Konsensuální (neformální) restrukturalizace
Následující článek popisuje neformální restrukturalizaci strojírenského závodu, který se dostal do hospodářských potíží, nicméně jeho management a vlastník situaci nepodcenili, včas problémy zvážili a navrhli rozhodným věřitelům možné řešení. Věřitelé, finanční instituce, věc vyhodnotili a vzhledem k plauzibilitě navrženého řešení začali s dlužníkem a jeho vlastníkem vyjednávat. Ačkoliv pozice každého věřitele byla svébytná, v rámci vyjednávání došlo ke konsensuálnímu řešení, které stálo na standardech standstill dohody. Celá restrukturalizace využívala nejen upraveného financování provozu závodu dlužníka, ale také finančního vstupu akcionáře, snížení nákladů a konkrétních restrukturalizačních opatření v rámci provozu závodu, zejména pak dokončování určitých ziskových projektů.
Důvěra a trpělivost financujících věřitelů a schopnost dlužníka předložit a obhájit ozdravný program pomohly zabránit úpadku a restrukturalizovaná společnost dodnes úspěšně podniká. Článek na bázi tohoto případu ukazuje neformální restrukturalizaci jako možnou cestu řešení složité finanční situace dlužníka, aniž by muselo dojít ke krokům předvídaným insolvenčním zákonem. Prospěšnost neformální restrukturalizace respektuje i evropské právo aktuální směrnicí, která je právě transponována do českého právního řádu.
Neformální restrukturalizace před závorkou
Není dnes žádnou novinkou, že vedle klasického insolvenčního práva, jak ho v našich podmínkách známe z insolvenčního zákona, využívají některé státy i jiné standardizované řešení situací, kdy dlužník není v dobré hospodářské kondici. Na rozdíl od insolvenčního řešení však tyto modely stojí na vysokém stupni konsensu zúčastněných a na negociaci, která využívá nástrojů soukromého práva – srov. např. britská pravidla pro Scheme of Arrangement (srov. část 26 Companies Act 2006[1]) nebo od těchto pravidel odvozené regulace Singapuru, Austrálie nebo JAR. Je nutné samozřejmě dodat, že prvky těchto neformálních modelů umí právní řády aplikovat i bez konkrétních právních regulací, přičemž i české právo umělo a umí pracovat s různými formami restrukturalizačních dohod na bázi standstill agreements.[2] Protože tyto dohody stojí na dobrovolnosti a včasném zahájení negociace, je jejich limitem nemožnost jejich vnucení tomu, kdo s nimi nesouhlasí, jak to známe např. z britského práva nebo koneckonců i z českého insolvenčního zákona (cram-down – § 348 a 349 ins. zák.). Každé řešení má své výhody a nevýhody, nicméně ukazuje se, že zákon by měl strany motivovat k řešení, které přijde včas a nebude zatíženo vysokými náklady, jež s sebou nese insolvenční řízení, a proto se jak národní, tak evropský zákonodárce snaží podporovat řešení označovaná jako prepack approach.[3]
Popsanou cestou se vydal i evropský zákonodárce, když přijal směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1023 ze dne 20. června 2019 o rámcích preventivní restrukturalizace, o oddlužení a zákazech činnosti a opatřeních ke zvýšení účinnosti postupů restrukturalizace, insolvence a oddlužení a o změně směrnice (EU) 2017/1132 (směrnice o restrukturalizaci a insolvenci).[4] Není účelem tohoto textu směrnici rozebírat, poukážeme pouze na to, že v současné době probíhá její transpozice, která má ambici vstoupit během října tohoto roku do připomínkového řízení, nicméně její prvky se již objevily v covid-19 mimořádném moratoriu, jak jej reguluje § 127a ins. zák., nebo se zvažují v možné regulaci pravidel chránících některé formy úvěrového financování (tzv. antipredátor). Základní teze české transpozice je možné najít i v literatuře[5] nebo v publikovaných materiálech pracovní komise Ministerstva spravedlnosti ČR.[6]
Snad poslední obecnou úvahu uvedeme k tomu, že samozřejmě ani česká praxe nebyla a není výše uvedených modelů prosta a pracuje s řadou standardních či standardizovaných postupů sanací či restrukturalizací.[7] Ostatně i námi dále popisovaný případ ukazuje, že je-li zde vůle všech zúčastněných a životaschopný závod, může se velmi dobře ukázat jako vhodnější využít jiné řešení než to insolvenční, případně je rozumné jiná řešení využít i proto, aby se následně celá situace komplexně řešila v předpřipravené insolvenční reorganizaci. Tato varianta samozřejmě není použitelná obecně, nýbrž pouze tam, kde jsou k tomu dány potřebné předpoklady, tedy zejména skutečně realistický výhled na zlepšení nedobré hospodářské situace a společná vůle skutečně všech zúčastněných subjektů, tj. v našem případě dlužníka, jeho akcionáře, všech významných poskytovatelů financování, ale i součinnost významných dodavatelů, i když nebyli stranou standstill dohody.
Životaschopnost podniku jako předpoklad restrukturalizace
Je vcelku pochopitelné, že stěžejním předpokladem jakékoliv obhajitelné restrukturalizace je nejen ochota zúčastněných se dohodnout, ale zejména schopnost dlužníka popsat problém a nabídnout obhajitelné a životaschopné řešení, které nepovede k poškození těch věřitelů, kteří nejsou na procesu restrukturalizace přímo angažováni. V našem případě se jednalo o funkční strojírenský závod, který vykazoval prvky hrozícího úpadku, nicméně nepřesáhl testy úpadku, a jehož provoz byl významně zatížen bankovními dluhy, které vytvