslu § 2913 o. z., případně ve smyslu § 2910 věta druhá o. z.

Ve vztahu k náhradě škody je zde rozhodující, zda mezi stranami již došlo k určitému (před)smluvnímu kontaktu, tj. zda již mezi nimi byla uzavřena příkazní smlouva, či alespoň již v tomto směru zahájily jednání, či nikoli. Byla-li již mezi nimi příkazní smlouva uzavřena, pak tyto povinnosti, včetně povinnosti mlčenlivosti, získávají charakter smluvních povinností ve smyslu § 2913 o. z. Pokud strany jen zahájily jednání, které směřuje k uzavření smlouvy, pak mezi nimi vzniká předsmluvní vztah, jehož obsahem jsou zejména povinnosti plynoucí z principu poctivosti, včetně povinnosti mlčenlivosti. Tyto předsmluvní povinnosti mají podle mého názoru povahu tzv. kvazismluvní povinnosti, jejichž porušení vede k použitelnosti pravidel smluvní odpovědnosti (§ 1723 odst. 2 ve spojení s § 2913 o. z.);[34] naproti tomu z dosavadní judikatury NS spíše plyne, že předsmluvní odpovědnost chápe jako odpovědnost deliktní.[35]

V některých případech vzniká vztah mezi klientem a advokátem jinak než smluvně, typicky v případě ustanovení soudem (§ 33 odst. 4, § 36, § 36a, § 38 tr. řádu; § 29 an., § 30 o. s. ř., § 35 odst. 10 s. ř. s.). I v těchto případech vzniká mezi stranami soukromoprávní poměr, jehož obsahem je příkaz. Protože však tento vztah nebyl založen smlouvou ani obdobným způsobem, mají práva a povinnosti jej obsahující zákonnou povahu. Z hlediska náhrady tyto povinnosti mají povahu tzv. ochranných norem (zpravidla ve smyslu §2910 věta druhá o. z.;[36] nelze však vyloučit ani použití věty první, pokud by dané povinnosti směřovaly k ochraně absolutního práva).

 

C. Zakotvení v předpisech zvláště upravujících výkon advokacie

Základním podústavním právním předpisem, ve kterém je zakotvena advokátní povinnost mlčenlivosti, je § 21 zák. o advokacii. Právě toto ustanovení je hlavním předmětem zkoumání v tomto příspěvku.

Vedle toho konkretizují advokátní povinnost mlčenlivosti i stavovské předpisy, zejména pak etický kodex (čl. 6 odst. 4, čl. 14 odst. 2 v rámci obecných povinností vůči advokátnímu stavu, dále pak čl. 17a, který se týká povinností advokáta v případě domovních a jiných prohlídek atd.).

 

4. Mlčenlivost jako povinnost i právo advokáta

Z povinnosti mlčenlivosti advokáta plyne i jeho právo mlčenlivosti.[37] Explicitně takto normuje např. čl. 2.3.1. věta třetí pravidel chování pro evropského právníka: „Confidentiality is therefore a primary and fundamental right and duty of the lawyer.“ Podobně § 9 odst. 2 věta první a druhá rakouského RAO.[38]

Bohužel Ústavní soud tuto skutečnost někdy přehlíží, když nesprávně uvádí, že nejde o právo advokáta, ale o jeho povinnost.[39] Pravděpodobně tím však chtěl jen vyjádřit, že nejde jen o právo, o jehož uplatnění rozhoduje autonomně advokát; ve skutečnosti jde jak o povinnost, tak i o právo advokáta.

Právo mlčenlivosti se projevuje zejména v právu na odepření výpovědi.[40] Povaha práva a povinnosti je v této souvislosti velmi provázaná, protože právo odepřít výpověď je současně zárukou realizace povinnosti mlčenlivosti.[41]

Účel práva odepřít výpověď tak koresponduje s účely povinnosti mlčenlivosti: zejména spočívá v tom, aby byl umožněn důvěrný kontakt a komunikace klienta s jeho advokátem, aniž by se klient bál, že tím vytvoří důkazní prostředek vůči sobě samotnému.[42]

I přesto, že jde o právo advokáta, správně se zdůrazňuje, že „pánem tajemství“ je stále klient. Objektem ochrany jsou stále primárně zájmy klienta. Z toho plyne, že advokát může a jako svědek musí mluvit, pokud jej klient povinnosti mlčenlivosti řádně zprostí.[43]

Výše bylo uvedeno, že z ústavního hlediska lze toto oprávnění advokáta (nikoli jen klienta) odůvodnit i advokátovým právem podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost (čl. 26 Listiny základních práv a svobod).

 

5. Věcný rozsah povinnosti mlčenlivosti

 

A. Obecně

Podle § 21 odst. 1 zák. o advokacii je advokát povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb. Explicitně upravenými kritérii povinnosti mlčenlivosti je:

1) jejím předmětem je skutečnost,

2) získání vědomosti v souvislosti s poskytováním právních služeb.

 

B. Informace o skutečnosti

Zákon je formulován tak, že předmětem mlčenlivosti má být skutečnost. Zjevně však míří na informaci o skutečnosti, nikoli na skutečnost samotnou. Skutečnost (nebo též realita) bývá definována jako vše, co (skutečně) existuje, na rozdíl od pouhých domněnek, představ, iluzí, plánů, přání, možností atd.[44] Skutečností je však i informace o domněnkách, představách, plánech atd. klienta, pokud je nějakým způsobem sdělil a zpřístupnil advokátovi. Dokonce i představy, domněnky, které si učinil advokát (např. o skutkovém stavu), což nejsou informace o skutečnosti stricto sensu, jsou kryty povinností mlčenlivosti. Rozsah tohoto pojmu je totiž třeba interpretovat s ohledem na účel, tj. zachování důvěry mezi advokátem a klientem. Proto se někdy literatura vyjadřuje rezervovaně k užívání pojmu „informace o skutečnostech“, a preferují se pojmy „informace“ či „chráněná informace“.[45] Případně namísto o informaci lze hovořit o vědomosti. Tento přístup upřednostňuji i v tomto příspěvku.

Předmětem ochrany nejsou jen samotné (nehmotné) chráněné informace, nýbrž případně i jejich hmotný nosič.[46] To plyne již z výše uvedeného vymezení povinnosti mlčenlivosti. Advokát má nejen svými projevy nesdělovat informace, nýbrž i učinit opatření, aby tyto informace neunikly z jeho sféry jiným způsobem. Pokud je určitá informace obsažena na hmotném nosiči ve sféře advokáta, nebo pokud se zde nachází jiný předmět, ze kterého lze na určitou informaci usuzovat, pak advokát zásadně nemá ani tyto předměty vydávat třetí osobě, protože by tím umožnil únik chráněné informace. Poukazuje se na to, že doslovný výklad textace § 21 odst. 1 zák. o advokacii nedopadá na případy nosičů informací držených advokátem v souvislosti s poskytováním právní služby, neboť je nelze považovat za skutečnosti ve smyslu § 21 odst. 1 zák. o advokacii, protože se je advokát nedozvídá, ale získává je do držení.[47] Z toho však podle mého názoru nelze dovozovat, že zák. o advokacii režim nosičů nijak neupravuje, protože smysl a účel povinnosti mlčenlivosti jistě dopadá i na ně. Zákon zde tedy vyžaduje analogickou aplikaci uvedeného ustanovení i na tyto případy.

 

C. Souvislost s poskytováním právních služeb – obecně

Zásadním předpokladem vzniku povinnosti mlčenlivosti je získání informace (vědomosti) v souvislosti s poskytováním právních služeb. Co znamená poskytování právních služeb, přitom výslovně upravuje § 1 odst. 2 zák. o advokacii: „Poskytováním právních služeb se rozumí zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu. Poskytováním právních služeb se rozumí rovněž činnost opatrovníka pro řízení ustanoveného podle zvláštního právního předpisu, je-li vykonávána advokátem.“

Soudní judikatura rozlišuje mezi pojmy „poskytování právních služeb“ a „výkon advokacie“. Zde je třeba uvést, že judikatura dovozuje, že pojem výkonu advokacie je širší, protože zahrnuje veškeré úkony, které advokát činí v souvislosti s výkonem nezávislého povolání advokáta, tedy i ty, k nimž je povinován či které učiní v souvislosti s poskytováním právní služby na základě uzavřené smlouvy, a to i poté, co je zastupování klienta ukončeno, přičemž je činí nikoliv jako občan, ale jako advokát při výkonu svého povolání, tedy při výkonu advokacie.[48] I když budeme vycházet z tohoto rozlišení, zdá se být textace § 21 odst. 1 zák. o advokacii dostačující. Předpokladem totiž je souvislost s poskytováním právních služeb, nikoli aby informace byla získána při jejich poskytování. Souvislost (s předešlým poskytováním právních služeb) však může být dána i v případě, kdy advokát získal určitou informaci, týkající se jeho bývalého klienta, až poté, co je zastupování klienta skončeno. Lze si představit případ, kdy třetí osoba advokátovi zašle informace, které se týkají bývalého klienta, v mylném domnění, že advokát klienta stále zastupuje. Stále jde o informaci získanou v souvislosti s poskytováním právních služeb. Existence souvislosti s poskytováním právních služeb však vyžaduje, aby bylo možné přesvědčivě provázat danou informaci s poskytnutím konkrétní právní služby konkrétní osobě.[49]

Příbuzné právní řády jsou formulovány obecněji než český zák. o advokacii. Zde se hovoří obecně o informacích získaných při výkonu profese (§ 9 odst. 2 rakouského RAO, § 43a odst. 2 německého BRAO). Zdá se však, že tato formulace je příliš obecná, což vede k potřebě určitého zužování. Např. se ve vztahu k listinám odlišuje, zda listiny byly poskytnuty jen k uschování (závěť), nebo zda byly vytvořeny, předány atd. v rámci poskytnutí právní pomoci (rady).[50] Vzhledem k tomu, že prostá úschova sama o sobě bez souvislosti s poskytnutím právní pomoci není poskytováním právních služeb (ostatně její soustavný výkon za úplatu není v žádném případě omezen jen na advokáty), nevztahuje se na ni ani povinnost mlčenlivosti podle § 21 zák. o advokacii. Taková povinnost se však samozřejmě může zakládat na soukromoprávním poměru. Samozřejmě něco jiného by bylo, pokud by daná listina byla připravena advokátem s tím, že ji má následně převzít do úschovy.

I některé české právní předpisy, které se týkají povinnosti (práva) mlčenlivosti, hovoří obecně o souvislosti s výkonem advokacie nebo právní praxe (srov. § 368 odst. 3 tr. zák. ve vztahu k povinnosti oznámit spáchání trestný čin). Smysl a účel všech těchto právních úprav je totožný, proto by měly být interpretovány shodně. Odlišná textace však není znakem dobré legislativní techniky.

Souvislost s poskytováním právních služeb může vykazovat různou míru, poskytnutí informace může totiž s poskytováním těchto služeb souviset více nebo méně. Může se např. jednat o informaci, která je skutečně nezbytná pro účely právního zastoupení, nebo může jít o informaci, kterou klient sdělil v rámci určité společenské části rozhovoru s advokátem. Domnívám se, že v pochybnostech je třeba se vyslovit ve prospěch povinnosti mlčenlivosti. Tato povinnost dopadá na všechny informace, u kterých lze rozumně předpokládat existenci zájmu na utajení, tj. že byla sdělena v očekávání důvěrnosti. Proto podle mého názoru povinnost mlčenlivosti dopadá i na informace ze soukromí, které nemusí s řešením klientovy záležitosti přímo souviset. Na druhou stranu sdělení babiččina receptu na bábovku v zásadě povinností mlčenlivosti kryto není (pokud nejde o střežené rodinné tajemství).

 

D. Způsob získání informace

Je irelevantní, od koho a jakým způsobem advokát své informace získal. Předmětem povinnosti mlčenlivosti jsou tedy jak informace od klienta, tak i od třetích osob, a ty, které získal např. vlastními rešeršemi, a dále i informace, ke kterým dospěl náhodně.[51]

Samozřejmě, že jádrem ochrany jsou informace, které získal advokát přímo od klienta. Zde se i nejzřetelněji projevuje účel advokátní mlčenlivosti, která má umožnit otevřenost klienta vůči advokátovi, a tím i poskytnutí komplexní informace.

Důležitá je však i důvěrnost informací získaných jiným způsobem. Tím, že klient pověřil advokáta svou záležitostí, tak akceptuje, že jednak advokát bude vlastní činností zjišťovat informace, které se klienta týkají, a jednak i to, že se na advokáta jako na zástupce klienta mohou obracet třetí osoby a že mu též mohou sdělovat informace. Získávání těchto informací je velmi často nezbytnou součástí poskytnutí právní pomoci. Proto i další sdělování těchto informací by mohlo klienta odradit od využití právních služeb advokáta, a tím by fakticky omezilo realizaci jeho práva na právní pomoc a na přístup k právu. Např. rakouský RAO explicitně zdůrazňuje, že se povinnost mlčenlivosti vztahuje na každou informaci, ať již advokátovi byla sdělena klientem nebo se s ní jinak seznámil.[52] Naproti tomu české a německé právo jen obecně hovoří o všech skutečnostech, aniž by zdůrazňovaly způsob jejich získání; výsledek je však podle mého názoru totožný.

Advokátní mlčenlivost se tak např. vztahuje na tyto skutečnosti:[53] sama skutečnost poskytnutí právní služby, tj. že advokát poskytuje určité osobě právní službu a v jaké záležitosti;[54] informace sdělené za tím účelem, aby došlo k poskytnutí právní služby, byť k ní následně nedojde (např. advokát odmítne zastoupení); informace, které byly sděleny třetí osobou v souvislosti s výkonem mandátu; výsledky vlastních rešerší advokáta; obsah převzatých listin a dokumentů; vlastní poznámky ve vztahu ke konkrétnímu případu včetně jeho právního posouzení[55]; výsledný produkt právní služby (např. vyhotovená smlouva).

 

E. Získání informace jen při příležitosti poskytování právních služeb

Od získání informace v souvislosti s poskytováním právních služeb se přinejmenším v zahraniční diskusi odlišuje získání informace jen při příležitosti (anlässlich) výkonu povolání (u nás pak s poskytováním právních služeb), přičemž na tyto informace se povinnost mlčenlivosti nevztahuje.[56] Jako kritérium uvádí „vnitřní souvislost“ s mandátem a výkonem povolání. Jako příklad se uvádí informace, kterou získá advokát jako posluchač čekající na soudní jednání, které však nesouvisí s jeho mandátem.[57]

Pokud se používá kritérium „vnitřní souvislosti“, zpravidla to znamená, že není příliš jasno o skutečných prakticky využitelných kritériích a apeluje se na intuitivní posouzení (podobně, když se toto kritérium využívá v rámci posouzení příčinné souvislosti[58]).

Vzhledem k tomu, že není zjevné jasné kritérium, které by vymezovalo informace získané v souvislosti a jen při příležitosti poskytování právních služeb (výkonu advokacie), nejeví se být takové rozlišování vhodné. Spíše se domnívám, že případy, o které zde jde, jsou řešitelné pomocí dalších předpokladů povinnosti mlčenlivosti (např. význam informace pro klienta), o kterých je pojednáno níže (viz níže sub 5. H).

 

F. Řešení právních otázek

Již výše bylo uvedeno, že nelze zcela vycházet z pojmu skutečnosti, jak jej uvádí § 21 odst. 1 zák. o advokacii. To platí i v tom smyslu, že se ani neuplatní pojem skutečnosti, jak jej zná důkazní právo (např. § 205a o. s. ř.). Povinnost mlčenlivosti se totiž vztahuje i na právní posouzení případu. Jistě by totiž vedlo k narušení vztahu důvěry, pokud by advokát třetím osobám sděloval své právní hodnocení klientovy kauzy, které ostatně nemusí vyznívat ve prospěch klienta.

Zde je však třeba rozlišovat mezi právním posouzením konkrétního případu a právním řešením obecné právní otázky. Pokud se advokát v souvislosti s určitým případem dozvěděl o právním řešení nějakého obecného právního problému, tak nejde o skutečnost, na kterou by se vztahovala povinnost mlčenlivosti v tom smyslu, že toto řešení nemohl např. v jiné kauze sdělit jiné osobě. Povinností mlčenlivosti je tak kryta jen aplikace na konkrétní případ. Proto se mlčenlivost nevztahuje ani na situaci, kdy advokát anonymizuje a typizuje případ klienta.

Proto ani advokát není omezen ve svých vyjádřeních ohledně řešení právní otázky, když ji již určitým způsobem řešil ve vztahu k jinému klientovi. Ve vztahu k jinému klientovi může zastávat odlišné řešení, které je prospěšné právě pro tohoto klienta. Povinnost mlčenlivosti se uplatní jen ohledně specifikace, jaké právní řešení zastával u konkrétního předešlého klienta. Na druhou stranu řádná péče advokáta může někdy vyžadovat, aby klientovi obecně sdělil, že dříve zastával odlišné právní řešení. Neuplatní se tedy povinnost mlčenlivosti, nýbrž spíše naopak povinnost informační. Tak tomu bude zpravidla tehdy, když je tato skutečnost obecně známá (např. advokát své řešení dříve publikoval), nebo je alespoň známá orgánu, který bude o záležitosti rozhodovat (např. v jiné věci vůči stejnému orgánu zastával odlišný názor). Důvodem je to, že přesvědčivost advokáta může být ve vztahu k tomuto orgánu narušena, pokud nyní vystupuje s řešením, které před nedávnem horečně popíral. Je pak na zvážení klienta, zda se i přesto nechá tímto advokátem zastupovat, nebo zda vyhledá právní službu jiného advokáta.

 

G. Známé (zjevné) skutečnosti

Český zák. od advokacii výslovně nijak nerozlišuje skutečnosti, které jsou již známé, a ty, které naopak známé nejsou. Naproti tomu např. německý BRAO explicitně uvádí, že povinnost mlčenlivosti neplatí pro skutečnosti, které jsou zjevné, obecně známé (offenkundig).[59] Co je zjevné, nelze opět prozradit, a to, co není třeba držet v tajnosti, nevyžaduje žádnou ochranu.[60] Zjevnost odstraňuje tajný, důvěrný charakter informace.[61] Jako zjevné jsou chápány skutečnosti, o kterých má každý rozumný člověk pravidelně znalost nebo o které si může tuto znalost opatřit ze spolehlivých a dostupných zdrojů bez zvláštních odborných znalostí – tj. znalosti, které každý má, nebo které jsou obecně známé nebo bez obtíží zjistitelné.[62] Jako příklad lze uvést místo sídla klienta, které je zveřejněno ve veřejném rejstříku.

I při aplikaci českého práva je však třeba zohlednit smysl a účel povinnosti mlčenlivosti. Krym zdůrazňuje, že povinností mlčenlivosti je chráněn zájem klienta na důvěrnosti informací svěřených advokátovi. U skutečností obecně známých lze přitom podle něj o důvěrnosti informace hovořit jen stěží.[63] S tímto názorem lze plně souhlasit.[64]

Část komentářové literatury bez bližší argumentace uvádí, že povinnost mlčenlivosti se vztahuje i na skutečnosti, které mohou být zjištěny jiným způsobem nebo z otevřených zdrojů.[65] Takto paušální pojetí není podle mého názoru z výše uvedených důvodů správné.

Domnívám se však, že je třeba rozlišovat skutečnosti, které a) jsou obecně známé a nikým nezpochybňované, b) které jsou známé jen omezenému okruhu osob, a c) ty, které jsou sice obecně známé nebo známé relevantnímu okruhu osob, avšak jsou zpochybňované.

V případě obecně známých a nezpochybňovaných informací nelze hovořit o jejich důvěrnosti, a tím ani o potřebě zachování (neexistující) důvěrnosti, resp. o možnosti jejich utajení. Na tyto skutečnosti se povinnost mlčenlivosti jistě nevztahuje. V tomto případě je pak irelevantní, že tato skutečnost byla i sdělena advokátovi klientem. Může se jednat např. o situaci, kdy se advokát dozvěděl o určité skutečnosti z veřejných sdělovacích prostředků a následně mu ještě byla sdělena klientem.[66] Zde se povinnost mlčenlivosti neuplatní. Od této obecně známé skutečnosti je však třeba odlišovat skutečnost, že danou informaci zná i klient a že ji sdělil advokátovi; tyto okolnosti již jsou povinností mlčenlivosti kryty.

Pokud jde o skutečnosti, které nejsou známy obecně, nýbrž jen omezenému okruhu osob, tak řešení závisí na tom, komu advokát tuto informaci sděluje. Pokud ji sdělí danému okruhu osob, kde je již beztak známá, pak opět nelze hovořit o narušení důvěrnosti informace. Advokát však nemůže přispívat k rozšíření okruhu osob, kteří již danou informaci mají.

Zvláštní přístup konečně vyžadují informace, které sice jsou obecně známé, avšak nejsou přijímány bez pochybností. V takovém případě by již sdělení těchto informací ze strany advokáta mohlo vést k jejich potvrzení, což by již mohlo být chápáno jako sdělení určitého postoje klienta. Toto by již mělo být považováno za porušení povinnosti mlčenlivosti.

Pravděpodobně v souladu s tímto je i názor Lehnera, který tvrdí, že zjevnost (Offenkundigkeit) skutečností a okolnost, že informace a fakta jsou přístupná i jiným osobám a známá soudu, neruší povinnost mlčenlivosti. Důvod podle něj spočívá v potvrzení ze strany nositele tajemství. I tak se však podle něj mlčenlivost nevztahuje na případy, kdy udržování v tajnosti již není v zájmu klienta.[67]

Též se správně zdůrazňuje, že v pochybnostech povinnost mlčenlivosti existuje, zejména tehdy, když mandant udržení v tajnosti vyžaduje.[68]

 

H. Význam informace pro klienta

Český zák. o advokacii dále výslovně nerozlišuje, zda jde o informace, které z hlediska svého významu pro klienta vyžadují utajení, či nikoli. Zde se opět dikce českého zákona odlišuje od německého BRAO, kde se explicitně uvádí, že povinnost mlčenlivosti neplatí pro skutečnosti, jejichž význam nevyžaduje utajení.[69]

I když v českém právu obdobná výslovná úprava neexistuje, je třeba přesto vycházet ze smyslu a účelu povinnosti mlčenlivosti. Jak bylo uvedeno, tato povinnost chrání důvěrnost komunikace advokáta s klientem. V případě informací sdělených klientem, dopadá na takové, u kterých lze předpokládat, že byly sděleny v očekávání důvěrnosti, tj. lze u nich rozumně předpokládat existenci zájmu na utajení. Podobně to platí u informací, které byly získány jiným způsobem. S ohledem na význam této povinnosti musí postačovat i jen hypotetický zájem na utajení, a také v případě pochybností je nutno se přiklonit ve prospěch povinnosti mlčenlivosti. Pokud však takový zájem na utajení zjevně není dán, pak smysl a účel § 21 zák. o advokacii nevyžaduje utajení, a tím ani plnění povinnosti mlčenlivosti. Touto teleologickou redukcí § 21 zák. o advokacii je tak třeba aplikační rozsah povinnosti mlčenlivosti omezit.

Tímto způsobem je podle mého názoru třeba řešit i výše zmíněný problém „vnitřní souvislosti“ s poskytnutím právní služby. Pokud advokát v době, kdy čeká na soudní jednání, získá jako posluchač informaci, která se vůbec netýká klienta a jeho záležitosti, pak ani klient nemá žádný zájem na jejím utajení. Má-li naopak pro klienta význam, pak je kryta povinností mlčenlivosti, a to bez ohledu na to, že ji advokát získal jen náhodou při čekání.

Opětovně je třeba zdůraznit, že to, že na utajení dané informace nemá klient zájem, musí být zcela zjevné. Jsou-li zde určité pochybnosti, pak povinnost mlčenlivosti prolomena není.

 

I. Skutečnosti předkládané advokátem soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby

a. Obecně

Panující přístup v České republice uvádí, že předmětem mlčenlivosti nejsou skutečnosti předkládané advokátem soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby. Zde se má uplatnit jen povinnost advokáta použít v zájmu klienta vše, co podle svého přesvědčení pokládá za prospěšné, a řídit se v rámci zákona a stavovských předpisů jeho pokyny.[70] Odůvodnění tohoto názoru se však nepodává, a proto má smysl se jím podrobněji zabývat.

Z hlediska dikce zákona lze uvést jen to, že zákon nijak explicitně neomezuje mlčenlivost ohledně informací, jejichž sdělení je zapotřebí k úspěšnému vedení klientovy věci. Klient může mít zájem na utajení určité informace i za cenu neúspěchu.

Je třeba mít na paměti, že i ohledně informací, které se mají použít např. vůči soudu nebo protistraně, je jejich pánem klient. Advokát zcela jistě nemůže použít určitou informaci, pokud si to klient nepřeje. Na druhou stranu, klient si advokáta najal právě proto, aby posoudil, které skutečnosti je v jeho zájmu uplatnit, a aby tak případně učinil.

Obecně tak lze velmi dobře argumentovat, že povinnost mlčenlivosti má zahrnovat i jednání advokáta vůči soudu nebo protistraně, avšak jeho pověřením klient konkludentně dává souhlas s použitím získaných informací, pokud jasně nedá najevo odlišnou vůli. Jinými slovy v pověření advokáta vyřízením určité záležitosti lze spatřovat konkludentní zproštění mlčenlivosti v rozsahu nezbytném právě pro toto vyřízení záležitosti.

Otázka tedy zní, zda pro uplatnění chráněných informací vůči soudu, protistraně atd. se vyžaduje zproštění (byť konkludentní) ze strany klienta, nebo zda toto může advokát učinit na základě jiného právního důvodu.

b. Ustanovení zástupce rozhodnutím orgánu veřejné moci a smluvní poskytování právních služeb

Poměrně důležité je rozlišení situací podle právního důvodu, na jehož základě advokát poskytuje právní služby.

Je-li advokát ustanoven zástupcem rozhodnutím orgánu veřejné moci, pak v tomto aktu pochopitelně nelze spatřovat zproštění mlčenlivosti ze strany klienta. Velmi často ani klient nebude k takovém zproštění způsobilý, např. proto, že mu chybí dostatečná svéprávnost nebo nemusí být fakticky dosažitelný. Smysl a účel ustanovení stejně jako i zákona, podle kterého tak orgán veřejné moci učinil, spočívá nepochybně i v tom, aby advokát ve prospěch klienta uplatnil také to, co se v souvislosti s poskytování právních služeb dozvěděl. Naopak vyžadování zvláštního zproštění mlčenlivosti by bylo zcela v rozporu s tímto účelem. Lze tedy říci, že advokát již ex lege je v takovém případě oprávněn sdělovat i tyto jinak chráněné informace, pokud je to nezbytné k výkonu funkce, do níž byl ustanoven.

To nic nemění na tom, že klient nadále zůstává pánem chráněných informací. Proto – pokud je k tomu způsobilý – může dát advokátovi pokyn, aby určité informace nesděloval. V takovém případě se povinnost mlčenlivosti rozšíří na tento případ poskytnutí chráněných informací.

Jiná situace však nastává v případech, kdy advokát poskytuje právní služby na základě smlouvy s klientem. Právním důvodem není zákon ani jej realizující rozhodnutí orgánu veřejné moci, nýbrž svobodná vůle smluvních stran. Právě v tomto případě je namístě úvaha, že pověření s řešením určité záležitosti v sobě implicitně obsahuje i svolení k nakládání s informacemi, které jsou zapotřebí k vyřízení této záležitosti. Jen tímto případem se zde zabýváme.

Praktický význam této otázky přitom spočívá v tom, že zákon pro zproštění mlčenlivosti vyžaduje písemnou formu (byť je zde zapotřebí teleologická redukce; k tomu viz níže sub 8. D). Naproti tomu sama dohoda o poskytování právních služeb může být uzavřena i jen neformálně. Je tak tedy otázkou, pro jaké použití chráněné informace se vyžaduje zvláštní forma stanovená pro zproštění mlčenlivosti. V právních řádech, kde mohou být obě jednání učiněna neformálně (což jsou všechny příbuzné právní řády), se tato otázka vůbec neklade, resp. nemá jakoukoli praktickou relevanci.

c. Rozsah možného použití chráněných informací

V případě ustanovení zástupce rozhodnutím orgánu veřejné moci plyne rozsah použití chráněných informací z jasně daného účelu ustanovení, který je limitován samotným rozhodnutím a zákonným zmocněním.

Pokud bychom vycházeli z české panující nauky, která obdobné oprávnění k nakládání s chráněnými informaci spatřuje i v případech smluvního poskytování právních služeb, vzniká určitý problém. Má být i zde rozsah dovoleného použití chráněných informací závislý na účelu (neformální) dohody o poskytování právních služeb? Ten totiž nemusí být nijak omezen jen na jednání vůči orgánům veřejné moci nebo vůči protistraně. Advokát může být najat k hájení zájmů klienta, které může spočívat i ve vysvětlování jeho právních postojů vůči veřejnosti (médiím). Pokud by mělo být rozhodující dosažení účelu poskytování právních služeb, pak by i použití chráněné informace vůči médiím mělo být bez dalšího dovoleno, aniž by bylo zapotřebí zproštění mlčenlivosti. Již to by však vylučovalo správnost panujícího názoru, který dovolené použití chráněných informací omezuje na případy jednání advokáta vůči soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby. Současně není zjevný žádný jiný důvod pro takto vymezený rozsah dovoleného sdělení informací. Z toho je patrné, že toto vymezení rozsahu je čistě arbitrární. Nemožnost přesvědčivého vymezení rozsahu dovoleného použití chráněných informací je významným argumentem proti této koncepci.

Naopak realitě i typickým zájmům stran zcela odpovídá, když v pověření k vyřízení určité záležitosti vidíme i konkludentní zmocnění k použití každého prostředku (tedy i chráněné informace), kterého vyžaduje povaha obstarávané záležitosti. Takto ostatně normuje i výslovná zákonná úprava příkazu (srov. § 2432 o. z.). Jinými slovy – pověření konkludentně představuje i zproštění mlčenlivosti k použití chráněných informací, pokud to povaha záležitosti vyžaduje, což v konkrétním případě může být i jejich použití vůči veřejnosti. Z toho je zřejmé, že snaha o přesvědčivé vymezení rozsahu dovoleného použití chráněných informací je nejenom marná, ale i zbytečná: cestou konkludentního zproštění mlčenlivosti lze vše vysvětlit jednodušeji i přesvědčivěji.

d. Vliv zákonné náležitosti formy zproštění mlčenlivosti

Jak bylo uvedeno, v českému právu může narušit koncepci konkludentního zproštění mlčenlivosti z komparativního hlediska zcela mimořádný požadavek písemné formy pro zproštění mlčenlivosti (§ 21 odst. 2 věta druhá zák. o advokacii). Vyžadování písemné formy ve všech případech použití chráněných informací by totiž vyvolávalo často neřešitelné praktické obtíže. Ke sdělení informace dochází např. i v průběhu soudního jednání, kdy advokát tvrdí vůči soudu informace, které se dozvěděl od klienta. Je navýsost zřejmá praktická absurdita, pokud by nepostačovala krátká neformální porada s klientem, nýbrž by bylo nutné zproštění mlčenlivosti v průběhu soudního jednání sepsat a podepsat.

Níže sub 8. D je však ukázáno, že požadavek zvláštní formy tohoto projevu vůle je třeba podrobit významné teleologické redukci: nedopadá na případy, kdy klient zprostí advokáta při přímé komunikaci s ním, tj. v situaci, kdy advokát může a má klientovi poskytnout potřebné varování a poučení. Pokud dojde k převzetí zastoupení jinak než písemně, pak zpravidla na základě osobního jednání klienta a advokáta – požadavek písemné formy zde tedy nemá své místo. Pokud k převzetí dojde písemně, pak i tato forma postačuje i pro v tomto převzetí implicitně obsažené zproštění mlčenlivosti v rozsahu nezbytném pro vyřízení záležitosti.[71]

e) Ustanovení § 16 jako lex specialis k § 21 zák. o advokacii?

Panující nauka poukazuje na to, že advokát při jednání advokáta vůči soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby není vázán povinností mlčenlivosti, nýbrž je povinností advokáta použít v zájmu klienta vše, co podle svého přesvědčení pokládá za prospěšné, a řídit se v rámci zákona a stavovských předpisů jeho pokyny.[72] Ovšem § 16 zák. o advokacii zavazuje advokáta nejen při jednání se soudem, jiným orgánem nebo protistranou při poskytování právní služby, nýbrž je jím vázán při poskytování právní služby vždy. Není tedy žádný rozumný důvod, proč by jím mělo být argumentováno jen takto omezeně na jednání se soudy, resp. protistranou. Při své plné aplikaci by však tento názor prakticky zcela vyprázdnil aplikační prostor povinnosti mlčenlivosti.

f) Dílčí závěr

Platné právní úpravě odpovídá více závěr, podle kterého advokát, který poskytuje právní služby na základě smlouvy, je i při jednání vůči soudům a protistraně oprávněn použít chráněné informace v důsledku zproštění mlčenlivosti ze strany klienta, které je implicitně obsaženo v jeho pověření k vyřízení klientovy záležitosti.

 

6. Časový rozsah povinnosti mlčenlivosti

 

A. Časová souvislost s poskytováním právních služeb

Dikce § 21 zák. o advokacii nijak explicitně nespecifikuje, jaký je časový rozsah povinnosti mlčenlivosti, tj. kdy musí k získání určité informace dojít, aby se na ni tato povinnost vztahovala, případně zda je trvání této povinnosti časově omezeno. Náznak odpovědi na první otázku dává již § 21 odst. 1 zák. o advokacii, když vyžaduje existenci souvislosti s poskytnutím právní služby. Z toho plyne, že není třeba, aby k získání informace došlo při poskytování této služby.

Účel povinnosti mlčenlivosti vyžaduje, aby dostačovalo již jen sdělení informace za účelem budoucího poskytnutí právní služby. Ochrany hodný zájem na důvěrné informaci má totiž klient již ve fázi, kdy teprve usiluje o poskytnutí právní služby, byť k němu následně nemusí dojít.[73] Ke stejnému závěru dospívá Lehner, když zdůrazňuje, že není třeba, aby došlo ke vzniku zastoupení. Postačuje, že se někdo svěří advokátovi s úmyslem, aby mu poradil nebo ho zastoupil, nebo mu za tímto účelem předá podklady. Tak je tomu, i když advokát zastoupení odmítne nebo když smluvní vztah nevznikne z jiných důvodů.[74]

Povinnost mlčenlivosti trvá i po skončení mandátu. Právem chráněný zájem klienta na důvěrnosti jeho se týkajících informací totiž není nijak omezen trváním poskytování právních služeb. [75] Zákon explicitně stanoví, že tato povinnost trvá i po vyškrtnutí ze seznamu advokátů (§ 21 odst. 8 zák. o advokacii).

 

B. Důsledky smrti dotčených osob pro existenci povinnosti mlčenlivosti

a. Důsledek smrti klienta

Důsledek smrti klienta plyne z § 21 odst. 2 zák. o advokacii, kde je upraveno zproštění mlčenlivosti: „Povinnosti mlčenlivosti může advokáta zprostit pouze klient a po jeho smrti či zániku právní nástupce klienta; má-li klient více právních nástupců, ke zproštění advokáta povinnosti mlčenlivosti je potřebný souhlasný projev všech právních nástupců klienta.“ Z toho jasně plyne, že zák. o advokacii předpokládá, že povinnost mlčenlivosti trvá i po smrti klienta.

Stejný závěr platí i v příbuzných právních řádech, kde však tato otázka buď není výslovně upravena vůbec,[76] nebo se tento závěr dovozuje ze zákonné úpravy, podle které povinnost mlčenlivosti trvá i po zániku mandátu, aniž by se specifikoval důvod tohoto zániku.[77]

Určité otázky vyvolává úprava zproštění mlčenlivosti po smrti klienta; tato otázka je však řešena níže v rámci úvah o zproštění mlčenlivosti (viz níže sub 8. C. b).

b. Důsledek smrti advokáta

Důsledek smrti advokáta je upraven v § 27 odst. 5 zák. o advokacii. Podle tohoto ustanovení platí, že v případě smrti advokáta, který vykonával advokacii samostatně, soud na návrh Komory jmenuje nástupce zemřelého advokáta, pokud se jmenováním souhlasí, správcem té části pozůstalosti, kterou zemřelý advokát používal k výkonu advokacie.

ČAK však učiní v případě smrti advokáta i opatření podle § 27 odst. 4 zák. o advokacii.[78]

Představenstvo ČAK ve svém stanovisku ze dne 12. září 2006 k problematice klientských spisů vedených advokátem, který zemřel, dospívá k závěru, že klientské spisy nelze považovat za majetek ve vlastnictví zemřelého advokáta, a proto se ani nestávají součásti pozůstalosti zemřelého advokáta. I v tomto případě má být postupováno podle § 27 odst. 4 zák. o advokacii. Přitom ČAK poukazuje na to, že právě zabezpečení klientských spisů před jejich zneužitím je součástí ochrany práv a oprávněných zájmů klientů a že ČAK by měl v takových případech vždy nástupce advokáta určit.

Názor, že advokátní spisy nejsou ve vlastnictví advokáta, však nemá oporu v právním řádu. I listiny jsou věcí, která může být předmětem vlastnického práva.[79] Nikdo pravděpodobně nebude zpochybňovat, že advokát, kterému byly jeho spisy odcizeny, může vůči tomu, kdo je zadržuje, uplatnit vlastnickou žalobu na vydání (§ 1040 odst. 1 o. z.).

Na druhou stranu lze souhlasit s názorem, že § 27 odst. 4 zák. o advokacii má být uplatněn i v tomto případě a že zabezpečení klientských spisů před jejich zneužitím je součástí ochrany práv a oprávněných zájmů klientů. ČAK tak může učinit i opatření v podobě zabezpečení advokátních spisů, a to bez ohledu na jejich vlastnictví, případně (opět bez ohledu na vlastnictví) i rozhodnout o jejich uložení, případně skartaci, pokud by s jiným řešením jejich klienti nesouhlasili.

 

7. Subjektivní rozsah povinnosti mlčenlivosti

 

A. Advokát

Při zkoumání subjektivního rozsahu povinnosti mlčenlivosti jde o určení osob, které jsou touto mlčenlivostí vázány.

Bez dalšího je jasné, že tato povinnost váže advokáta, který v dané věci poskytoval právní služby, případně byl osloven za účelem poskytování právních služeb. To platí i pro advokáta, který poskytuje právní služby na základě substituce.

 

B. Advokátní koncipient

Podle § 39 zák. o advokacii se úprava § 21 zák. o advokacii použije i ve vztahu k advokátnímu koncipientovi.

 

C. Další pomocníci advokáta

a. Organizační autonomie advokáta

Advokát si může zorganizovat poskytnutí právní služby podle svého uvážení. Může do něj zapojit své zaměstnance tím, že je pověří výkonem dílčích činností, nebo dokonce i jednotlivými úkony právní služby (§ 26 odst. 2 zák. o advokacii [80]). Advokát se může zastoupit dalším advokátem (§ 26 odst. 1 zák. o advokacii), může použít další osoby potřebné k řádnému poskytnutí právní pomoci (např. znalce, překladatele, konzultanty atd.).

Samozřejmě je třeba, aby i při této delegaci jednotlivých úkonů byla hájena důvěrnost komunikace s klientem. Na tento problém reaguje i zák. o advokacii, a to ve dvou směrech: jednak omezuje povinnost mlčenlivosti advokáta vůči jeho pomocníkům, a jednak tyto pomocníky ex lege zavazuje k mlčenlivosti.

Tato organizační autonomie advokáta může být smluvně omezena. Např. si s klientem ujedná, že jeho záležitost bude řešit výlučně on, aniž by zaměstnancům jeho kanceláře sděloval jakékoli informace.

b. Mlčenlivost pomocníků ex lege

Podle § 21 odst. 9 písm. a) zák. o advokacii mají povinnost mlčenlivosti i zaměstnanci advokáta nebo společnosti, jakož i na jiné osoby, které se s advokátem nebo ve společnosti podílejí na poskytování právních služeb. Důležité je, že tyto osoby jsou vázány povinností mlčenlivosti ze zákona. Není tedy třeba, aby se k tomu zvláště zavázaly. Připomeňme, že advokátní koncipient, který je též zaměstnancem advokáta, má povinnost mlčenlivosti uloženou zvláště v § 39 zák. o advokacii.

Tím se úprava českého zák. o advokacii podstatně odlišuje např. od § 43a odst. 2 věta 4 německého BRAO[81], podle které platí, že advokát je povinen zavázat jím zaměstnané osoby v textové formě (Textform) k mlčenlivosti a poučit je o jejich trestně-právní odpovědnosti. Tyto osoby tedy nemají povinnost mlčenlivosti ze zákona, nýbrž se k ní musí zavázat svým právním jednáním. Zaměstnaným osobám jsou přitom podle uvedeného ustanovení postaveny na roveň osoby, které se v rámci přípravy na výkon povolání nebo jiné pomocné činnosti podílejí na výkonu povolání advokáta. Věta pátá pak doplňuje, že má na ně vhodným způsobem působit, aby tuto povinnost dodržovaly. Konečně zákon výslovně stanoví, že se tato úprava nevztahuje na referendáře (při práci pro advokáta odpovídají českým advokátním koncipientům) a zaměstnané osoby, pro které platí stejná povinnost mlčenlivosti jako pro advokáta.

Obě řešení mají své výhody i nevýhody. Povinnost mlčenlivosti ex lege může zvyšovat ochranu klienta. Na druhou stranu okolnost, že se daná osoba k mlčenlivosti zavázala, jistě zvyšuje její povědomí o existenci této vlastní povinnosti. Také lze jednoznačně stanovit, kdo je touto povinností vázán a kdo nikoli. V případě vzniku ze zákona je třeba podrobněji interpretovat pojem „podílení se na poskytování právních služeb“.

Požadavek předvídatelnosti práva vyžaduje, aby pro tyto osoby bylo zjistitelné, že v konkrétní situaci jsou vázány povinností mlčenlivosti. Obecně lze říci, že zde může být dvojí problém:

1) tyto osoby nemusejí znát skutečnost, že advokátovi pomáhají s poskytováním právních služeb, 2) tyto osoby, které samy nejsou advokáty, nemusejí vědět, že se na ně povinnost mlčenlivosti vztahuje ze zákona. Zdá se, že právě těmto problémům čelí koncepce, která ukládá advokátovi, aby smluvně tyto osoby k mlčenlivosti zavázal. Český zákonodárce však upřednostnil povinnost mlčenlivosti ze zákona, a proto je třeba se těmito problémy zvláště zabývat.[82]

Sám pojem podílení se na poskytování právních služeb, jak jej užívá § 21 odst. 9 zák. o advokacii, lze interpretovat čistě objektivně nebo i subjektivně. Z čistě objektivního hlediska by postačoval jen objektivní fakt, že se určitá osoba podílí na poskytování právních služeb advokáta, aniž by o tom musela vědět. Např. by znalec poskytoval advokátovi radu, aniž by věděl, že jeho zákazník je advokát, který řeší případ svého klienta. Subjektivní pojetí by vedle objektivního faktu podílení se na výkonu služeb pro advokáta vyžadovalo i to, aby tato osoba věděla, že se účastní na poskytování služeb advokáta, nebo alespoň aby to vědět musela (srov. § 4 odst. 2 o. z.). S ohledem na výše uvedený princip předvídatelnosti práva, podle kterého má každý mít možnost vědět jaká práva a povinnosti má, je podle mého názoru třeba upřednostnit subjektivní pojetí. Ve vztahu k tomuto přístupu však dále vyvstává otázka, jak řešit případy, kdy by se absence této vědomosti zakládala jen na lehké nedbalosti této osoby, tj. kdy by při výkonu obecně požadované opatrnosti mohla rozpoznat, že se podílí na výkonu právních služeb. Domnívám se, že jelikož jsou v tomto případě chráněny zpravidla jen čisté ekonomické zájmy klienta (je chráněn před vznikem čisté ekonomické újmy), je třeba vyžadovat intenzivnější míru účasti dotčené osoby, tj. její úmysl, případně hrubou nedbalost.[83] Na druhou stranu, pokud dospějeme k závěru, že se tato osoba podílí na poskytování advokátních služeb, pak již samo porušení povinnosti mlčenlivosti může spočívat i jen v lehké nedbalosti, aby dalo vzniknout povinnosti k náhradě škody (§ 2910 věta druhá o. z.).

Druhým problémem je možná právní neznalost povinné osoby ohledně své povinnosti mlčenlivosti. Zde se však uplatní i povinnost mlčenlivosti advokáta. Z jeho povinnosti mlčenlivosti plyne nejen to, že sám nemá jinému sdělit utajené informace, nýbrž i to, že má přiměřeným způsobem zajistit, aby tyto informace neunikly i prostřednictvím jeho pomocníků. Zejména v případě osob, u kterých nelze rozumně předpokládat vědomost této skutečnosti, lze od advokáta vyžadovat, aby tyto osoby na jejich povinnost mlčenlivosti upozornil.[84]

Z hlediska náhrady škody advokáta však řešení tohoto problému prakticky příliš relevantní není. Advokát totiž bude zpravidla odpovídat za porušení závazkové povinnosti. Používá-li třetí osoby k poskytnutí právních služeb, pak jsou tyto osoby jeho pomocníky ke splnění (§ 1935), jejichž pochybení se mu tak jak tak přičítá. Bude tedy odpovídat i za škodu způsobenou porušením povinnosti mlčenlivosti jeho pomocníků, a to bez ohledu na to, zda jde o samostatného nebo nesamostatného pomocníka. Povinnost mlčenlivosti je jednou z tzv. vedlejších povinností, za jejichž plnění (dlužník – zde advokát) odpovídá věřiteli (zde klient) i ve vztahu k jeho pomocníkům.

Z hlediska jiné odpovědnosti advokáta (např. kárné) již nepostačuje pochybení pomocné osoby, které se z hlediska odpovědnosti za škodu advokátovi přičítá, nýbrž je třeba, aby pochybil sám advokát. Pak může hrát roli právě i to, zda advokát danou osobu řádně na její povinnost mlčenlivosti upozornil.

Z hlediska náhrady škody pomocníka advokáta[85] jde o jeho povinnost stanovenou zákonem. Odpovědnost za porušení této povinnosti podle § 2910 předpokládá zavinění. Je tedy zřejmé, že pokud nebude pomocník vědět o tom, že se podílí na poskytování právních služeb, a ani to rozumně vědět nemohl, je jeho zavinění, a tím i odpovědnost, vyloučeno.

Povinnost mlčenlivosti třetích osob je odvozena od této povinnosti advokáta. Pokud je tedy advokát zproštěn mlčenlivosti, pak tento následek nastává i u jeho pomocníků.[86]

c. Pomocníci při poskytování právních služeb

Pomocníci advokáta jsou vymezeni v § 21 odst. 9 písm. a) zák. o advokacii. Podle něj povinnost mlčenlivosti v rozsahu stanoveném v odstavcích 1 až 8 se vztahuje obdobně i na zaměstnance advokáta nebo společnosti anebo zahraniční společnosti, jakož i na jiné osoby, které se s advokátem nebo ve společnosti anebo v zahraniční společnosti podílejí na poskytování právních služeb. Zákon tedy vychází jen z toho, že se tyto osoby podílejí na poskytování právních služeb, aniž by podrobněji konkretizoval, jakou podobu jejich podíl má mít.

Nejprve je třeba interpretovat pojem podílení se na poskytování právních služeb. To jsou všechny osoby, které advokátovi pomáhají s poskytováním právní služby, tj. činí dílčí úkony, které jsou nezbytné k poskytnutí právní služby.

Osoby, které se s advokátem podílejí na poskytování právních služeb, lze obecně rozdělit do několika skupin. Jednak může jít o jiné advokáty, se kterými společně řeší záležitosti klienta, případně o advokátní koncipienty. Tyto osoby mají povinnost mlčenlivosti stanovenou v zákoně zvláště; ve vztahu k nim by tedy byla úprava § 21 odst. 9 zák. o advokacii nadbytečná, což ospravedlňuje závěr, že na ně vůbec nedopadá.

Dále zákon výslovně zmiňuje zaměstnance advokáta (společnosti atd.), zejména pak ty, kteří působí v jeho advokátní kanceláři.

Vedle to však zákon výslovně zmiňuje i jiné osoby. Tyto osoby tedy již nejsou zaměstnanci advokáta ani není dobrý důvod, aby se jednalo o jiné advokáty, případně koncipienty, když tito mají svou povinnost mlčenlivosti upravenu zvláště (viz výše). Rozsah podílení se na poskytování právních služeb též přesahuje případy, kdy je advokát zastoupen při jednotlivých úkonech právní služby ve smyslu § 26 zák. o advokacii; zde zmínění zaměstnanci nebo advokátní koncipienti jsou totiž vybaveni mlčenlivostí, aniž by se jednalo o jiné osoby ve smyslu § 21 odst. 9 písm. a) zák. o advokacii. Jde tedy o osoby, které advokátovi externě pomáhají s řešením dílčích otázek nebo úkolů (např. znalci, překladatelé).

V souvislosti s těmito osobami je třeba zmínit některá kárná rozhodnutí ČAK. Např. podle rozhodnutí č. 8/2007 Sbírky kárných rozhodnutí je nepřípustné, aby advokát umožňoval zaměstnancům jiného soukromého subjektu, aby pro něho, byť jen částečně, vykonávali práce související s výkonem advokacie a aby vyřizovali jeho klientské věci. Argumentuje se přitom právě porušením zásady mlčenlivosti. Konkrétně kárný senát odkázal na pravidla profesionální etiky advokátů ČR, podle nichž má advokát vést svou kancelář tak, aby nebyla snižována důstojnost advokátního stavu, přičemž provádění kancelářských úkonů svěřuje pouze osobám náležitě kvalifikovaným, odpovědným a bezúhonným a soustavně na jejich činnost dohlíží. Z logiky a povahy věci pak podle kárného senátu vyplývá, že do kategorie takových osob nemohou být zahrnovány osoby, které k samotné advokátní kanceláři nemají žádný vztah, a nejsou proto vůbec vázány povinností mlčenlivosti.[87] Kárný senát tak dospívá k závěru, že předpokladem vzniku zákonné povinnosti mlčenlivosti je vztah k advokátní kanceláři. Z popisu skutku však není nijak zřejmé, na jakém základě externí osoby v konkrétním případě v advokátní kanceláři působily. Současně z tohoto rozhodnutí ani není jasné, jakou podobu by tento vztah k advokátní kanceláři měl mít. Je přitom velmi pravděpodobné, že zde působily přinejmenším na základě příkazní smlouvy.

Domnívám se, že i na tyto osoby dopadá ze zákona povinnost mlčenlivosti podle § 21 odst. 9 zák. o advokacii. Advokát je však jistě povinen poučit dané osoby o jejich povinnosti mlčenlivosti a též je povinen vybírat takové osoby, u nichž lze předpokládat, že tuto povinnost budou plnit (jinak nastává culpa in eligendo). Pokud by toto advokát zanedbal, pak by se jednalo o jeho porušení povinnosti mlčenlivosti (viz výše, kde se uvádí, že součástí této povinnosti je též učinit opatření, aby nedocházelo k úniku chráněných informací).

Za osoby, které se podílejí na poskytování právních služeb, však nelze podle mého názoru považovat ty, jejichž činnost souvisí s poskytováním právních služeb jen pasivně, jsou objektem jednání advokáta (např. svědci, kterých se advokát vyptává na informace a kterým sdělí, že sám je zástupcem svého klienta, aby s ním jednali).

Zde je též důležité vyjasnit vztah k § 21 odst. 3 zák. o advokacii. Podle tohoto ustanovení nemá advokát povinnost mlčenlivosti ve vztahu k osobě, kterou pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb, pokud je tato osoba povinna sama tuto povinnost zachovávat. Otázka zní, zda podíl na poskytování právních služeb může spočívat jen v tom, že advokát pověří určitou osobu provedením jednotlivých úkonů právních služeb? Pro vymezení pojmu úkon právní služby nelze vycházet jen z vymezení § 11 advokátního tarifu[88]. Zde jsou totiž uvedeny úkony právní služby, za něž náleží advokátovi mimosmluvní odměna; to však nevylučuje, že existují i jiné. Také podzákonný právní předpis zásadně nelze využít k výkladu zákona. Dává dobrý smysl, aby okruh osob, na které dopadají obě ustanovení, byl zásadně shodný. Pak by např. platilo jak to, že sekretářka advokáta, která poskytuje jeho práci jen organizační podporu, má povinnost mlčenlivosti jako zaměstnanec advokáta podle § 21 odst. 9 zák. o advokacii, tak i to, že advokát nemá vůči ní povinnost mlčenlivosti, což vůbec prakticky umožní provoz jeho kanceláře. Z tohoto hlediska však i na sekretářku je třeba hledět jako na osobu, kterou advokát pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb. Svou dikcí však obě ustanovení nejsou sjednocena, což jistě není znak dobré legislativní techniky. Řešení, které vychází z prakticky shodného vymezení okruhu osob v obou případech, nebrání ani to, že mohou existovat osoby, které sice jsou pověřeny provedením jednotlivých úkonů právní služby, avšak zákon předpokládá, že u nich nevzniká ze zákona povinnost mlčenlivosti. To, že zákon počítá s existencí těchto osob, plyne z toho, že § 21 odst. 3 zák. o advokacii stanoví zvláštní podmínku, že daná osoba má sama povinnost zachovávat mlčenlivost. Pokud by tato osoba byla vždy automaticky vázána mlčenlivostí ze zákona, byla by taková zvláštní podmínka zbytečná. Avšak i při shodném okruhu osob v obou zmíněných ustanoveních mohou takové případy nastat. Tak tomu může být např. při použití osoby v zahraničí, na kterou se s ohledem na územní působnost zák. o advokacii nevztahuje § 21 odst. 9 zák. o advokacii.

V literatuře se lze setkat s názorem, podle kterého není advokát vázán povinností mlčenlivosti vůči osobám, které jsou povinny ze zákona dodržovat povinnost mlčenlivosti obdobně jako advokát (např. při běžném využití spolupráce notáře nebo daňového poradce). Naproti tomu při využití spolupráce jiných osob (znalců, účetních, překladatelů) je třeba, aby s takovým postupem vyslovil klient souhlas.[89] Tento názor buď přehlíží § 21 odst. 9 zák. o advokacii, nebo vychází z toho, že se na tyto jiné osoby § 21 odst. 3, resp. jeho odst. 9 zák. o advokacii nepoužije. Přitom ustanovení odst. 9 se jistě vztahuje na jiné osoby, než na ty, které váže povinnost mlčenlivosti podle jiného zákona; jinak by tato úprava byla zcela nadbytečná. Odlišný aplikační prostor pro odst. 3 a odst. 9 pak z výše uvedených důvodů nedává velký smysl. Proto se jeví být se zákonem více konformní řešení, které i tyto osoby považuje za osoby, které jsou pověřeny provedením jednotlivých úkonů právních služeb, resp. podílejí se na poskytování těchto služeb.

V každém případě však tato problematika vyžaduje přesnější a jednoznačnější právní úpravu.

 

D. Členové orgánů ČAK a její zaměstnanci

Podle § 21 odst. 9 písm. b) zák. o advokacii se povinnost mlčenlivosti vztahuje i na členy orgánů ČAK a její zaměstnance, jakož i na všechny osoby, které se účastní správního řízení podle § 55 zák. o advokacii nebo kárného řízení, včetně advokátů pověřených předsedou Kontrolní rady ČAK provedením přípravných úkonů k prověření, zda došlo ke kárnému provinění. Omezení této povinnosti mlčenlivosti pak obsahuje § 21 odst. 10 zák. o advokacii. Podrobnější rozbor této materie však přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

 

8. Zproštění mlčenlivosti

 

A. Obecně

Jelikož je klient „pánem tajemství“, je zřejmé, že s tímto tajemstvím může nakládat v tom smyslu, že má právo rozhodnout, zda příslušná informace má být vůbec držena v tajnosti. Z toho plyne, že klient může advokáta zprostit mlčenlivosti.[90] Toto respektuje i § 21 odst. 2 zák. o advokacii a samozřejmě i právní úpravy příbuzných právních řádů. Je však pozoruhodné, že v konkrétních jednotlivostech lze mezi uvedenými právními řády nalézt řadu rozdílů.

Zproštění mlčenlivosti je jednostranné právní jednání adresované advokátovi.

 

B. Adresování advokátovi

Podle § 21 odst. 2 věta druhá zák. o advokacii musí být zbavení povinnosti mlčenlivosti advokáta adresováno advokátovi; v řízení před soudem tak lze učinit i ústně do protokolu.[91] Tento projev vůle tedy musí být určen advokátovi, nepostačuje, že klient projeví vůli zprostit advokáta mlčenlivosti vůči jiné osobě, byť se o tom později sám advokát dozví.[92] V takové situace by se však měl advokát sám obrátit na klienta a zjistit, zda je vůle jeho klienta skutečně taková.

Adresované právní jednání se přitom stává perfektní v okamžiku, kdy dojde do sféry vlivu adresáta (§ 570 o. z.). Není-li tedy adresováno advokátovi, nebo nedojde-li mu, pak nenastává perfekce tohoto právního jednání; není proto správné hovořit o jeho neplatnosti.[93]

Z uvedeného pravidla se dovozuje, že zproštění mlčenlivosti nemůže být adresováno ani advokátnímu koncipientovi.[94] S tím by bylo možné souhlasit, pokud by se tím myslelo, že advokáta nelze zprostit mlčenlivosti takovým právním jednáním klienta, jehož adresátem není advokát, nýbrž advokátní koncipient. Současně je však třeba upozornit, že adresování určité osobě neznamená, že tato osoba nemůže mít zástupce pro přijetí projevu vůle (tzv. pasivní zastoupení[95]). Je tedy možné, aby byl projev vůle adresován určité osobě, přičemž perfektní se stane dojitím do sféry oprávněného zástupce. Tak např. v advokátní kanceláři bude osoba, která je oprávněna k přebírání pošty. Jejím převzetím se projev vůle adresovaný advokátovi stává perfektním. Je však třeba zkoumat, zda rozsah zástupčího oprávnění zástupce opravňuje k přijetí daného projevu vůle. Záleží tedy např. na vymezení rozsahu úkolů, kterými byl koncipient pověřen. Není vyloučeno, že byl pověřen i obsáhlejší komunikací s klientem včetně přijímání projevů vůle klienta vůči advokátovi.

Někdy se dále z uvedeného pravidla dovozuje, že zbavit mlčenlivosti může klient jen advokáta.[96] Pro tento závěr však není zjevný žádný věcný důvod. Pánem tajemství je klient, a není důvod, proč by se mu mělo znemožnit, aby ohledně určité skutečnosti zprostil jen některé osoby, třeba i pomocníky advokáta. Pro takové omezení autonomie vůle by musely být zjevné nějaké zvláštní důvody, které však nenacházím. To platí tím spíše, že zproštění je možné i jen písemným jednáním klienta bez konzultace s advokátem. Ve vztahu ke koncipientovi to platí tím spíše, protože § 39 zák. o advokacii odkazuje na celý § 21; z uvedených důvodů aplikaci § 21 odst. 2 nebrání ani to, že jde o přiměřenou aplikaci.

Adresované právní jednání lze podle výslovné dikce zákona nahradit v řízení před soudem tím, že zproštění učiní klient ústně do protokolu.

 

C. Osoba oprávněná ke zproštění mlčenlivosti

a. Obecně

Oprávněna ke zproštění je osoba, jejíž důvěra v utajení příslušné informace má být chráněna.[97] Tato osoba nemusí být totožná s osobou, které se daná informace týká, např. osoba, jejíž soukromí je dotčeno, byť zde nejsou vyloučeny povinnosti týkající se ochrany soukromí jako osobnostního práva dotčené osoby. Ze stejného důvodu není automaticky oprávněnou osobou ta, která danou informaci advokátovi sdělila. Jak bylo uvedeno výše, povinnost mlčenlivosti se může týkat i informací, které se advokát dozvěděl od jiných osob než jen od klienta.

Osobou, jejíž důvěra je institutem advokátní mlčenlivosti chráněna, je právě jen klient advokáta. Jak bylo již uvedeno výše, primárně tato osoba je „pánem tajemství“.[98]

b. Možnost zproštění mlčenlivosti v případě smrti klienta

Stanovení důsledků zproštění mlčenlivosti v případě smrti klienta, je v příbuzných právních řádech relativně komplikovaný problém. Zpravidla se vychází z ryze osobní povahy takového práva, což má za následek, že v případě smrti klienta toto právo zaniká.[99] Pokud se povinnost mlčenlivosti týká ryze osobních práv (höchstpersönlich; např. soukromí), pak má i zproštění mlčenlivosti tuto právní povahu. V těchto případech proto nemůže ke zproštění mlčenlivosti dojít ani prostřednictvím zástupce ani dědice atd. [100] Vychází se z toho, že zachování důvěrnosti po smrti klienta spadá do postmortální ochrany jeho osobnosti. Proto je třeba možnost zproštění posuzovat cestou poměřování zájmů, kde zvláštní váhu má právě osobnostní právo zemřelého. V pochybnostech je třeba se spíše rozhodnout ve prospěch mlčenlivosti.[101]Advokát je však oprávněn určitou informaci sdělit dědici, pokud by to odpovídalo hypotetické vůli (předpokládaná vůle, mutmaßlicher Wille) klienta.[102] Meissel uvádí, že hypotetickou vůli klienta je třeba respektovat i ve vztahu vůči třetím osobám.[103]

Někdy se dovozuje analogická aplikace pravidel z jiných oblastí. Např. v rakouské diskusi se zvažuje analogická aplikace autorskoprávní úpravy, podle které jsou při oprávněném zájmu ke zproštění mlčenlivosti povoláni i blízcí příslušníci zemřelého (§ 77 odst. 2 UrhG). Tak tomu není, pokud lze mít za to, že zemřelý by chtěl zachovat tajemství i vůči těmto osobám – zde se prosadí zájem zemřelého.[104]

V rakouské diskusi se též přesvědčivě zdůrazňuje, že jde-li o hospodářské (majetkové) zájmy klienta, může v tomto případě zprostit mlčenlivosti dědic. Je však též třeba zkoumat, zda zde není ještě jiná osoba, která má zvláštní zájem na zachování mlčenlivosti (např. odkazovník).[105]

V českém právu obsahuje explicitní úpravu § 21 odst. 2 věta první, část věty za středníkem zák. o advokacii. Podle této úpravy platí, že povinnosti mlčenlivosti může advokáta zprostit po smrti či zániku klienta právní nástupce klienta. Zákon zde nijak nerozlišuje, čeho se utajení týká, zda osobnosti klienta (např. jeho soukromí) nebo jeho majetkových zájmů.

Vyvstává však otázka, zda může advokát sdělit informaci právnímu nástupci, když klient buď za života projevil vůli, aby toto nečinil, nebo z jeho hypotetické vůle plyne, že by si toto nepřál. Podle mého názoru je třeba chránit vůli klienta i po smrti. Pokud může formou závěti rozhodovat o svém majetku pro případ smrti, pak tím spíše musí mít toto právo ohledně osobnostních statků (analogicky § 113 an. o. z.). Pokud tedy klient za svého života zakáže sdělit určitou informaci, pak ji advokát zásadně nemůže sdělit, ani kdyby to požadovali všichni dědicové.

Zákon explicitně neupravuje možnost zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta. Paradoxně dědické právo naproti tomu obsahuje řadu případů, kdy chrání pravděpodobnou vůli zůstavitele; z této předpokládané vůle zůstavitele vychází řada dispozitivních pravidel upravujících poslední pořízení. Domnívám se však, že bychom ani v českém právu neměli hypotetickou vůli zemřelého klienta ignorovat. Při jejím zjišťování lze postupovat podobným způsobem, jako v případě tzv. doplňování smlouvy.[106]

Stejné ustanovení dále normuje, že má-li klient více právních nástupců, je ke zproštění advokáta povinnosti mlčenlivosti potřebný souhlasný projev všech. Všichni právní nástupci se tak stávají společnými pány tajemství, kteří jsou s ním oprávněni disponovat jen jednomyslně.

Je otázkou, zda povinnost mlčenlivosti platí i vůči samotným právním nástupcům, byť jsou to oni, kdo jsou nyní „pány tajemství“. Pokud bychom toto připustili, pak by to znamenalo, že právní nástupci musí jednomyslně rozhodnout i o sdělení informace jim samotným. Byli by sice společnými pány tajemství, avšak sami by utajovanou informaci neznali, přinejmenším do doby, než by jim na základě jednomyslného rozhodnutí byla sdělena. Rozhodovali by přitom o sdělení tajemství, které sami neznají. Spíše se domnívám, že (pokud tomu neodporuje skutečná nebo hypotetická vůle zemřelého klienta) nejsou obecné důvody ochrany tajemství vůči právním nástupcům klienta. Obecně není účelem advokátní mlčenlivosti chránit tajemství vůči osobě, která je oprávněna s tímto tajemstvím disponovat. Na druhou stranu však sdělením informace každému právnímu nástupci by mohlo dojít k ohrožení tajemství jako takového. Zákon totiž pro takový případ právnímu nástupci neukládá povinnost mlčenlivosti. Pokud by tato povinnost mlčenlivosti právního nástupce nebyla zákonem stanovena, nebo přesvědčivě dovozena již za současné právní úpravy, pak by umožnění informovat samotné právní nástupce zmařilo účel pravidla, které vyžaduje souhlas všech. Za této situace je tedy spíše třeba trvat na tom, aby i o sdělení jim samotným museli rozhodnout právní nástupci jednomyslně.

V praxi se často děje, že mezi právními nástupci (zejména dědici) dochází k neshodám. Někdy se i utajovaná informace může týkat sporu mezi právními nástupci. Je tak třeba se ptát, zda povinnost mlčenlivosti dopadá i na případy řešení sporů mezi právními nástupci, mezi pány tajemství. Lze uvést následující případ: otec má dceru a syna, kterému svěřil vyřízení určité majetkové záležitosti s tím, že určitou část výnosu má získat otec, zbytek si mají rovným dílem rozdělit jeho děti. K vyřízení dohody se svým synem použije advokáta. Následně otec zemře. Je zřejmé, že právo na podíl, které mělo připadnout otci, spadá do pozůstalosti a je předmětem dědění. Jeho velikost však závisí na ústním ujednání mezi otcem a synem. Syn odmítá cokoli uvést, advokát se brání cokoli vypovědět v důsledku své povinnosti mlčenlivosti. Se sdělením informace souhlasí dcera, syn nikoli.

I v publikované literatuře se připouští, že se může stát, že zejména v případě dědických sporů bude advokát cítit, že jeho povinnost mlčenlivosti je na škodu některého z dědiců a ku prospěchu jiného, ba dokonce, že takový stav by byl v rozporu s přáním jeho zemřelého klienta. Na takovou možnost by však měl advokát myslet předem a navrhnout klientovi, aby jej zbavil povinnosti mlčenlivosti pro případ sporu mezi dědici.[107] To je samozřejmě vhodné řešení, avšak poněkud knížecí rada, protože zemřít může každý klient, a pak by to znamenalo, že řádný postup advokáta vyžaduje, aby takto postupoval v každém případě.

Další přístup spočívá v požadavku ustanovení hmotněprávního opatrníka soudem, jehož úkolem by bylo chránit zájmy zemřelého, resp. zaniklého klienta, a v jednotlivých případech usoudit, zda advokáta povinnosti zprostit či nikoli.[108] Proti tomu se někdy argumentuje jen jazykovým výkladem § 21 odst. 2 zák. o advokacii se závěrem, že nikdo jiný než zde výslovně uvedené osoby toto právo nemají.[109] Problém spíše spočívá v tom, že opatrovník může být obecně ustanoven jen osobě, tj. právnímu subjektu, kterým však již zemřelý subjekt není.

Domnívám se, že správné řešení je třeba hledat (stejně jako to činí příbuzné právní řády) v zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta. Ve výše uvedeném případě hypotetické vůli otce jistě odpovídá, aby se jeho dohoda se synem realizovala i v případě jeho smrti; to předpokládá sdělení příslušné informace jeho dětem, případně dědictví vyřizujícímu notáři. Pokud bychom tedy akceptovali zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta, pak je řešení v tomto případě zcela jasné. Pokud bychom toto neakceptovali, pak by s ohledem na potřebu souhlasu všech právních nástupců nebylo sdělení informace možné; tento případ však ukazuje absurditu takového řešení, protože zájem klienta bychom chránili tak, že odmítneme respektovat jeho zjevné zájmy, když už sám klient z důvodu své smrti nemůže sdělit odlišné pokyny. I realitě každodenního života je podstatně bližší připuštění možnosti zohlednit hypotetickou vůli klienta než poukazování na to, že advokát má v každém jednotlivém případě dosáhnout explicitního vyjádření klienta.

Podobný problém představuje situace, kdy klient zemře nebo zanikne bez právního nástupce. V literatuře se uvádí, že pokud klient nemá právního nástupce, nemůže advokáta zprostit mlčenlivosti nikdo.[110] Za účinnosti občanského zákoníku z roku 1964 se dovozovalo, že takový případ nastává v případě nabytí majetku státem jako odúmrť, neboť stát v tomto případě nebyl dědicem. Podobný závěr naznačuje i ÚS.[111] V této souvislosti je třeba zdůraznit, že podle platné právní úpravy má již stát postavení dědice (§ 1634), což se někdy v literatuře přehlíží.[112] I v tomto případě by podle mého názoru měla být z výše uvedených důvodů zohledněna hypotetická vůle zemřelého, resp. zaniklého klienta.

c. Konkurs klienta. Likvidace

Již za účinnosti zákona o konkursu a vyrovnání (zák. o konkursu a vyrovnání) se správně dospělo k závěru, že v případě konkursu klienta přechází ve smyslu § 14a zák. o konkursu a vyrovnání právo zprostit advokáta mlčenlivosti na správce konkursní podstaty. Tak je tomu ohledně těch skutečností, které se dozvěděl v souvislosti s právními službami poskytnutými úpadci, a to v rozsahu nakládání s majetkem náležejícím do konkursní podstaty; nikoli však též v souvislosti s jinými než majetkovými právy. Správce je přitom povinen rozsah zproštění povinnosti mlčenlivosti vůči advokátovi vymezit tak, aby bylo zřejmé, o jaké skutečnosti se jedná a že tyto skutečnosti souvisejí s konkrétním zařazením do soupisu konkursní podstaty.[113]

V současnosti toto řešení odpovídá § 228 písm. h) ins. zák., který za nakládání s majetkovou podstatou výslovně považuje rozhodování o obchodním tajemství a jiné povinnosti mlčenlivosti. Dále pak plyne z § 246 odst. 1 ins. zák., ze kterého plyne, že toto právo přechází prohlášením konkursu na insolvenčního správce.

Stejný závěr se zastává i v příbuzných právních řádech.[114]

Naproti tomu v případě likvidace právnické osoby je likvidátor oprávněn činit jen úkony směřující k likvidaci společnosti, a proto jsou ke zproštění povinnosti mlčenlivosti oprávněny pouze statutární orgány společnosti.[115]

 

D. Forma zproštění mlčenlivosti

Podle § 21 odst. 2 věta druhá zák. o advokacii musí být zbavení povinnosti mlčenlivosti advokáta provedeno písemnou formou; v řízení před soudem tak lze učinit i ústně do protokolu. Tato úprava byla zavedena až novelou zákona o advokacii provedenou zákonem č. 79/2006 Sb.; do té doby nebyla zvláštní forma předepsána. V tomto ohledu se tato nová česká právní úprava od příbuzných právních řádů podstatně liší. Tam není zproštění mlčenlivosti vázáno na jakoukoli zvláštní formu.[116] Trvání na písemné formě přitom vyvolává řadu praktických i hodnotových problémů.

Již výše (sub 5. I) bylo ukázáno, že v českém právu je sporné, zda a do jaké míry je advokát oprávněn ke sdělení informace (k vyjádřením) již z titulu toho, že poskytuje právní službu, a v jakém rozsahu vyžaduje zvláštní zproštění mlčenlivosti. Důvodem potřeby tohoto rozlišení je právě zvláštní požadavek formy při zproštění mlčenlivosti, ačkoli samotná smlouva o poskytování právních služeb může být uzavřena zcela neformálně. Problematické je to zejména při smluvním poskytování právních služeb.

Ať již bude tato otázka vyřešena jakkoli, je zřejmé, že vždy budou existovat případy, kdy advokát pro sdělení informace potřebuje zproštění mlčenlivosti ze strany klienta. Podle dikce zákona je třeba vždy zapotřebí dodržení písemné formy. Je však třeba zkoumat, zda tento požadavek odpovídá i smyslu a účelu zákona, a v případě že ano, jaké jsou právní následky porušení takového požadavku formy.

V dosavadní literatuře je dikce § 21 odst. 2 zák. o advokacii přijímána zcela nekriticky, aniž by byly jakkoli řešeny problémy, které tuto ustanovení vyvolává.[117]

Z hodnotového hlediska je třeba mít na paměti, že stanovení požadavku formy představuje zásah do autonomie vůle klienta: přestože projeví svou vůli zprostit advokáta mlčenlivosti, nevyvolá tento jeho projev vůle jím chtěné právní následky. Proto je třeba, aby byl tento zásah vyvážen ochranou jiné významné hodnoty, jejíž ochrana v dané situaci převáží v rámci testu proporcionality.

Písemná forma může mít v tomto případě snad jen důkazní a varující funkci.[118] Varující funkce znamená, že má varovat jednajícího (klienta) před závažností právních následků jeho právního jednání tím, že se předpokládá, že si při sepisu projevu vůle vše lépe promyslí.[119] Tomu lze rozumět, když by klient jednal bez přímého kontaktu s advokátem. Pak by se skutečně mohl unáhlit, neuvědomit si důsledky odtajnění určité informace. Bez přímého kontaktu však bude klient spíše jednat písemně.[120] Lze si sice představit zanechanou nahrávku (např. zanechanou hlasovou zprávu), avšak to budou spíše raritní případy. Ústně bude klient jednat s advokátem spíše přímo. V této situaci však jedná s osobou, která má hájit jeho zájmy, a dokonce jej má poučit o následcích jeho jednání, varovat před hrozícím nebezpečím. Pak však není zcela pochopitelné, proč by měl být klient, který je v přímém kontaktu se svým právním zástupcem, ještě navíc zvláště varován před následky svého právního jednání prostřednictvím písemné formy. Takový účel nedává dobrý smysl. Iracionální přitom nemůže být objektivním účelem právní úpravy. Z uvedeného plyne, že v situaci, kdy je klient v přímém kontaktu s advokátem, který jej může dostatečně poučit o nepříznivých následcích neutajení určité informace, neplní písemná forma varující funkci. V těchto případech je proto třeba provést tzv. teleologickou redukci se závěrem, že se zde požadavek formy neuplatní.

Pro úplnost uveďme, že i v těchto případech může mít písemná forma jen důkazní funkci. Nedodržení písemné formy s důkazní funkcí však nevede k neplatnosti právního jednání.[121]

Někdy se uvádí jako ospravedlnění písemné formy nikoli ochrana klienta, nýbrž ochrana advokáta.[122] Takový důvod však podle mého názoru nemůže obstát, nemůže totiž převážit nad ochranou autonomie vůle klienta. Advokát totiž může po klientovi požadovat písemné potvrzení zproštění mlčenlivosti. Pokud je klient odmítne poskytnout, může to být projevem narušení nezbytné důvěry ve smyslu § 20 odst. 2 zák. o advokacii. V případě pochybností též advokát může mlčenlivost dodržovat dobrovolně. Má-li advokát důvodné pochybnosti o existenci zproštění mlčenlivosti, pak v pochybnostech jeho povinnost trvá. Tvrdí-li někdo jiný, že advokát není mlčenlivostí vázán, musí existenci zproštění prokázat. Ostatně i to, že v příbuzných právních řádech tento požadavek formy neexistuje, nenasvědčuje tomu, že by právě taková ochrana advokáta byla skutečně potřebná.

Shrňme tedy, že pokud např. advokát sdělí na základě ústního souhlasu klienta, který získal při jeho bezprostřední komunikaci, soudu, jinému orgánu veřejné moci nebo i jiné osobě jinak chráněnou informaci, nejde o porušení povinnosti mlčenlivosti, protože jí byl řádně zproštěn.

Neposkytne-li advokát při přímé komunikaci s klientem potřebné poučení, pak tím poruší svou povinnost řádného výkonu advokacie, nikoli však povinnost mlčenlivosti. Avšak např. z hlediska povinnosti k náhradě škody to má totožné důsledky.

Naproti tomu v případě, kdy klient nejedná vůči advokátovi v písemné formě ani s ním není v přímém kontaktu, který umožňuje náležité poučení, pak varující funkce písemné formy dává dobrý smysl a lze z ní při posuzování následků nedodržení písemné formy vycházet. V takovém případě by porušení varující funkce působilo neplatnost právního jednání.

Vzhledem k tomu, že písemná forma je stanovena v zájmu ochrany klienta, uvádí se, že nastává jen relativní neplatnost, které se klient musí dovolat (§ 586 o. z.).[123] Toto řešení je však velmi problematické. Je-li dán důvod pro relativní neplatnost, pak to znamená, že právní jednání je platné, ledaže se dotčená osoba (zde: klient) dovolá neplatnosti. Prakticky by to znamenalo, že i při nedodržení formy by se (do okamžiku dovolání se neplatnosti) jednalo o platné zproštění mlčenlivosti. Důsledkem by např. bylo, že je advokát povinen vypovídat. Je však zřejmé, že poté, co je příslušná informace sdělena, následné dovolání se neplatnosti ze strany klienta již na faktu prozrazení informace nic nezmění.

Kategorie relativní neplatnosti, jak ji popisuje § 586 o. z., se hodí primárně na právní jednání, která zakládají nároky (Anspruch) ve smyslu práva požadovat po dotčené osobě nějaké jednání, ať již ve formě dare, facere, non facere nebo pati. Dotčená osoba tak získává právo toto odepřít tím, že se dovolá neplatnosti. Její zájmy jsou tímto dostatečně ochráněny. Problematičtější je však situace u tzv. kreačních oprávnění (utvářecí práva, Gestalltungsrechte), kde jednající přímo působí na právní sféru dotčené osoby. I v takovém případě může být dobře možné uvedení do předešlého stavu, kdy opět zájmy dotčené osoby mohou být dovoláním se neplatnosti a následnou restitucí dostatečně ochráněny. Mohou existovat i případy, kdy uvedení do předešlého stavu dobře možné není; v takovém případě by relativní neplatnost byla zcela nedostatečnou ochranou. Tak je tomu i v tomto případě: dovolání se neplatnosti neučiní dosud utajovanou informaci opět důvěrnou. Proto smysl a účel povinnosti mlčenlivosti a stanovené písemné formy v daném případě vyžaduje, aby zproštění mlčenlivosti nevedlo při nedodržení potřebné písemné formy ke zproštění mlčenlivosti.

Na druhou stranu však nejde o klasickou absolutní neplatnost, protože se zde primárně chrání jen zájmy dotčené osoby – klienta. Proto (podobně jako v případě relativní neplatnosti) lze obecně připustit možnost konvalidace.

Z hlediska právních následků porušení požadavku formy můžeme tedy shrnout, že v případech, kdy se skutečně vyžaduje pro zproštění mlčenlivosti písemná forma, pak při nedodržení tohoto požadavku nevede zproštění mlčenlivosti ze strany klienta k zániku advokátovy povinnosti mlčenlivosti, a to přinejmenším do doby, než klient svou vůli (buď řádnou formou, nebo na základě řádného poučení ze strany advokáta) potvrdí.

 

E. Povinnost zachovat mlčenlivost přes zproštění ze strany klienta?

Podle § 21 odst. 2 věta třetí zák. o advokacii má advokát povinnost zachovávat mlčenlivost i přes zproštění této povinnosti ze strany klienta, je-li z okolností případu zřejmé, že ho klient nebo jeho právní nástupce této povinnosti zprostil pod nátlakem nebo v tísni. Tato otázka je zvláště důležitá při řešení, zda advokát v takové situaci má právo odepřít výpověď či nikoli.

Poměrně jasně je toto ustanovení aplikovatelné na případy, když je zproštění odpovědnosti učiněno na základě bezprávné výhrůžky (§ 587 o. z.). Ustanovení § 21 zák. o advokacii není ve vztahu k § 587 odst. 1 o. z. ve vztahu speciality, nýbrž je doplňuje.[124] I zde je třeba zdůraznit, že podle obecných pravidel má bezprávná výhrůžka za následek jen relativní neplatnost. Ze stejných důvodů, jako je tomu v případě porušení požadavku formy, nevede takové právní jednání klienta bez ohledu na dovolání se neplatnosti ke zproštění mlčenlivosti, přinejmenším do doby, než klient svou vůli (tentokrát již bez vnějšího nátlaku) potvrdí (viz výše).

Uvedené pravidlo bylo obsaženo již v původním znění zákona o advokacii z roku 1996. Je tak zřejmé, že nenavazuje na terminologii nového občanského zákoníku z roku 2012. Dikce § 21 odst. 2 věta třetí zák. o advokacii přitom zjevně přesahuje případy bezprávné výhrůžky. Je však otázka, do jaké míry. Může být např. nátlakem ve smyslu tohoto ustanovení i dovolená hrozba nějakou újmou? Používá-li zákon vedle sebe pojem nátlak a tíseň, pak lze vycházet z toho, že nátlakem je působení určité osoby, zatímco tíseň může být vyvolána i dalšími okolnostmi. Podobný problém však vzniká i v případě kategorie tísně. Předchozí občanský zákoník umožňoval v případě tísně a nápadně nevýhodných podmínek odstoupit od smlouvy (§ 49 obč. zák. z 1964). Vyžaduje se i v tomto případě existence nevýhodných, nebo dokonce nápadně nevýhodných podmínek? Jinými slovy, vyžaduje se, aby při existenci tísně působilo klientovi nezproštění mlčenlivosti nějakou újmu? Snad lze pro řešení těchto otázek nalézt inspiraci v příbuzných právních řádech.

V rakouském právu není otázka, zda u advokáta trvá povinnost mlčenlivosti i přes její zproštění ze strany klienta, výslovně upravena. Vytvořilo se však několik názorových proudů, které se odlišně staví k tomu, zda a v jaké míře trvá povinnost mlčenlivosti přes existující zproštění ze strany klienta.[125] Podle jednoho názoru v případě zproštění mlčenlivosti tato povinnost zaniká a advokát je povinen vypovídat.[126] Podle dalšího má advokát povinnost zkoumat ohrožení pro klienta, a pokud dospěje k závěru, že zde takové ohrožení je, pak má i nadále povinnost mlčenlivosti.[127] Lehner nabízí přesvědčivější řešení, podle kterého v případě nebezpečí újmy pro klienta má advokát poučit klienta, varovat jej a vysvětlit mu, jaké nebezpečí mu hrozí. Do takového poučení je advokát povinen k mlčenlivosti. Zproštění je proto účinné:

a) není-li vysvětlení potřebné, pak ihned,

b) je-li potřebné vysvětlení pro klienta, pak až po tomto vysvětlení.[128]

Pro naše účely lze z uvedeného přehledu názorů v rakouském právu dovodit, že rozhodující pro odepření výpovědi (zachování mlčenlivosti) je

1) ohrožení klienta,

2) zproštění mlčenlivosti se zakládá na svobodné úvaze založené na dostatku informací. Pokud sdělení informace ze strany advokáta klienta nijak neohrožuje, pak podle mého názoru není pro revizi účinků platného zproštění mlčenlivosti prostor vůbec. V takovém případě absentuje i zájem klienta na utajení.

Vrátíme-li se k českému právu, pak rekapitulujme, že i zde se zohledňuje proces tvorby vůle klienta, avšak zákon explicitně zmiňuje jako příčiny rušení tohoto procesu jen nátlak a tíseň. V těchto případech jde o případy, kdy je narušena svoboda tvorby vůle. V případě nátlaku v důsledku působení jiné osoby, v případě tísně jde o působení dalších okolností. Přitom je irelevantní, jaký původ tyto okolnosti mají, stejně jako je irelevantní, jaká osoba vyvolává na klienta nátlak. V obou případech se předpokládá hrozba nějaké újmy, která by klientovi vznikla, pokud by nedošlo ke zproštění mlčenlivosti.

Z výše uvedeného též plyne, že je irelevantní, zda nátlak vyvíjený na klienta byl dovolený, či nikoli. Za relevantní nátlak tak lze považovat i takový, kdy je klient upozorňován na skutečné právní následky, které jsou spojeny s utajováním informací (např. že sdělení určité informace může být hodnoceno jako polehčující okolnost, resp. že jejím nesdělením se této polehčující okolnosti nemůže dovolávat). I takový (dovolený) nátlak opravňuje advokáta k zachování mlčenlivosti, dokud není vůle klienta potvrzena i po řádném poučení a varování.

Než se dostaneme k tomu, zda se vyžaduje nějaká zvláštní intenzita hrozby újmy, je třeba se ptát, jak přistoupit k případům, kdy je proces volby vůle vedoucí ke zproštění mlčenlivosti narušen nikoli působením na svobodu vůle klienta, nýbrž je ovlivněn jeho nezkušeností, rozumovou slabostí, rozrušením nebo lehkomyslností.[129] Z výše uvedené rakouské diskuse lze podle mého názoru dovodit, že rozhodující není to, co bylo důvodem, příčinou nedostatečného hájení vlastních zájmů, nýbrž sama skutečnost, že zproštění se zakládá na nedostatečné zralé úvaze. I platné české právo staví např. v případě lichvy (§ 1796 o. z.) tíseň, nezkušenost, rozumovou slabost, rozrušení nebo lehkomyslnost na stejnou úroveň, když dotčenou osobu chápe stejně ochrany hodnou. Přitom není zjevný žádný rozumný důvod, proč by se toto hodnotové rozhodnutí zákonodárce nemělo uplatnit i v tomto případě. Spíše naopak, výše uvedené ústavně chráněné hodnoty jako je právo na právní pomoc, právo na obhajobu, právo na spravedlivý proces atd. hovoří pro to, aby tím i v tomto případě byl dotčený subjekt chráněn. Tyto úvahy pak nejen ospravedlňují, nýbrž přímo vyžadují použití analogie i ve vztahu k § 21 odst. 2 věta třetí zák. o advokacii. Dospíváme tedy ke stejným závěrům, které vyložil např. Lehner (viz výše). Pokud tedy advokát dospěje k závěru, že sdělení informace, na kterou by se jinak vztahovala povinnost mlčenlivosti, může klienta ohrozit, a že zproštění mlčenlivosti ze strany klienta nebylo nebo nemohlo být provedeno po zralé úvaze, má povinnost klienta vyhledat a poskytnout mu příslušné varování a poučení.[130] Posouzení, zda zproštění mlčenlivosti nemohlo být provedeno po zralé úvaze, závisí na objektivních okolnostech. V zásadě musí postačovat zjištění, že dané zproštění klienta skutečně ohrožuje v jeho zájmech a není zjevný žádný rozumný důvod, proč by se měl klient tímto způsobem ohrožovat. Toto posouzení závisí na advokátovi; zpochybnit je lze jen v případě zjevných excesů.[131]

Do doby odpovídajícího varování a poučení je advokát povinen danou informaci i dále utajovat. Teprve pokud klient i po provedeném poučení na zproštění dále trvá, povinnost mlčenlivosti zaniká. Pokud klient i přes varování advokáta poučení odmítne vyslechnout a na sdělení informace trvá, pak je třeba jeho vůli (byť nerozumnou) respektovat a povinnost mlčenlivosti též zaniká; zde by byla překážkou zproštění mlčenlivosti snad jen bezprávná výhrůžka.

S výše uvedeným souvisí i názor, se kterým se lze setkat v literatuře, že i přes zproštění mlčenlivosti trvá tato povinnost, pokud to je v zájmu klienta. Takto dříve normoval § 19 odst. 1 zákona č. 128/1990 Sb., o advokacii. Podle Řehulové se toto řešení uplatní i za stávající právní úpravy. Dovozuje to obecně z povinnosti jednat v zájmu klienta.[132] Tento přístup však přehlíží, že advokát má i nejen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta, nýbrž je i vázán jeho pokyny (§ 16 odst. 1 zák. o advokacii). Ignorování pokynu klienta, který může spočívat i v tom, že si nepřeje, aby advokát např. nevypovídal o jeho záležitosti, nalezne jen obtížně ospravedlnění s ohledem na svobodu jednotlivce rozhodovat o sobě samém. Pokud má člověk právo odepřít pomoc lékaře, když jde o jeho život a zdraví, pak není důvod, aby nemohl odepřít pomoc advokáta, když jde o svobodu, nebo častěji jen o majetek.

Vraťme se nyní k problému intenzity působení nátlaku nebo tísně. Je-li rozhodující sám fakt nedostatečného procesu rozhodování, pak není třeba vyžadovat nějakou zvláštní intenzitu. Tím se použití tohoto znaku liší např. od dřívějšího § 49 obč. zák. z roku 1964, kde požadavek intenzity nutně vyvažoval ochrany hodné zájmy druhé smluvní strany. Zde však takové zájmy nejsou přítomny. Domnívám se proto, že postačuje samotný fakt nerozumnosti, škodlivosti zproštění mlčenlivosti, u kterého se lze domnívat, že neproběhlo po dostatečné úvaze. Pak je ospravedlněno, aby advokát i nadále byl vázán povinností mlčenlivosti až do poskytnutí řádného poučení klienta.

 

F. Zproštění mlčenlivosti při poskytování právní služby více osobám

Advokát může samozřejmě poskytovat právní službu společně více osobám. Např. si jej objednají obě strany smlouvy, aby pro ně danou smlouvu vyhotovil. „Pány tajemství“ jsou obě strany. Zákon tuto situaci neřeší výslovně, avšak řeší obdobnou situaci, kdy právo zprostit mlčenlivosti přechází na více právních nástupců. V tomto případě je podle § 21 odst. 2 věta první zák. o advokacii třeba souhlasu všech právních nástupců. Proto i v případě, kdy oprávněných osob je od počátku více, je třeba souhlasu všech.

Toto je řešení, které je zastáváno i v příbuzných právních řádech.[133]

Jako zvláštní problém se však řeší případ sporu mezi oprávněnými osobami. Zde se poukazuje na to, že při sporu mezi oprávněnými postačuje zproštění jen ze strany jednoho oprávněného. Například ve výše uvedeném případě, kdy advokát sepsal smlouvu pro obě smluvní strany a strany se následně přou o obsah smlouvy. V tomto případě platí, že co je v přítomnosti advokáta ujednáno, nelze považovat za mu svěřené ze strany jedné strany.[134]

 

G. Částečné nebo podmíněné zproštění

Není důvod nepřipustit jen částečné zproštění, které je omezeno věcně, časově i osobně, stejně tak lze zproštění mlčenlivosti jako jiná právní jednání podmínit.[135]

 

H. Dodatečné schválení porušení povinnosti mlčenlivosti

Zákon explicitně neupravuje, zda klient může dodatečně schválit advokátovo porušení povinnosti mlčenlivosti. Je zde však velmi podobná konstelace zájmů jako v případě jednání bez zástupčího oprávnění, kde zákon naproti tomu následné schválení výslovně připouští (§ 440 o. z.). S ohledem na toho hodnotové rozhodnutí při řešení velmi podobné kolize zájmu se domnívám, že toto řešení lze analogicky aplikovat i v případě sdělení chráněné informace bez odpovídajícího zproštění mlčenlivosti.

 

I. Odvolání zproštění

Jednou učiněné zproštění mlčenlivosti lze změnit nebo odvolat.[136] Lze tak učinit jen s účinky do budoucna, což je obecné pravidlo pro účinky právního jednání.

Na rozdíl od zvláštní formy, kterou zákon vyžaduje pro zproštění mlčenlivosti, není tato forma vyžadována pro odvolání tohoto zproštění, tj. k opětovnému vzniku povinnosti mlčenlivosti. Požadavek zvláštní formy nejen, že neplyne z textu právního předpisu, ale nelze jej dovodit ani z jeho smyslu a účelu. Tím, že se klient opětovně dovolává zákonné ochrany, které se předtím vzdal, není ohrožován způsobem, který by se blížil ohrožení v důsledku zproštění povinnosti mlčenlivosti. Formální uplatnění doktríny o actus contrarius zde naráží na autonomii vůle klienta.

 

9. Omezení povinnosti mlčenlivosti bez svolení klienta

Omezení povinnosti mlčenlivosti, které se nezakládá na zproštění ze strany klienta, upravuje zákon o advokacii v § 21 odst. 3 až 7.

 

A. Realizace organizační autonomie advokáta (§ 21 odst. 3 zák. o advokacii)

Již výše bylo uvedeno, že si advokát může zorganizovat poskytnutí právní služby podle svého uvážení (sub 7. C. a). Toto respektuje a prakticky umožňuje § 21 odst. 3 zák. o advokacii, podle kterého advokát nemá povinnost mlčenlivosti ve vztahu k osobě, kterou pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb, pokud je tato osoba povinna sama tuto povinnost zachovávat.

Povinnost zachovávat mlčenlivost může mít tato osoba přímo ze zákona (srov. § 21 odst. 9 zák. o advokacii a ve vztahu k advokátním koncipientům i § 39 zák. o advokacii).

Přes velmi extenzivní pojetí zákonné povinnosti mlčenlivosti podle českého zák. o advokacii však nejsou všechny osoby, které se podílejí na poskytování právních služeb k mlčenlivosti povinny ze zákona. Tak tomu je např. u spolupracovníků v zahraničí, na které se nevztahuje § 21 odst. 9 zák. o advokacii.

Ze zákona přímo neplyne, zda povinnost zachovávat mlčenlivost třetí osoby, která je předpokladem pro omezení povinnosti mlčenlivosti advokáta podle § 21 odst. 3 zák. o advokacii, může mít i smluvní povahu. Jinými slovy, zda postačuje, že se třetí osoba smlouvou s advokátem k této mlčenlivosti zaváže. Z komparativního hlediska je důležité, že příbuzné právní řády nechávají postačovat i takové zřízení povinnosti mlčenlivosti (srov. např. § 43a odst. 1 věta 4–6 BRAO).

Skutečně není zjevný důvod, proč by taková povinnost neměla obecně postačovat. Je však třeba, aby příslušná dohoda poskytovala klientovi podobnou ochranu jako zákonná povinnost. Z tohoto hlediska je podle mého názoru třeba, aby bylo přímo klientovi např. ve formě smlouvy ve prospěch třetího založeno přímé právo vůči třetí osobě na utajení, aby tím např. získal přímý zdržovací nárok vůči třetí osobě. Jelikož takové ujednání je hlavně k prospěchu klienta, je třeba takovou povahu dohody vyvratitelně presumovat (§ 1767 odst. 2 věta druhá o. z.). Z tohoto hlediska by spíše ještě nemělo být postačující ujednání povinnosti mlčenlivosti jen ve formě smlouvy s ochranným účinkem vůči třetím osobám (konkrétně vůči klientovi), což klientovi v případě porušení povinnosti zaručí jen právo na odškodnění.

 

B. Spor s klientem (§ 21 odst. 4 zák. o advokacii)

Podle § 21 odst. 4 zák. o advokacii není advokát vázán povinností mlčenlivosti v rozsahu nezbytném pro řízení před soudem nebo jiným orgánem, je-li předmětem řízení spor mezi ním a klientem nebo jeho právním nástupcem. Typicky může jít o spor mezi klientem a advokátem o placení odměny advokáta.

I z komparativního hlediska jde o standardní řešení (srov. např. § 2 odst. 4 BORA[137]). Za pozornost stojí, že se zde prosazují i myšlenky krajní nouze a hledisko uplatnění oprávněných zájmů advokáta.[138]

Zásadně je porušením povinnosti mlčenlivosti podání trestního oznámení na vlastního klienta pro podezření z trestného činu, o němž se advokát dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb tomuto klientovi (viz níže). Pokud však podáním trestního oznámení hájí advokát vlastní zájmy, kdy on byl obětí trestního jednání klienta, pak může být takové oznámení dovoleným prostředkem ochrany vlastních ochrany hodných zájmů, které převáží nad zájmem klienta na důvěrnosti poskytnutých informací. Toto připouští i NSS, podle kterého smysl a účel § 21 odst. 4 zák. o advokacii dopadá i na tyto případy: „Ač není na první pohled zcela jasné, zda pod pojem „spor“ mezi advokátem a klientem užitý § 21 odst. 4 zákona o advokacii lze zahrnout také trestní řízení, které v pravém slova smyslu neslouží a nemůže sloužit k řešení sporů mezi klientem a advokátem, vychází Nejvyšší správní soud z toho, že účelem uvedeného ustanovení je zajistit, aby povinnost mlčenlivosti chránící důvěru ve vztahu advokáta a klienta nebyla advokátovi nepřiměřenou překážkou v obraně jeho práv vůči klientovi, a to zejména v situacích, kdy klient svým jednáním sám tuto důvěru ve vztahu k advokátovi narušil. Takové narušení důvěry a následná nutnost obrany vlastních práv advokáta proti klientovi pak může nastat i v situaci, kdy klient podal na advokáta trestní oznámení v souvislosti s poskytnutými právními službami.“[139] NSS dospěl k závěru, že zákon o advokacii ani etický kodex advokátů ve výjimečné situaci přímo nezakazují advokátovi podat trestní oznámení na svého klienta.[140] I s ohledem na zásadu oficiality ovládající trestní řízení je třeba k této možnosti přistupovat restriktivně, pouze v rozsahu, který je skutečně nezbytný k ochraně práv advokáta.[141]

Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

 

C. Výkon oprávněných zájmů advokáta

Zákon o advokacii nezná výslovnou úpravu překážky povinnosti mlčenlivosti spočívající ve výkonu oprávněných zájmů advokáta. Někdy se proto dovozuje, že advokát je povinen upřednostnit povinnost mlčenlivosti i na úkor vlastních zájmů.[142] Takto paušálně to však neplatí. Důvěrnost komunikace advokáta s klientem je sice ústavně chráněný zájem, avšak ten může být prostřednictvím poměřování převážen jiným stejně chráněným zájmem.

Výkon oprávněných zájmů advokáta se proto obecně uznává jako důvod pro prolomení povinnosti mlčenlivosti nejen v příbuzných právních řádech,[143] ale v poslední době se k němu přiklonil i ÚS. V nálezu z nedávné doby se ÚS vyslovil ve prospěch prolomení povinnosti mlčenlivosti advokáta z důvodu jeho vlastní obhajoby v trestní věci. Tento důvod není (na rozdíl od příbuzných právních řádů[144]) zákonem výslovně upraven. ÚS nicméně pomocí poměřování v kolizi stojících ústavních hodnot dovodil: „Vyžaduje-li účinná obhajoba advokáta prolomení povinnosti mlčenlivosti advokáta dle § 21 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, pak právo advokáta na obhajobu dle čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod nad touto povinností převáží. I v takových případech však advokát musí dbát oprávněných zájmů svého klienta a z povinnosti mlčenlivosti je vyňat jen v rozsahu nutném pro svou účinnou obhajobu. Tento rozsah je zásadně advokát oprávněn posoudit sám, a odpovědnost za porušení povinnosti mlčenlivosti proto nese jen tehdy, jestliže zjevně zneužil svého práva k účelu nezpůsobilému k jeho účinné obhajobě přispět.“ [145] I zde musí platit princip proporcionality, tj. takový zásah do chráněného statku není přípustný, pokud lze jiné právo (zde: právo na obhajobu) dostatečně ochránit méně invazivními prostředky, např. zproštěním mlčenlivosti ze strany klienta. Tak i ÚS, podle kterého by advokát měl nejprve usilovat o zproštění klientem, není-li to však možné, byť i jen z časových důvodů, může tento krok pominout. Toto posouzení je zásadně na advokátovi, nesmí být přitom omezen rizikem následného vlastního hodnocení jiného orgánu. Ústavní soud uvádí, že toto riziko by mohlo mít na výkon advokátova práva na obhajobu významný brzdící efekt. Toto posouzení advokáta proto může být posouzeno jako nezákonné jen v případě zjevného zneužití ze strany advokáta.[146]

Podobný názor, byť nikoli takto detailně rozpracovaný, zastávala již dříve část literatury.[147]

Zdůrazněme, že se zde zohledňuje advokátovo právo na obhajobu. Jako oprávněný zájem advokáta, který by převážil nad jeho povinností mlčenlivosti, naproti tomu nelze považovat jeho výpověď v trestní věci, kde sám není obviněný; v určité míře by toto mohlo hrát roli snad jen v případě, pokud by obviněnou byla jeho osoba blízká. Proto bylo podle mého názoru správně rozhodnuto, že advokát, který nebyl zbaven povinnosti mlčenlivosti, avšak vypovídá jako svědek v trestním řízení vedeném proti jeho, byť bývalému klientovi, a v jeho neprospěch uvede podstatu poskytnutých právních služeb, hrubým způsobem porušuje zákon o advokacii a jeden ze základních etických principů výkonu advokacie.[148]

Ze stejného důvodu je porušením povinnosti mlčenlivosti podání trestního oznámení na vlastního klienta pro podezření z trestného činu, o němž se advokát dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb tomuto klientovi, a to bez ohledu na to, že se tak stalo až po skončení zastoupení.[149] Odlišné řešení by platilo jen v případě, že by byl poškozenou osobou sám advokát.

Zvláštní případ představuje postoupení pohledávky za klientem na zaplacení odměny za poskytnuté právní služby. České právo zde nemá žádnou výslovnou úpravu, a proto se dovozuje, že bez zproštění mlčenlivosti není takové postoupení přípustné, neboť tím dochází k porušení mlčenlivosti o poskytnuté právní službě.[150]

Pro tento případ naproti tomu některé příbuzné právní řády obsahují výslovnou úpravu. Tak např. § 49b odst. 4 německého BRAO. Podle tohoto ustanovení lze postoupit tuto pohledávku na jiného advokáta, který je též vázán povinností mlčenlivosti. Jiné osobě je tato pohledávka postupitelná jen tehdy, když byla advokátovi přiznána pravomocným rozhodnutím, první pokus výkonu rozhodnutí nebyl úspěšný a advokát má výslovný a písemný souhlas klienta.

Při písemném svolení klienta s postoupením pohledávky nečiní toto postoupení potíže ani v českém právu. Avšak i první situace, tj. postoupení pohledávky jinému advokátovi, který je zavázán k mlčenlivosti, by bylo de lege ferenda rozumným řešením i v českém právu. Advokát-postupník však nemá povinnost mlčenlivosti, protože koupě pohledávky není poskytnutím právní služby. Bylo by sice možné uvažovat o smluvním zavázání advokáta k mlčenlivosti, avšak zde je spíše nutné vyčkat výslovné zákonné úpravy. Je třeba si totiž uvědomit, že advokát má ve své moci tuto situaci řešit předem, může si např. s klientem ujednat možnost jejího postoupení předem, může vyžadovat zajištění pohledávky atd. Z tohoto důvodu nelze v postoupení pohledávky spatřovat nezbytný prostředek ochrany práv advokáta, který by bez zákonné úpravy převážil nad jeho povinností mlčenlivosti.

 

D. Poměřování s dalšími ústavně chráněnými zájmy

Povinnost advokátní mlčenlivosti, resp. důvěrnost vztahu mezi advokátem a jeho klientem je mimořádně významnou ústavní hodnotou, avšak již z výše uvedeného je zřejmé, že nejde o hodnotu absolutní. Toto plyne jak z judikatury ÚS,[151] tak i ESLP[152]. I tato hodnota se může dostat do kolize s jinými ústavně chráněnými hodnotami; tuto kolizi je třeba řešit standardním nástrojem, kterým je jejich poměřování (princip proporcionality).

Cestou poměřování je proto třeba nepochybně postupovat i v jiných případech než jen při ochraně práva advokáta na obhajobu, avšak současně je nutno brát v úvahu, že převážení jiné hodnoty bude spíše výjimečné, nikoli však vyloučené.

Dobrým příkladem je řešení, které přijalo představenstvo ČAK ohledně trasování při současné epidemii covid-19, kdy se jako nástroj použil sběr informací podle údajů z mobilního telefonu.[153] Ve sdělení se uvádí: „Je zjevné, že infikovanou osobou může být i advokát nebo jiná povinná osoba. V takovém případě nelze ani vyloučit, resp. je naopak dosti pravděpodobné, že mezi držitele telefonů, jejichž totožnost bude identifikována na základě blízkosti k telefonu advokáta nebo jiné povinné osoby, může patřit i klient. A souhlasem se zjištěním těchto osob by advokát nebo jiná povinná osoba nepřímo sdělil informaci o klientovi, byť by z ničeho nemuselo být patrno, že blízkost telefonů souvisí s poskytováním právní služby. ČAK se sice nevyjadřuje k tomu, zda toto jednání je porušením § 21 zák. o advokacii, avšak dospívá k závěru, že i kdyby se jednalo o porušení povinné mlčenlivosti, „takové jednání by nemohlo být považováno za kárné provinění, neboť by ani nemohlo jít o závažné porušení povinností, a to zejména s přihlédnutím ke skutečnosti, že se tím sleduje jak zájem klienta, tak celospolečenský zájem na ochranu života“. Právě v tomto případě však lze uvedené hodnoty považovat za ty, které v této situaci skutečně zásadně mohou převážit nad advokátní povinností mlčenlivosti; pak by se vůbec o porušení této povinnosti nejednalo.

 

E. Plnění advokátových povinností podle různých veřejnoprávních předpisů (§ 21 odst. 5 zák. o advokacii)

Povinnost advokáta je explicitně omezena též ve vztahu k různým řízením vedeným orgány veřejné moci. V § 21 odst. 5 je zmíněno řízení podle daňového řádu. Omezení povinnosti mlčenlivosti dále platí např. podle zákona č. § 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (tzv. AML zákon); § 21 odst. 6 věta druhá zák. o advokacii.

Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

 

F. Povinnost mlčenlivosti ve vztahu k ČAK a jí vedeným řízením

Omezení advokátní povinnosti mlčenlivosti se týká i některých řízení, která vede ČAK, případně soudních řízení o žalobě proti rozhodnutí ČAK (srov. § 21 odst. 4, 6 zák. o advokacii).

Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

 

G. Povinnost překazit spáchání trestného činu

Existence advokátní mlčenlivosti zakládá kromě jiného právo advokáta odepřít výpověď, avšak § 21 odst. 7 zák. o advokacii explicitně normuje, že povinností mlčenlivosti není dotčena zákonem uložená povinnost překazit spáchání trestného činu.

Povinnost překazit spáchání trestného činu je upravena v § 367 tr. zák. Pokud však již byl příslušný trestný čin, na který se vztahuje povinnost jeho překažení, spáchán a dokonán, nemá advokát oznamovací povinnost a je povinností mlčenlivosti vázán.[154]

 

H. Exekuční řízení

Podle § 33 odst. 4 ex. ř. jsou kromě jiného i advokáti povinni sdělit exekutorovi na jeho písemnou žádost údaje o číslech účtů povinného nebo jeho jiných jedinečných identifikátorech, jakož i o jejich stavu a změnách, a údaje o majetku, věcech, listinách či zaknihovaných cenných papírech povinného jimi spravovaných či u nich pro povinného či povinným uschovaných.

Jak judikatura ÚS[155], tak i literatura správně dovozují, že toto ustanovení není lex specialis k § 21 an zák. o advokacii. Proto exekutor nemůže s odkazem na § 33 odst. 4 exekučního řádu požadovat po advokátovi informace o majetkových sporech jeho klienta coby povinného v exekučním řízení.[156]

 

10. Další projevy ochrany povinnosti důvěrnosti komunikace s klientem

Mlčenlivost advokáta je jen jedním z prostředků, kterým se chrání důvěrnost jeho komunikace s klientem. Tato důvěrnost však může být narušena i jinými způsoby než jen tím, že advokát sdělí třetí osobě chráněnou informaci, nebo vlastním pochybením umožní únik této informace.

Důvěrnost této komunikace může být narušena i tím, že si informaci bez přičinění advokáta obstará třetí osoba. Právní řád poskytuje zvláštní ochranu zejména vůči orgánům veřejné moci, protože právě ony mají zvláštní kompetence k prolomení ochrany těchto informací. Utajení chráněných informací může být narušeno zejména prostřednictvím odposlechu telefonních hovorů nebo jiné formy komunikace (zasílání elektronických nebo listinných zpráv), prostřednictvím domovních nebo podobných prohlídek. Právě posledně uvedené případy přinášejí závažné výkladové problémy.[157] Snad právě proto byly i v poslední době předmětem rozhodovací činnosti soudů, přičemž došlo k vyjasnění některých dosud (přinejmenším v praxi) sporných otázek. Proto se zde věnujeme právě problematice omezení veřejné moci při domovních prohlídkách. Zdůrazňuji však, že tato problematika přesahuje zaměření tohoto příspěvku. V žádném případě tak zde není analyzována detailně. Spíše je účelem její zařazení vedle povinnosti mlčenlivosti jako dalšího z nástrojů ochrany důvěrnosti komunikace advokáta s jeho klientem.

Porušení pravidel, která chrání důvěrnost komunikace advokáta s klientem, vede k nezákonnosti důkazu. Následkem je jeho nepoužitelnost v trestním řízení. Problematická je situace v občanském soudním řízení. Zde jsou názory nejednotné.[158] Podle jednoho není možné připustit, aby byly prováděny důkazy, které byly získány nezákonným způsobem; soud proto musí takto nezákonně získaný důkaz odmítnout.[159] Jiný akcentuje to, že soud je povinen provést veškeré důkazy, které má k dispozici.[160] Vychází z toho, že za důkaz mohou sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci (§ 125 o. s. ř.). Ohledně řešení této otázky lze spatřovat výrazný deficit české doktríny civilního procesu. Je zřejmé, že tento příspěvek nemůže mít ambici tento deficit odstranit. Považuji však za důležité na něj upozornit.

Je pochopitelné, že v prostorách, ve kterých vykonává advokát svou činnost, se mohou nacházet předměty, které zachycují jeho komunikaci s klientem, případně ze kterých lze na obsah této komunikace usuzovat. Potom je třeba nastavit mechanismus, který zamezí tomu, aby zde obsažené informace byly prozrazeny. Tímto mechanismem se nemíní apriorní zákaz prohlídek těchto prostor ze strany orgánů veřejné moci, nýbrž spočívá v zapojení zástupce ČAK, který má prověřit, zda jde o chráněnou informaci, či nikoli. Pokud by se jednalo o chráněnou informaci, odmítne její zpřístupnění orgánu veřejné moci. Toto rozhodnutí zástupce ČAK pak může být podrobeno soudnímu přezkumu. ÚS to formuluje takto: „Povinnost mlčenlivosti je (…) povinností uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu. V tomto smyslu také profesionální tajemství a jeho dodržování advokátem požívá příslušné ochrany, a to zejména v situacích, kdy tato povinnost[161] advokáta může být ohrožena v případech jako je domovní prohlídka u advokáta nebo v jeho kanceláři, prováděná podle ustanovení § 85b trestního řádu. Práva třetích osob jsou v rámci tohoto postupu chráněna na prvém místě zástupcem ČAK.“[162]

Např. podle § 255 daňového řádu se správce může s obsahem písemností, o nichž advokát prohlásí, že obsahují skutečnosti, na něž se podle jiného právního předpisu vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta, seznámit pouze za přítomnosti a se souhlasem zástupce České advokátní komory, kterého na základě žádosti správce daně ustanoví její předseda z řad jejích zaměstnanců nebo z řad advokátů. Odmítne-li zástupce ČAK, musí být písemnost zabezpečena a předána ČAK. Souhlas zástupce může být nahrazen rozhodnutím soudu.

Podobné řešení zná § 85 b odst. 2 tr. ř. ve vztahu k domovním prohlídkám.

V této souvislosti se v poslední době řešily zejména následující otázky. Za prvé jde o výklad pojmu prostory, v nichž advokát vykonává advokacii. A to jednak obecně, co je, či není takovým místem fyzicky a zda lze za ně považovat i elektronické úložiště dat (např. server, cloud), pokud se nenachází v kanceláři advokáta.[163] Druhá otázka pak spočívá v roli soudu při přezkumu rozhodnutí zástupce ČAK, který označí určité informace za chráněné.[164]

K pojmu „jiné prostory, v nichž advokát vykonává advokacii“ ve smyslu § 85b tr. ř. se vyjádřilo ve svém stanovisku Trestní kolegium NS.[165] Zde NS uvedl, že účelem ustanovení § 85b odst. 1 tr. ř. je ochrana listin, k nimž se váže povinnost mlčenlivosti advokáta a ochrana práv třetích osob, pro něž advokát vykonává svou profesní činnost. Pojem ve smyslu označeného ustanovení musí být tedy vykládán v souladu s tímto účelem jako jakýkoli prostor, který souvisí s výkonem advokacie a v němž se proto vyskytují informace o klientech ať již v písemné, elektronické či jiné podobě. Vedle sídla advokáta zapsaného do seznamu advokátů jde dále např. o pobočku advokátní kanceláře, kancelář advokáta v sídle obchodní společnosti, jíž poskytuje právní služby, vozidlo advokáta nebo místa určená k archivaci či ukládání advokátních spisů. Postup podle § 85b tr. ř. se však uplatní i u ostatních v úvahu přicházejících míst vztahujících se k výkonu advokacie, v nichž lze ukládat, zpracovávat a využívat informace o klientech, jichž se dotýká povinnost mlčenlivosti advokáta. Mohou jimi být různá elektronická úložiště dat, a to ať už jde o webové stránky advokáta, vlastní datová úložiště advokáta nenacházející se v místech běžného výkonu advokátní praxe nebo úložiště provozovaná od advokáta odlišnou osobou, umožňující dálkový přístup pomocí internetové sítě (např. různé typy tzv. hostingů, cloudů, serverů). Obydlí advokáta, pokud v něm vykonává advokacii, není jiným prostorem ve smyslu § 85b tr. ř., ale režim tohoto ustanovení na něj dopadá v rámci domovní prohlídky.

Soudní judikatura se též věnuje soudnímu přezkumu rozhodnutí zástupce ČAK. V nedávném nálezu[166] se ÚS též jasně vyslovil proti praxi, podle které se souhlas zástupce ČAK nahrazoval soudním rozhodnutím bez toho, aniž by soud prověřoval obsah příslušných písemností. Rozhodnutí soudu má podle ÚS směřovat výlučně k posouzení, zda zajištěná listina obsahuje skutečnost, na kterou se vztahuje advokátova povinnost mlčenlivosti. Písemností se přitom jak písemnost či její část, tak i jiný nosič informací. Podstatný je závěr ÚS, že obecný soud nemůže o věci rozhodnout, aniž by se seznámil s tím, jaké dokumenty se na pevných discích, resp. jejich bitových kopiích, nacházejí.

 

III. Advokacie a legislativní procesy

 

1. Obecně

Také advokacie jako zvláštní právnický stav má svou nezastupitelnou úlohu v rámci realizace práva. Přitom získává zcela jedinečné zkušenosti, které je velmi účelné zohlednit nejen při aplikaci práva, nýbrž i při jeho tvorbě, tj. při legislativní činnosti. Účast praktických právníků umožňuje čelit problémům právní úpravy, které souvisí s její praktickou aplikovatelností. Může tak významně působit ve prospěch efektivity práva.

Legislativou zde míníme velmi obecně tvorbu právních pravidel. Působení advokacie je třeba při takto širokém pojetí legislativy rozlišit ve dvou oblastech. První oblast zahrnuje tvorbu pravidel pro advokacii samotnou, pro výkon profese advokáta včetně pravidel realizace advokátní samosprávy. Druhou, podstatně širší oblast představuje tvorba ostatních pravidel, která takto přímo s výkonem advokacie nesouvisí.

Pojednání o působení advokacie a advokátů v legislativním procesu má spíše obecný, přehledový charakter. Některým dílčím otázkám je však věnována podrobnější pozornost, zejména jde o otázky, které vyvolávají aktuální společenskou diskusi, jako je problém tzv. legislativního outsourcingu.

 

2. Přehled aktuální právní úpravy účasti advokacie na tvorbě právních pravidel upravujících výkon advokacie

 

A. Účast advokacie na tvorbě státních právních pravidel

V této oblasti je přenechán významný prostor pro autonomní úpravu. Základní pravidla jsou však stanovena státním právem, kde hraje klíčovou roli zákon o advokacii, podzákonné právní předpisy upravující výkon advokacie a zvláštní význam mají i procesní předpisy.

Česká advokátní komora je podle čl. 5 odst. 1 písm. f) Legislativních pravidel vlády ČR jako profesní komora zřízená zákonem, oficiálním připomínkovým místem, pokud se věcný záměr zákona týká její právní regulace nebo její oblasti působnosti.

Může se jevit sporné, co je přesně působnost České advokátní komory. Pravděpodobně tuto oblast nelze chápat jako vymezení oblastí, ve kterých je možné zastoupení advokátem, neboť tím by byl prakticky pokrytý celý právní řád. Jde spíše o oblasti, kde je přímo regulována činnost advokátů, ať přímo profesní předpisy, nebo předpisy, které upravují postavení advokátů výkonu jejich činnosti (např. procesní řády, hmotněprávní pravidla upravující zastoupení, příkaz atd.). S ohledem na praktické zkušenosti, které mohou advokáti poskytnout, je však vhodný velmi široký výklad výše uvedeného pojmu.

 

B. Samosprávná tvorba pravidel pro výkon advokacie

Advokacie je spravována na principu stavovské (profesní) samosprávy. Stavovskou samosprávu vykonává Česká advokátní komora (§ 40 zák. o advokacii). Zásadní úlohu při regulaci výkonu advokacie pak představují tzv. stavovské předpisy, tj. právní předpisy zavazující advokáty, které jsou vydávány orgány stavovské samosprávy.

Možnost samosprávné regulace advokacie předpokládá, že pravidla přijatá těmito orgány samosprávy, konkrétně Českou advokátní komorou a jejími orgány, zavazují všechny osoby vykonávající advokacii. Dále např. předpokládá, že všechny toto osoby budou podřízeny její disciplinární pravomoci atd.

Toto řešení přitom souvisí s problematikou povinného členství v České advokátní komoře. Stále se lze setkat s názory, podle kterých představuje povinné členství nepřiměřený zásah do svobody jedince-advokáta. Je však třeba si uvědomit, že právě uvedené předpoklady (závaznost pravidel, disciplinární pravomoc) jsou nejlépe splněny právě prostřednictvím povinného členství v České advokátní komoře. Sice si lze představit i teoretickou možnost nepovinného členství,[167] avšak v takovém případě by již Česká advokátní komora přestala být orgánem samosprávy, protože by vykonávala veřejnou moc i vůči subjektům, které stojí vně této organizace. Ostatně je i ve veřejném zájmu, aby stavovská organizace kumulovala zkušenosti celého stavu, a nikoli jen jeho omezené části. To je významné právě pro oblast působení České advokátní komory v legislativě. I v případě, kdy by při nepovinném členství existoval právní nárok na členství v České advokátní komoře, existovalo by nebezpečí faktického ovládnutí České advokátní komory uzavřenou skupinou advokátů-členů, kteří by případně mohli vytvářet faktické překážky pro vstup advokátů, kteří dosud členy nejsou. Tyto problémy řeší právě institut povinného členství.

Zdůrazněme, že v právním státě je mimořádně problematická podoba advokacie státem řízené. Jedním ze základních požadavků pro výkon advokacie je totiž její nezávislost, zejména pak nezávislost na státu.

Advokáti velmi často zastupují své klienty vůči orgánům veřejné moci. Nejtypičtějším případem jsou oblasti trestního práva, vystupuje-li advokát v pozici obhájce, a v oblasti správního práva, když advokát zastupuje klienta vůči orgánu veřejné moci. Avšak i v oblasti soukromého práva často advokáti zastupují zájmy klienta, který je v rozporu se zájmy nositelů veřejné moci (např. při náhradách škody vůči státu). Tento častý masivní střet zájmů, které jsou zastupovány advokáty, se zájmy nositelů veřejné moci vyžaduje co možná největší nezávislost na orgánech veřejné moci. Aby bylo zaručeno poskytnutí skutečné právní pomoci soukromým osobám i v těchto případech, je třeba v právním státě poskytnout advokátům institucionální nezávislost. Jen tak lze preventivně zmírnit pokušení veřejné moci bránit v hájení zájmů, které jsou ve zdánlivém či skutečném rozporu s jejími zájmy. To, že tato kolize zájmů existuje, je přitom patrné i z každodenní praxe. Pochopitelná snaha orgánů činných v trestním řízení o stíhání trestné činnosti v praxi vyvolává často nepřípustný tlak na advokáty. Tyto orgány totiž někdy v advokátech spatřují možný zdroj informací, který jim může stíhání trestné činnosti usnadnit. To lze již v současnosti spatřovat v pokusech narušit nezbytnou advokátní mlčenlivost, resp. obecně důvěrnost komunikace advokáta s klientem (k tomu viz výše sub II). Současně je třeba si uvědomit, že v demokratickém státě je státní moc pod vlivem demokraticky volených politiků, kteří jsou závislí na veřejném mínění. Obecná veřejnost přitom často spíše chápe potřebu boje proti zločinu, než (pro ni často jen velmi abstraktní) potřebu skutečné právní pomoci ze strany advokáta, kterému klient může plně důvěřovat. Toto základní chápání ze strany právně jen omezeně vzdělané veřejnosti vytváří často silné pokušení pro politiky upřednostnit boj proti kriminalitě, nebo obecně jednoduše pochopitelný veřejný zájem (např. zájem na výběru daní) oproti efektivnímu právu na právní pomoc. K řádnému hájení práv soukromých osob je třeba nikoli jen nezávislého soudce, nýbrž dostupnost skutečné právní pomoci. Bez práva na právní pomoc však končí právní stát. Není-li právní stát, je možná bezpečněji na ulicích, avšak je přítomna podstatně nebezpečnější hrozba, kterou je sám neomezený stát, proti kterému není – jako proti Leviatanovi – žádné účinné obrany. Proto musí být správa advokacie institucionálně oddělena od státu.

 

3. Právní úprava účasti advokacie na tvorbě právních pravidel, která nesouvisí s výkonem advokacie

Pokud se jedná o tvorbu právních pravidel, která nesouvisí s výkonem advokacie, nemá Česká advokátní komora postavení oficiálního připomínkového místa. Může však na legislativu působit způsobem, jakým je to přípustné v demokratickém právním státě všem osobám. Jak Česká advokátní komora jako celek, tak i jednotliví advokáti mohou upozorňovat na problémy, které vyžadují legislativní řešení, ale i poukazovat na problémy i pozitiva navrhovaných řešení.

Vzhledem k tomu, že advokáti zastupují své klienty obecně prakticky ve všech oblastech práva, kumuluje v sobě advokátní stav velmi významnou zkušenost, kterou je velmi užitečné využít pro zlepšení aktuálního právního prostředí.

Z tohoto důvodu je třeba, aby i sama Česká advokátní komora neustále zlepšovala mechanismus zjišťování praktických zkušeností svých členů. Česká advokátní komora disponuje sekcemi, které působí jako orgány pro studijní a legislativní činnost. V současnosti jde o sekce:[168]

• pro právo veřejné,
• pro právo soukromé,
• pro právo trestní,
• pro právo Evropské unie, mezinárodní právo a mezinárodní vztahy,
• pro advokátní právo,
• pro insolvenční právo,
• pro ADR,
• pro pracovní právo,
• pro právo duševního vlastnictví,
• pro IT a GDPR,
• pro rodinné právo,
• pro rozhodčí řízení,
• pro AML.

Sekce se scházejí nejméně jednou ročně za účelem zhodnocení legislativní, studijní a jiné činnosti České advokátní komory v oborech své působnosti, jinak podle potřeby.[169] Vzhledem k tomu, že členství v těchto sekcích vykonávají členové vedle své profese, není pravděpodobně možné jejich intenzivnější zapojení. To lze spíše vyžadovat ad hoc v závislosti na významu předkládaných legislativních návrhů ze strany státních orgánů. Je však otázka, zda tato intenzita fungování odborných sekcí je dostatečná pro zjištění obecné advokátní zkušenosti, kterou by bylo možné využít v rámci legislativy. Spíše se domnívám, že nikoli.

Na tomto místě je však zcela nezbytné zmínit právě potenciál právnických sjezdů, které se historicky vytvořily jako platforma pro diskusi o potřebných legislativních změnách. Zosobňují přitom zkušenosti nejen jedné právnické profese, ani jen samotné právní praxe, nýbrž spojují právní praxi s doktrínou, a tyto pak se státní legislativou. Dlouholetou historii mají právnické sjezdy v zemích s příbuznou právní kulturou, ale velmi vysokou úroveň měly i právnické sjezdy na území dnešní České republiky do druhé světové války.

 

4. Výkon lobbingu ze strany advokátů

Na tvorbě právních pravidel se mohou podílet i jednotliví advokáti. V tuto chvíli nejde o případy, kdy externí advokát (advokátní kancelář) na zakázku vypracovává návrh právního předpisu (tzv. legislativní outsourcing – k tomu viz níže), nýbrž o případy výkonu lobbingu. Tím zde míníme prosazování individuálních nebo skupinových zájmů u orgánů veřejné moci, nebo i vůči veřejnosti.

Samotný lobbing není sice poskytováním právních služeb ve smyslu § 1 odst. 2 zák. o advokacii, avšak jde o činnost, při které lze uplatnit právní znalosti, znalosti právní úpravy regulovaného prostředí, a proto může být vykonávána i ze strany advokátů. Lobbing může zahrnovat např. i vypracování právních rozborů, což již poskytnutím právní služby je.

Pokud advokát v rámci lobbingu nebude poskytovat právní služby, nemá povinnosti s tím spojené (např. nemá povinnost mlčenlivosti).

 

5. Advokáti (advokátní kanceláře) jako tvůrci právních předpisů? Legislativní outsourcing.

 

A. Obecně

I v České republice se již setkáváme s jevem, kdy na přípravě právního předpisu spolupracují nestátní subjekty, typicky advokátní kanceláře, případně je jim příprava právního předpisu zcela svěřena. Někdy se v této souvislosti poukazuje na „privatizaci legislativy“.[170] Známým případem je příprava stavebního zákona.[171]

Vzhledem k tomu, že je toto již delší dobu relativně častá praxe i v zahraničí, je tam i této otázce věnována podstatně větší pozornost. Často se v této souvislosti uvádí pojem legislativní outsourcing (Gesetzgebungsoutsourcing). Výsledky této diskuse jsou do značné míry podnětné i pro české právní prostředí. Za pozornost stojí, že k této otázce zpracovaly stanovisko i vědecké služby německého Spolkového sněmu.[172]

 

B. Účast třetích osob v legislativním procesu

V legislativním procesu často působí osoby, které přímo nenáleží k orgánu moci zákonodárné nebo moci výkonné. Velmi častá je přítomnost lobbistů, kteří mají za cíl ovlivnit výslednou podobu zákona ve prospěch jimi hájených zájmů. Sám lobbing, pokud je prováděn transparentně a bez nepřípustného působení, je zcela legitimní působení na tvorbu obecné vůle. Význam některých zvláštní zájmových skupin dokonce (legitimně) dosáhl takové míry uznání, že jsou oficiálními připomínkovými místy [srov. čl. 5 odst. 1 písm. g) legislativních pravidel vlády, podle kterého jsou připomínkovými místy odborové organizace a organizace zaměstnavatelů].

Často jsou k diskusím o návrzích zákonů zváni odborní poradci. Důvodem není to, že by reprezentovali nějaký významný společenský zájem, nýbrž jen jejich odbornost. V tomto smyslu neformulují vlastní text návrhu právního předpisu, nýbrž spíše zodpovídají věcné odborné otázky, které jsou z hlediska nově připravované právní úpravy relevantní. Tyto otázky mohou být právní povahy, ale spíše jde o otázky mimoprávní.

V případě některých významných právních předpisů, zejména kodexové povahy, jsou někdy konstruovány zvláštní ad hoc tělesa, která připravují návrh zákona. Jde o případy, kdy je vyžadována zvláštní odbornost. Typicky se jedná o různé (re)kodifikační komise velkých kodexů, jako např. při tvorbě nového občanského zákoníku. Prakticky se tento přístup liší od legislativního outsourcingu, který je prováděn advokáty, tím, že tyto osoby své působení v komisích nevykonávají v rámci svého podnikání. Na rozdíl od legislativního outsourcingu jsou tyto komise formálně vytvořeny při orgánu veřejné moci, který jim též poskytuje plnou administrativní podporu.

Oproti výše uvedeným případům se zde podrobněji zabýváme takovými, kdy je příprava návrhu právního předpisu zahrnující i jeho formulaci delegována na třetí osobu, která ji provádí relativně samostatně, v daném případě na advokátní kancelář. Právě v takovém případě lze hovořit o legislativním outsourcingu. Nejde tedy jen o vtažení třetích osob do legislativního procesu, nýbrž o faktickou výměnu významného aktéra zákonodárného procesu.[173] Na druhou stranu však ani zde typicky nejde o úplnou samostatnost na orgánu veřejné moci. Naopak, zpravidla často dochází ke kontinuální komunikaci mezi touto osobou a příslušným orgánem veřejné moci. Konkrétní podoba interakce se tak nemusí příliš lišit od komunikace s (re)kodifikační komisí. Hlavní rozdíl spočívá v tom, že advokátní kancelář se zavazuje k výsledku (nikoli jen účasti na legislativních pracích, jak to činí členové kodifikačních komisí) a že je organizačně oddělena od příslušného orgánu veřejné moci. Tento postup se nejčastěji volí v případech vysoce komplexních oblastí úpravy, kdy se vyžaduje relativně rychlá příprava.[174]

 

C. Legislativní outsourcing jako způsob ovlivnění výsledného právního předpisu?

Je nabíledni, že advokátní kancelář, která získá zakázku spočívající v přípravě návrhu právního předpisu, není vybavena demokratickou legitimitou. Intenzivní účast takového subjektu na legislativním procesu proto vyvolává otázku, zda tím není narušena celková demokratická legitimita tohoto procesu.

Zcela převažuje názor, že tomu tak nutně nemusí být, neboť jimi vypracovaný návrh zákona podléhá jak přijetí ze strany oprávněného předkladatele (subjektu vybaveného zákonodárnou iniciativou), tak zejména schválení ze strany zákonodárce. Přesto se poukazuje na určité problémy, kterou s sebou uvedené zapojení advokátních kanceláří přináší.

Z faktického hlediska se jedná o efekt tzv. kotvení (anchoring, Ankereffekt).[175] Jde o pojem, který užívá kognitivní psychologie, když popisuje procesy rozhodování. Znamená, že tvorba rozhodnutí je ovlivněna „prvním dojmem“. Lidé totiž při procesu rozhodování příliš spoléhají na první informaci, od které jsou poté odvozována další rozhodnutí. Pokud lidé např. vyjednávají o ceně, pak první nabídka ceny může velmi ovlivnit výslednou dohodu, „nastavit laťku“ pro další vyjednávání.[176] Pokud advokátní kancelář připraví první návrh zákona, může tím do určité míry ovlivnit další diskusi, a tím i její výsledky, resp. i výslednou podobu zákona bez ohledu na to, že samo schválení zákona ani jeho výsledné úpravy již nejsou v její moci. Krüpel v této souvislosti s odkazem na Luhmana uvádí, že vedení pera se stává otázkou moci (Die „Federführung“ wird damit also zur „Machtfrage“).[177]

Přestože tedy vypracovaný návrh podléhá přijetí ze strany oprávněného předkladatele a následně i schválení ze strany zákonodárce, může i zapojení specifického „hráče“ na počátku „hry“ ovlivnit výsledek celého legislativního procesu. Proto je třeba se zabývat tím, jak tato rizika, která legislativní outsourcing vytváří, odstranit, nebo alespoň zmírnit. Tato možnost může obsahově ovlivnit celý legislativní proces, např. dále souvisí s možnou podjatostí příslušné advokátní kanceláře (k tomu viz níže).

 

D. Ústavní úprava legislativního procesu

Základní právní úprava legislativního procesu je obsažena v Ústavě. Zde je zakotveno, kdo je v České republice zákonodárcem (čl. 15 Ústavy), i základní pravidla legislativního procesu (čl. 39–52 Ústavy), včetně toho, kdo má zákonodárnou iniciativu (čl. 41 odst. 2, čl. 42 Ústavy). Ústava však počítá již s faktem existence návrhu zákona (např. čl. 41, 42, 44, 45), přinejmenším výslovně neupravuje jeho tvorbu. V této souvislosti se někdy rozlišuje vnější a vnitřní legislativní proces. Tento pojem nelze zaměňovat s vnějším a vnitřním připomínkovým řízením, jak jej upravují legislativní pravidla vlády; přesněji řečeno legislativní pravidla vlády upravují jen vnější (meziresortní) připomínkové řízení,[178] nikoli proceduru projednávání uvnitř jednotlivých předkladatelů (vnitřní připomínkové řízení). Vnitřní legislativní proces se týká samotné přípravy návrhu zákona, zatímco vnější legislativní proces se týká procesu schvalování návrhu zákona. Ústava explicitně upravuje právě jen tento vnější legislativní proces, nikoli legislativní proces vnitřní.[179] V ústavním právu se přitom vede diskuse, zda a do jaké míry je podoba tohoto vnitřního legislativního procesu ústavně podmíněna určitými hodnotami ústavního práva.[180]

 

E. Výkon vrchnostenských oprávnění jen prostřednictvím veřejnoprávních subjektů?

Některé právní řády vyžadují, aby výkon vrchnostenských oprávnění byl zásadně přenechán osobám, které působí v rámci veřejnoprávního služebního poměru. Tak je tomu např. podle německého základního zákona (čl. čl. 33 odst. 4 GG), kde je explicitně zakotvena tzv. výhrada funkce (Funktionsvorbehalt[181]).

Byť bez explicitního ústavního zakotvení se s tímto přístupem lze setkat i v českém právu. Tak tomu bylo například, když soudy posuzovaly přípustnost měření rychlosti vozidel soukromými subjekty, které následně naměřené výsledky předávaly správnímu orgánu k vyřízení. Nejvyšší správní soud v těchto případech dospěl k závěru, že pokud správní orgány vycházejí z výsledků měření provedeného soukromou společností, není takový postup akceptovatelný, neboť zapojit soukromou společnost do výkonu veřejné správy bez opory v zákoně není možné.[182]

Ovšem i zde se tato limitace použije zejména ve vztahu k výkonu veřejné moci, kterým se zasahuje do práv soukromých osob (tzv. Eingriffsverwaltung). To však není případ přípravy návrhů zákonů.[183] Uvedená zásada tedy zapojení soukromých subjektů do legislativního procesu a priori nevylučuje.

 

F. Princip právního státu a demokratický princip

Přes výše uvedené se v německé diskusi všeobecně dovozují meze legislativního outsourcingu z principu právního státu a z demokratického principu. Z demokratického principu plyne, že výsostné právo rozhodovat v legislativním procesu musí být vždy vyhrazeno státnímu orgánu s demokratickou legitimitou. Z principu právního státu pak plyne požadavek transparentnosti legislativního outsourcingu vůči veřejnosti.

Z těchto východisek plynou i určité požadavky na legislativní proces, ve kterém jsou významně zapojeny soukromé subjekty, v daném případě advokátní kanceláře. Vedle již zmíněného požadavku transparentnosti je to požadavek obsahového osvojení ze strany oprávněného předkladatele (příslušného ministerstva).[184]

V principem právního státu souvisí i princip racionality, účelnosti právní úpravy.[185] Krüper v této souvislosti uvádí, že ústavním cílem zákonodárného procesu je vytvořit demokraticky legitimizovanou právní úpravu, která je v rámci politických možností co možná nejsprávnější, tj. přiměřená věcné logice předmětu úpravy. Zdůrazňuje tedy aspekt racionality a věcné přiměřenosti zákonné úpravy.[186] Podobně jako se ve vztahu k exekutivě hovoří o principu dobré správy, lze ve vztahu k legislativě hovořit o „ústavní povinnosti k dobrému zákonu“.

Za účelem dosažení tohoto cíle jsou pak ze strany Ústavy připsány jednotlivým aktérům zákonodárného procesu předem určené role. Mezi ně patří zejména: zákonodárná iniciativa Parlamentu, jako projev demokratického principu.[187] Dále pak zákonodárná iniciativa vlády, kterou se realizuje princip právního státu, zejména pak jeho příkaz racionality. Vláda totiž na rozdíl od Parlamentu disponuje prostřednictvím své ministerské správy podstatně větší koncentrací znalostí, schopností aktivně reagovat i schopností komunikovat se soukromými osobami a zájmovými skupinami.[188] Je třeba zajistit, že zapojení dalších subjektů uvedené garance dosažení racionální a věcně přiměřené zákonné úpravy nenaruší. Legitimní je zapojení externích subjektů zejména tehdy, když odborné zázemí vlády není dostatečné k zajištění věcně přiměřené právní úpravy, případně není dostatečné k vypracování legislativního návrhu v požadovaném čase. Zdůrazňuji, že věcnou přiměřenost zpravidla nelze ztotožnit s jediným správným legislativním řešením. Spíše jde o požadavek, aby právní úprava vůbec řešila reálné problémy, které regulovaná oblast fakticky vykazuje, a aby je řešila způsobem, který bude (samozřejmě v mezích různých politických názorů) účelný.

 

G. Nebezpečí kolize zájmů při zapojení advokátní kanceláře

Krüper v souvislosti se zapojením třetích osob do legislativního procesu rozlišuje mezi dotčenými osobami, zástupcem určitého zájmu (zájmové skupiny) a znalcem (nikoli ve formálně procesním smyslu). Zatímco dotčený subjekt se vyznačuje právě jen dotčením svých práv nebo zájmů navrhovanou právní úpravou, a proto nemusí mít zvláštní znalosti daného předmětu, zástupce určité zájmové skupiny zpravidla disponuje kvalifikovaným přehledem o příslušné materii, aniž by však musel být sám dotčen. Naproti tomu znalec se typicky vyznačuje znalostí věci, nestranností a nezávislostí. V politické realitě včas často nemusí být rozlišení těchto skupin zcela zřejmé. Zástupce zájmové skupiny může mít největší znalost věci, vědecká poradní organizace naproti tomu může být ideologicky podjata.[189]

Advokátní kanceláře jsou přitom využívány v legislativním procesu, protože v dané oblasti získaly specifické znalosti prostřednictvím zastupování klientů, kteří budou zpravidla dotčeni novou právní úpravou.[190] Hlavní důvod pro jejich zapojení je tak jejich zvláštní odbornost. Z tohoto hlediska mají postavení znalce. Současně lze zpravidla vycházet z toho, že – v případě jejich zapojení – samotné advokátní kanceláře nebudou dotčenými subjekty. Mohou však ve své běžné advokátní činnosti dotčené subjekty zastupovat, případně mohou zastupovat zájmové skupiny. Tento „kontakt“ se zájmy dotčených osob, resp. se zájmy zvláštních zájmových skupin, může vyvolávat problém kolize zájmů, které ve své běžné praxi advokátní kanceláře zastupují, a veřejného zájmu, který by měl být hájen při legislativní činnosti. Může být tak narušena „nestrannost“ tvůrce návrhu právního předpisu. Nastává tak paradoxní situace: ti, kteří v dané branži nejsou prakticky činní, nemají odpovídající znalosti a zkušenosti, ti, kteří v ní činní jsou, mají z uvedeného hlediska nebezpečí kolize zájmů.

Řešení tohoto problému je zcela klíčové pro zodpovězení otázky po přípustnosti legislativního outsourcingu ve vztahu k advokátním kancelářím.

Nejprve je třeba se ptát, zda v daném případě hrozí možná kolize zájmů ve vztahu k současným nebo bývalým klientům advokátní kanceláře ve smyslu předpisů upravujících výkon advokacie. Vzniká tedy otázka, zda poskytnutí právní rady, a tím spíše samo vypracování návrhů zákonů, nezakládá možnou kolizi zájmů z hlediska povinností advokáta vůči jeho současným nebo bývalým klientům.

Podle § 19 písm. a), b) zák. o advokacii platí, že advokát je povinen poskytnutí právních služeb odmítnout, jestliže on nebo spolupracující advokát v téže věci nebo ve věci související již poskytl právní služby jinému, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy toho, kdo o poskytnutí právních služeb žádá.

S podobným pravidlem se můžeme setkat i v příbuzných právních řádech. Např. podle § 43a odst. 4 německého BRAO platí, že advokát nesmí zastupovat odporující si zájmy.

V německé diskusi se vykrystalizovaly dva názory na posouzení uvedeného problému. První názorový proud možnost kolize zájmů připouští. Zejména jde o případy, kdy se advokátní kancelář dlouhodobě zabývá určitou materií pro svého klienta a v rámci tvorby zákona bude zastávat stanovisko, které je v rozporu s jeho zájmem. Zejména jde o případy, kdy řešení navrhované advokátní kanceláří má právní, hospodářský nebo jiný vliv na klienta. Problém nevzniká v případě již ukončeného zastoupení, nebo ve vztahu k jen možným budoucím klientům. Naproti tomu u současných a trvalých klientů může být podle tohoto názorového proudu takový konflikt zájmů dán. Jako možná řešení se uvádí svolení všech dotčených klientů a omezení mandátu, které vyloučí kolizi v „téže právní věci“.[191]

Podle druhého názorového proudu není v případě legislativního outsourcingu individuálně konkrétní rozpor zájmů dvou klientů v téže právní věci. Na druhou stranu zde existuje nebezpečí prosazení zájmů dlouhodobých klientů. Proto se ze strany advokátní kanceláře vyžaduje maximální transparentnost, ve které na tyto zájmy svých klientů upozorní.[192] Např. Krüper uvádí, že stavovské právo upravuje (potenciální) individuálně-konkrétní konflikt, ať se již týká předmětu sporu, nebo trvalého poradenského vztahu. Zde jde naproti tomu o abstraktně-obecný konflikt rolí, na který daný uvedený zákaz nedopadá.[193]

Pro účely českého práva je třeba souhlasit s druhým názorovým proudem. Jednak proto, že legislativní činnost nepředstavuje poskytování právních služeb ve smyslu § 1 odst. 2 zák. o advokacii, a jednak proto, že legislativní činnost nepředstavuje tutéž nebo související věc s individuální věcí, ve které byla poskytnuta právní služba. Na druhou stranu lze uvažovat o tom, zda povinná loajalita vůči klientovi vyžaduje, aby jej advokátní kancelář informovala o svém působení v legislativním procesu.

Problém tedy nespočívá v porušení povinností vůči stávajícím nebo bývalým klientům, nýbrž v hrozbě narušení „nestrannosti“ tvůrce návrhu právního předpisu.

 

H. Opatření umožňující přípustnost legislativního outsourcingu prostřednictvím advokátních kanceláří

Legislativní outsourcing by měl být chápán jako výjimečný postup, který je věcně ospravedlnitelný. Jak bylo uvedeno, zásadně je ospravedlnitelný jen tehdy, když externí subjekty mají zvláštní odbornost, kterou nemají pracovníci předkladatele, případně kdy je tento postup nutný z časových důvodů.

Kromě toho je již výše uvedeno, že základními prostředky k řešení výše uvedených rizik zapojení advokátních kanceláří do legislativního procesu je 1) požadavek transparentnosti, 2) požadavek obsahového osvojení ze strany oprávněného předkladatele (příslušného ministerstva).[194]

Obsahové osvojení příslušným předkladatelem (typicky příslušným ministerstvem) znamená, že jej vezme za své jako svůj návrh. Tento akt umožní politické přičtení předkladateli, a tím založí i politickou odpovědnost. Jak správně uvádí Krüper, „Odpovědnost vlády vůči Parlamentu nestrpí žádný věcný volný prostor odpovědnosti.“[195] Proto by bylo nepřípustné, pokud by se dané ministerstvo stavělo jen do role formálního předkladatele, který pouští do legislativního procesu jen např. „expertní návrh“, se kterým nemá nic společného.

Prakticky významnějším požadavkem je transparentnost zapojení advokátní kanceláře. Transparentnost zde znamená rozpoznatelnost průběhu procesu a jeho účastníků, dále obsahovou transparentnost, tj. aby bylo zřejmé, kdo co navrhuje. Zapojení kanceláří musí být veřejnosti seznatelné, a nikoli jen sama skutečnost zapojení, nýbrž i předmět a rozsah úkolu, kterým je zpracovatel-kancelář pověřen.[196]

Krüper dovozuje určité meze zapojení externího subjektu. Podle něj není delegovatelné základní koncepční rozhodnutí při přípravě zákona jako takové. Proto je zejména vyloučen blanketní příkaz ke zcela nové koncepci celé oblasti práva.[197] S tímto omezením lze souhlasit. V českých podmínkách však prakticky toto základní koncepční rozhodnutí bude učiněno v rámci vypracování a schvalování věcného záměru příslušného návrhu. Z tohoto hlediska je prakticky vyloučeno, že by byl formulován návrh zákona, jehož základní koncepce by nebyla předem aprobována ze strany předkladatele.

Přesvědčivý je též požadavek odůvodnění rozhodnutí o delegaci přípravy právního předpisu.[198] Veřejnosti musí být předneseny důvody pro legislativní outsourcing, což umožní i přezkoumání potřeby a ospravedlnění tohoto kroku.

Krüper konečně uvádí, že přípustnost outsourcingu klesá s rostoucím významem řešené materie pro společnost.[199] Čím je daná materie společensky významnější, tím méně je legislativní outsourcing přípustný. Tento požadavek je však problematický. Sporné může být samo hodnocení významu pro společnost. Avšak i v případě nepochybně společensky významných právních předpisů může být někdy praktické využít externí služby. V mnoha zemích byly v historii vypracovány základní předpisy za pomoci externích zdrojů (ať již soukromých, nebo za pomoci jiných států či mezinárodních organizací), neboť za pomoci domácích zdrojů by věcně odpovídající právní předpisy nebylo možné v rozumné době vypracovat. Toto kritérium tak může být jen určitým doplňujícím hlediskem, nad kterým však mohou převážit výše uvedená významnější hlediska.

I na možnou kolizi zájmů advokátní kanceláře se reaguje zvýšenou transparentností. Vyžaduje se, aby tato kancelář doložila dřívější a současné mandátních vztahy, které se týkají zpracované materie. I zde však musí být respektována advokátní povinnost mlčenlivosti. Proto se nechává postačovat i jen obecné sdělení o počtu mandátů týkající se příslušné materie v určitém období (např. za posledních pět let).[200] Krüper dokonce vyžaduje sdělit veřejné moci (příjemci legislativní služby) relevantní mandátní vztahy. Podle něj není smyslem svobodné advokacie ani důvěrnosti vztahu advokát-mandant, aby se umožnil zvýšený vliv na veřejnou moc. Považuje přitom za dostatečné i jen sdělení vůči parlamentním grémiím, která vykonávají kontrolu vůči exekutivě.[201] Povinnost mlčenlivosti však chrání klienta i vůči veřejné moci. Domnívám se, že alespoň podle českého práva zde pro takové prolomení povinnosti mlčenlivosti není prostor.

 

IV. Závěr

Právní úprava advokátní mlčenlivosti nechává řadu otázek otevřených. V některých případech naopak doslovný výklad působí zásadní hodnotové rozpory, což je třeba řešit cestou dotváření práva. I když si v žádném případě nemyslím, že každý výkladový problém vyžaduje zásah zákonodárce, domnívám se, že v případě úpravy mlčenlivosti advokáta se takový zásah nabízí.

Naproti tomu oblast zapojení advokátů, ať již jako stavu nebo jednotlivých kanceláří, resp. jednotlivých advokátů, do zákonodárného procesu podle mého mínění zásah legislativy nevyžaduje vůbec. Příslušné právní otázky jsou uspokojivě řešitelné formou aplikace existující právní úpravy.

 

Autor doc. JUDr. Filip Melzer, Ph.D., LL.M., působí jako vysokoškolský pedagog a advokát, je předním českým civilistou
Foto: archiv ČAK

 

---

[1] První sjezd se konal v roce 1923 v Karlových Varech.

[2] Srov. např. Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 139. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, který poukazuje na to, že pokud obhájce obhajuje obviněného, od něhož se nedozví, spáchal-li čin, z něhož je obviněn, nemůže zvolit jednoznačnou taktiku obhajoby.

[3] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24.

[4] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24. Podobně Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44.

[5] Code of Conduct for European Lawyer.

[6] Čl. 2.3. (Confidentiality): „2.3.1. It is of the essence of a lawyer’s function that the lawyer should be told by his or her client things which the client would not tell to others, and that the lawyer should be the recipient of other information on a basis of confidence. Without the certainty of confidentiality there cannot be trust. Confidentiality is therefore a primary and fundamental right and duty of the lawyer. The lawyer’s obligation of confidentiality serves the interest of the administration of justice as well as the interest of the client. It is therefore entitled to special protection by the State.

2.3.2. A lawyer shall respect the confidentiality of all information that becomes known to the lawyer in the course of his or her professional activity.

2.3.3. The obligation of confidentiality is not limited in time.

2.3.4. A lawyer shall require his or her associates and staff and anyone engaged by him or her in the course of providing professional services to observe the same obligation of confidentiality.“

[7] Např. nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10.

[8] Např. rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2012, č. j. 6 Ads 30/2012-47, č. 25/2009 Sb., NSS, kde se dovolává nálezu ÚS ze dne 28. 8. 2009, sp. zn. II. ÚS 2894/08.

[9] Recitál (bod odůvodnění) č. 33 směrnice EP a Rady 2013/48/EU, o právu na přístup k obhájci v trestním řízení a řízení týkajícím se evropského zatýkacího rozkazu a o právu na informování třetí strany a právu na komunikaci s třetími osobami a konzulárními úřady v případě zbavení osobní svobody (zde citováno jako „směrnice o právu na přístup k obhájci v trestním řízení“): „Důvěrnost komunikace mezi podezřelou nebo obviněnou osobou a jejím obhájcem je zásadní pro zajištění účinného výkonu práva na obhajobu a je nezbytnou součástí práva na spravedlivý proces. Členské státy by proto měly bez výjimky respektovat důvěrnost schůzek a jiných způsobů komunikace mezi obhájcem a podezřelou nebo obviněnou osobou při výkonu práva na přístup k obhájci, které je uvedeno v této směrnici. …“

[10] Srov. Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 140, 141. Krym hovoří o držení se volních projevů. Důležité je však upozornit, že nejde jen o zákaz sdělování informací, ale i o povinnost zamezení úniku informací.

[11] Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 46.

[12] Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 33.

[13] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod.

[14] Srov. již výše citovaný nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10, kde se uvádí, že povinnost mlčenlivosti advokáta může být ohrožena v případech, jako je domovní prohlídka u advokáta nebo v jeho kanceláři, prováděná podle ustanovení § 85b trestního řádu. Podobně i nálezy ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20, případně ze dne 22. 10. 2019, sp. zn. III. ÚS 702/17. Podobně i v zahraniční literatuře např. uvádí Feurich, že právo mlčenlivosti advokáta se v širším smyslu realizuje i prostřednictvím zákazu zabavení věci (Beschlagnahmeverbot, § 97 StPO), v zákazu provádění domovních prohlídek, resp. v jejich regulaci; Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13.

[15] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, III. Prolomení mlčenlivosti. Lze tak říci, že když je advokát nucen vydat takovou věc, je nucen k porušení své povinnosti mlčenlivosti. Když je mu však tato věc odňata proti jeho vůli (vis absoluta), pak o toto porušení nejde. Jde však o stejný zásah téhož do chráněného statku, a proto by proti těmto zásahům měla být poskytnuta stejně účinná ochrana.

[16] Srov. rozsudek NS ze dne 30. 1. 2008, sp. zn. 7 Tdo 1148/2007: „Obhájce s odkazem na svou povinnost mlčenlivosti, resp. na využití svého oprávnění odepřít výpověď z důvodu povinné mlčenlivosti (§ 21 zák. č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů) nemůže uvádět orgánu činnému v trestním řízení nepravdivé údaje, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti, byť by tak činil v zájmu obviněného, např. ohledně identity osoby, na niž je dotazován. Jestliže obhájce, i přes oprávnění vyplývající z ustanovení § 21 zákona o advokacii, neodmítne odpovědět na otázku položenou orgánem činným v trestním řízení, ale záměrně uvede nepravdu, a to proto, aby obviněnému umožnil uniknout trestnímu stíhání, resp. aby jeho trestní stíhání podstatně oddálil, přichází v úvahu jeho odpovědnost pro trestný čin nadržování podle § 166 odst. 1 tr. zák.“

[17] Srov. např. usnesení ÚS ze dne 25. 11. 2015, sp. zn. I. ÚS 3905/14, bod 26.

[18] Srov. též Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 139. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. Podobně se např. v německé diskusi uvádí, že plyne i z principem právního státu zaručeného práva na právní ochranu; Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 12.

[19] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. Srov. recitál (bod odůvodnění) č. 33 směrnice EP a Rady 2013/48/EU, o právu na přístup k obhájci v trestním řízení a řízení týkajícím se evropského zatýkacího rozkazu a o právu na informování třetí strany a právu na komunikaci s třetími osobami a konzulárními úřady v případě zbavení osobní svobody.

[20] Srov. nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10; ÚS uvádí, že povinnost mlčenlivosti je základním předpokladem pro poskytování právní pomoci, a tím i nezbytnou podmínkou fungování demokratické společnosti. Ve skutečnosti však nejde o problematiku demokratického principu, nýbrž principu právního státu. Dále též Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13.

[21] K právu na právní pomoc explicitně nález ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20, bod 32. Srov. též nález ÚS ze dne 3. 1. 2017, sp. zn. III. ÚS 2847/14.

[22] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 54.

[23] Jako součást materiálního práva na obhajobu; také nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 38. K zákazu sebeobviňování srov. např. Mates, P., Púry, F. Zákaz nucení k sebeobviňování. Bulletin advokacie č. 3/2019, str. 7 an.

[24] Srov. judikaturu ESLP citovanou v nálezu ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 25.

[25] Srov. čl. 4 směrnice EP a Rady 2013/48/EU, o právu na přístup k obhájci v trestním řízení a řízení týkajícím se evropského zatýkacího rozkazu a o právu na informování třetí strany a právu na komunikaci s třetími osobami a konzulárními úřady v případě zbavení osobní svobody.

[26] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 12. K právu na informační sebeurčení viz rozhodnutí Spolkového ústavního soudu: BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419.

[27] K právu na právní pomoc explicitně nález ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20, bod 32.

[28] Srov. nález ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20, bod 29. Podobně v Německu se dovozuje ústavní garance z čl. 12 základního zákona (GG). Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13.

[29] Srov. Melzer in: Eliáš, K. a kol. Občanský zákoník. Velký akademický komentář. Svazek II. Praha: Linde Praha, 2008, komentář k § 725, str. 2148, 2149.

[30] Sprau in Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 73. vydání. München: C. H. Beck, 2014, komentář k § 662, m. č. 9.

[31] Srov. např. rozsudek MS v Praze ze dne 4. listopadu 2011, č. j. 59 Cm 54/2009-237, který je citován v rozsudku NS ze dne 28. 4. 2016, sp. zn. 23 Cdo 144/2014: „Povinnosti advokáta podle § 16 a § 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii (dále jen zákon o advokacii), jsou vyjádřením veřejnoprávní úpravy regulující poskytování právních služeb advokáty a právní úkony v rozporu s nimi nelze z hlediska § 39 občanského zákoníku č. 40/1964 Sb. (dále jen občanský zákoník) považovat za právní úkony v rozporu se zákonem. Na soukromoprávní nároky nemá vliv případná veřejnoprávní odpovědnost za porušení právních předpisů o zaměstnanosti, stejně tak ani otázka porušení pravidla o samostatném výkonu advokacie, nikoliv v pracovním poměru.“

[32] Někdy se však nesprávně poukazuje na to, že povinnost mlčenlivosti je pouhá povinnost advokáta, nikoli právo klienta. Tak Šrámek, D. ČAK: advokátní mlčenlivost je nedostatečná. 6. 8. 2021. https://e-news.cz/2021/08/cak-advokatni-mlcenlivost-je-nedostatecna/; (16. 8. 2021).

[33] Srov. např. odlišnou úpravu pro soudce z důvodu garance jejich nezávislosti podle § 17 odst. 2 zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem.

[34] Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2913, m. č. 28.

[35] Srov. např. rozsudek NS ze dne 30. 3. 2021, sp. zn. 25 Cdo 1267/2020: „… porušení předsmluvní informační povinnosti, ať k ní došlo neposkytnutím žádných informací, nebo poskytnutím informací obsahově nesprávných či mylných, představuje porušení právní povinnosti ve smyslu § 420 odst. 1 obč. zák. Podle občanského zákoníku, účinného od 1. 1. 2014 (za podmínek § 3078 o. z.), jde o porušení zákonné povinnosti podle § 2910 o. z.“. K této argumentaci lze uvést, že odpovědnost podle § 420 o. z. 1964 zahrnovala i smluvní odpovědnost, a proto tímto ustanovením jistě nelze argumentovat jen ve prospěch deliktní odpovědnosti.

[36] Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2910, m. č. 233 an.

[37] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24.

[38] § 9 odst. 2 věta první a druhá RAO: „Advokát je povinen k mlčenlivosti o záležitostech, které mu byly svěřeny, a o skutečnostech, se kterými se jinak seznámil při výkonu jeho povolání, a jejichž utajení je v zájmu jeho strany. Má v soudním a jiném úředním řízení podle pravidel procesně-právních předpisů právo na mlčenlivost.“

[39] Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 33.

[40] V Německu se poukazuje na to, že právě právo na odepření výpovědi je výslovnou úpravou práva mlčenlivosti. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13.

[41] Srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24.

[42] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 54.

[43] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 12.

[44] https://cs.wikipedia.org/wiki/Skute%C4%8Dnost.

[45] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, II. Povinnost mlčenlivosti a domovní prohlídky.

[46] Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti.

[47] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, III. Prolomení mlčenlivosti.

[48] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2004, čj. 5 As 34/2003-47.

[49] Srov. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, 18: „při výkonu činností, které sice nejsou právní pomocí klientovi, avšak jsou v souvislosti s výkonem advokacie nebo právní praxe. Přitom však „souvislost s poskytováním právních služeb musí být zřejmá, tj. vědomí advokáta o nějaké skutečnosti musí být vázáno ke konkrétní cause,“ a to bez ohledu na to o jaký právní obor se jedná. Nemusí tedy jít pouze o trestní causu“.

[50] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 56.

[51] Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 141. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 30; srov. též tamtéž pro právo na odepření výpovědi, m. č. 55 an.

[52] Toto členění je však jen omezeně relevantní. Např. není třeba zkoumat, zda jde o sdělenou informaci; postačuje jen prokázání, že se s ní advokát seznámil; srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31.

[53] Do určité míry zde vycházím z přehledu uvedeném in Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31.

[54] Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 141. Rozhodnutí rakouského OGH ze dne 19. 9. 2000, sp. zn. 10 Bo 91/00f.

[55] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31.

[56] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17.

[57] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17.

[58] Soudní judikatura zde hovoří např. o věcné souvislosti; Stanovisko občanskoprávního kolegia bývalého NS ČSSR ze dne 18. 11. 1970, Cpj 87/70, R 55/1971; sub. II, odkazuje zde též na R 65/1963, případně o „vnitřním účelovém vztahu“; rozsudek NS ze dne 23. 3. 2020, sp. zn. 25 Cdo 705/2019.

[59] § 43a odst. 2 věta 3 BRAO.

[60] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 19.

[61] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 76, m. č. 11.

[62] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 76, m. č. 11.

[63] Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 141.

[64] Určitou námitku lze mít k tomu, že se povinnost mlčenlivosti vztahuje na svěřené informace; ta se totiž vztahuje i na jiné; to je však (s ohledem na další Krymovy výklady) spíše jen formulační nedostatek. Na teleologickou redukci, kterou jsou z povinnosti mlčenlivosti vyjmuty informace veřejné, všeobecně známé či nepodstatné, upozorňuje i Otčenášková, J. Outsourcing a advokátní mlčenlivost. EPRAVO.CZ, 14. 1. 2020. https://www.epravo.cz/top/clanky/outsourcing-a-advokatni-mlcenlivost-110471.html; [9. 8. 2021]. Poukazuje přitom na potřebu legislativní změny. Ve výsledku i Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44.

[65] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti.

[66] Tento příklad uvádí Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 141.

[67] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 29.

[68] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 20.

[69] § 43a odst. 2 věta 3 BRAO.

[70] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. Dále též Matzner, J. Povinnost mlčenlivosti advokáta. Právní prostor. 17. 4. 2018, str. 2, (https://www.pravniprostor.cz/clanky/procesni-pravo/povinnost-mlcenlivosti-advokata; 9. 8. 2021).

[71] K tomu srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 559, m. č. 40 an.

[72] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. Dále též Matzner, J. Povinnost mlčenlivosti advokáta. Právní prostor. 17. 4. 2018, str. 2, (https://www.pravniprostor.cz/clanky/procesni-pravo/povinnost-mlcenlivosti-advokata; 9. 8. 2021).

[73] To plyne i z nálezu ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10, bod 25, kde ÚS hovoří o okamžiku, kdy se někdo obrátí na advokáta s tím, aby mu poskytl právní pomoc.

[74] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 27. Tak i Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti.

[75] Stejně i v příbuzných právních řádech. Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 20. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 28. Podobně i čl. 2.3.3. CCBE

[76] Tak v Rakousku; Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 28.

[77] Tak je tomu v německém právu § 2 odst. 1 věta druhá BORA. K tomu srov. Hartung in Hartung, W., Scharmer, H. Berufs- und Fachanwaltsordnung. Kommentar. 6. vydání. München: C. H. Beck, 2016, komentář k § 2 BORA, m. č. 51.

[78] Stanovisko představenstva České advokátní komory k problematice klientských spisů vedených advokátem, který zemřel ze dne 12. 9. 2006.

[79] Podobný problém nastává např. v případě zdravotnické dokumentace, kde soudy uvažují o vlastnickém právu k nosiči příslušných informací; srov. rozsudek NS ze dne 30. 8. 2011, sp. zn. 25 Cdo 3562/2009; dále usnesení ÚS ze dne 7. 3. 2012, sp. zn. II. ÚS 3406/11, bod 5, 6.

[80] K tomu srov. usnesení předsednictva České advokátní komory č. 6/1998 Věstníku, kterým se stanoví pravidla pro výkon substitučního oprávnění advokátních koncipientů a jiných zaměstnanců advokáta.

[81] Podobně i § 2 odst. 4 až 6 BORA; v odst. 4 se vyžaduje písemné zavázání, tedy nikoli jen v textové podobě.

[82] Podobně rakouská úprava. Ačkoli se dikce § 9 odst. 2 RAO omezuje na advokáty a pomocné síly jsou zmíněny jen v rámci zákazu obcházení v odst. 3, uznává konstantně panující mínění, že se tato povinnosti vtahují i na zaměstnance a pomocníky advokáta. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 32. K pojmu pomocníků, resp. pomocných sil viz tamtéž m. č. 32/1.

[83] Na souvislost intenzity zavinění a ospravedlnění ochrany čistých ekonomických zájmů (tj. ochrany před tzv. čistou ekonomickou újmou) poukazuje např. Koziol, H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Wien: Jan Sramek Verlag, 2010, m. č. 6/70.

[84] Tak též Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 152. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, 16.

[85] Ke sporné otázce přímé odpovědnosti pomocníka, který je zaměstnancem, viz např. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2914, m. č. 120 an.

[86] Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 152. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, 16. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 397.

[87] Schejbalová z tohoto rozhodnutí dovozuje, že na tuto situaci má advokát myslet při zajištění chodu a fungování své kanceláře. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 46.

[88] Vyhláška č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif).

[89] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VII. Zákonná licence.

[90] Upozorňuje se na to, že zákon používá vedle pojmu zproštění mlčenlivosti i pojem zbavení povinnosti mlčenlivosti, přičemž mezi těmito pojmy není rozdílu. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti.

[91] Tak i v rakouské nauce; srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 41.

[92] Srov. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, str. 393, 396.

[93] Tak však Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 45.

[94] Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, str. 393, 397.

[95] Srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, úvodní výklad k § 436 an., m. č. 2.

[96] Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 397. Stejná autorka však na stejném připouští, aby zproštění mlčenlivosti bylo omezeno nejen věcně a časově, ale i osobně.

[97] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42. Odkazuje přitom na Zenz, D. Staatlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit bestimmter Berufsgruppen im Verhältnis zur Zeugnisablegung im Verwaltungs-, Zivil- und Strafverfahren. Journal für Rechtspolitik, č. 3/2005, str. 230, 240.

[98] Lehner však poukazuje na to, že existují i výjimečné případy, kdy je nositelem subjektivního zájmu na utajení odlišná osoba. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42.

[99] Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24. Meissel in FENYVES, A., KERSCHNER, F., VONKILCH, A., KLANG, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, str. 410, m. č. 196. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1.

[100] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 43.

[101] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1.

[102] Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24. Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, str. 410, m. č. 196. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1.

[103] Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, str. 410, m. č. 197.

[104] Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, str. 410, m. č. 197.

[105] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1.

[106] K tomu srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 545, m. č. 9 an.

[107] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti.

[108] Ptašnik, A., Štanglová, K. Zproštění mlčenlivosti advokáta. Právní rozhledy č. 15/2004, str. 579 an.

[109] Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 396.

[110] Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, 14. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 45.

[111] Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 43.

[112] Nesprávně např. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti.

[113] Stanovisko představenstva ČAK ze dne 8. 10. 2002 k otázce rozsahu zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta správcem konkursní podstaty. Bulletin advokacie č. 1/2003, str. 94 an. Srov. též Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 395 an.

[114] Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24.

[115] Viz stanovisko představenstva ČAK ve věci zproštění povinné mlčenlivosti advokáta likvidátorem společnosti ze dne 10. 6. 2003; Bulletin advokacie č. 9/2003, str. 69. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 397.

[116] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 41.

[117] Srov. např. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 396. Matzner, J. Povinnost mlčenlivosti advokáta. Právní prostor. 17. 4. 2018, str. 2, (https://www.pravniprostor.cz/clanky/procesni-pravo/povinnost-mlcenlivosti-advokata; 9. 8. 2021).

[118] Podobně Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti: „Zákonný požadavek na to, aby projev vůle byl adresován advokátovi, má podstatný význam; snižuje se tak možnost, že klient zbaví povinnosti mlčenlivosti advokáta neuváženě.“

[119] Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 582, m. č. 6 an.

[120] Přitom zde není prostor rozvádět, co vše lze považovat za dodržení písemné formy (zejména s ohledem na požadavek podpisu). K tomu viz Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 561.

[121] Srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 582, m. č. 9.

[122] Srov. např. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 396, která argumentuje nedostatečnou ochranou právní jistoty advokáta.

[123] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti.

[124] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti.

[125] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 50/2 an.

[126] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 51.

[127] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 52.

[128] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 53.

[129] Vantuch např. poukazuje na to, že se často stává, že obvinění nikdy nepojal úmysl zprostit obhájce mlčenlivosti, kdy se některý obviněný stíhaný na svobodě rozhodne až „pod umným vysvětlením, či nátlakem policejního orgánu, k němuž došlo bez přítomnosti obhájce“. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie č. 4/2013, str. 13, 15.

[130] Také Schejbalová poukazuje na to, že zproštění povinnosti mlčenlivosti by měl být úkonem uvážlivým v situaci, kdy klient může náležitě účinky zproštění povinnosti mlčenlivosti posoudit a uvědomit si jeho důsledky. Klient by měl mít možnost s advokátem následky zproštění povinnosti mlčenlivosti v klidu projednat a být všestranně poučen. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 46.

[131] Srov. úvahy ÚS obsažené v nálezu ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 45 an. Srov. též Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti, kde vyjadřuje názor, rozhodnutí advokáta i nadále zachovávat povinnost mlčenlivosti nemůže být přezkoumáváno ex officio (tj. bez návrhu klienta) nikým jiným, a to ani soudem, protože tak by oklikou byla do právního řádu zavedena možnost zbavit advokáta povinnosti mlčenlivosti rozhodnutím soudu.

[132] Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 397.

[133] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 44.

[134] Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 45.

[135] Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy č. 11/2011, str. 393, 397.

[136] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 45.

[137] BORA – Berufsordnung der Rechtsanwälte (Řád výkonu povolání pro advokáty).

[138] Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 27.

[139] Rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2012, č. j. 6 Ads 30/2012-47, č. 25/2009 Sb. NSS, bod 25.

[140] Tak již kromě výše citovaného rozhodnutí i v rozsudku ze dne 20. 10. 2010, č. j. 4 Ads 10/2010-166.

[141] Rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2012, č. j. 6 Ads 30/2012-47, č. 25/2009 Sb. NSS, bod 32.

[142] Např. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, str. 44, 46.

[143] Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 27.

[144] Srov. § 2 odst. 4 písm. b) BORA.

[145] Nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 4071/19, ze dne 14. 10. 2020; tučně zvýrazněno aut.

[146] Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 45 an.

[147] Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VIII. Vázanost povinnosti mlčenlivosti ve sporu s klientem a Komorou; Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, str. 145.

[148] K 11/2004.

[149] K 4/2005; podobně i K 10/2003.

[150] Např. v kárném rozhodnutí K 137/2012 bylo rozhodnuto, že postoupení pohledávky za klientem na úhradu odměny za poskytnuté právní služby. Postoupí-li advokát, aniž by byl zproštěn povinnosti mlčenlivosti, jde o porušení § 21 odst. 1 zák. o advokacii.

[151] Z poslední doby např. nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19. Srov. též nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10, bod č. 19.

[152] Srov. např. judikaturu ESLP citovanou ve výše zmíněném nálezu ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 28, 29.

[153] Sdělení představenstva ČAK: advokátní mlčenlivost a „trasování“; https://advokatnidenik.cz/2020/03/30/sdeleni-predstavenstva-cak-advokatni-mlcenlivost-a-trasovani-behem-nouzoveho-stavu/ (21. 8. 2021).

[154] Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, XIII. Překažení trestného činu.

[155] Nález ÚS ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. I. ÚS 3593/13.

[156] Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod.

[157] Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, II. Povinnost mlčenlivosti a domovní prohlídky.

[158] Srov. např. Knap, K., Švestka, J. a kol. Ochrana osobnosti podle občanského práva. 4. vydání. Praha: Linde Praha, 2004, str. 305. Z poslední doby srov. (odevzdanou, avšak dosud neobhájenou) disertační práci D. Mařátka „Základ teorie nezákonného důkazu v civilním soudním řízení“; UP Olomouc, 2021.

[159] Např. rozsudek NS ze dne 21. 10. 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98, R 39/1999. O neúčinnosti důkazu získaného porušením povinnosti mlčenlivosti hovoří obecně i nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 34.

[160] Srov. zdroje uvedené in Knap, K., Švestka, J. a kol. Ochrana osobnosti podle občanského práva. 4. vydání. Praha: Linde Praha, 2004, str. 305.

[161] K tomu, že v případě provádění domovních prohlídek nejde o povinnost mlčenlivosti, nýbrž o zachování důvěrnosti komunikace advokáta s klientem viz výše.

[162] Nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10.

[163] Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, III. Prolomení mlčenlivosti.

[164] Podrobněji k této otázce viz např. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, V. Chráněné informace bez ochrany.

[165] Stanovisko Trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. června 2015, sp. zn. TPJN 306/2014, Rt 35/2015.

[166] Nález ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20.

[167] Srov. Hoffmann, J. in Hácha, E. a kol. Slovník veřejného práva československého. Brno: 1935, heslo: Zájmová samospráva, str. 162.

[168] Srov. usnesení předsednictva České advokátní komory ze dne 10. ledna 2006, o poradních orgánech České advokátní komory.

[169] Čl. 8 odst. 3 usnesení předsednictva České advokátní komory ze dne 10. ledna 2006, o poradních orgánech České advokátní komory.

[170] Tak např. bývalá veřejná ochránkyně práv Anna Šabatová. Srov. https://www.irozhlas.cz/zpravy-domov/ombudsman-vyjadreni-stavebni-zakon-legislativa-precedent-hospodarska-komora_1907031459_mpr (11. 8. 2021).

[171] Autor pro úplnost poukazuje na to, že je of counsel advokátní kanceláře Havel & Partners, která se podílela na přípravě stavebního zákona.

[172] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011.

[173] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655.

[174] Vědecké služby německého Spolkového sněmu uvádějí, že v letech 1990–2009 byl tento postup v Německu zvolen v 61 případech. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 4.

[175] Srov. např. Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 5.

[176] Srov. např. Teach, E. Avoiding Decisions Traps. Cognitive biases and mental shortcuts can lead managers into costly errors of judgment. Dostupné on-line: https://www.cfo.com/human-capital-careers/2004/06/avoiding-decision-traps/ (18. 7. 2021).

[177] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655. Odkazuje na Luhmann, N. Legitimation durch Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, str. 206.

[178] Srov. čl. legislativních pravidel vlády.

[179] Stejně je tomu např. v německém ústavním právu; srov. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 5.

[180] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 657.

[181] Čl. 33 odst. 4 GG: „Výkon vrchnostenských oprávnění se jako trvalý úkol zpravidla přenechává příslušníkům veřejné služby, kteří jsou ve veřejnoprávním poměru služby a věrnosti.“ (Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.)

[182] Srov. rozsudky NSS ze dne 2. 4. 2008, č. j. 1 As 12/2008 – 67, ze dne 24. 4. 2008, č. j. 7 As 39/2007 – 66, a ze dne 17. 12 2014, č. j. 9 As 185/201 4 – 27.

[183] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655, 656. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 6.

[184] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 6.

[185] Princip účelnosti je dokonce součást ideje práva; srov. Melzer. F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, str. 34, m. č. 29.

[186] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 656, 657.

[187] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 656, 657.

[188] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 567.

[189] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 658.

[190] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 659.

[191] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 7, 8.

[192] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 8.

[193] Srov. Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 659.

[194] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 6.

[195] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 661.

[196] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 661. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 9. Odkazuje na Krüper, str. 661.

[197] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 661.

[198] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 661.

[199] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 662.

[200] Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3 – 3000 – 229/11, 2011, str. 8.

[201] Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, str. 655 an., 660.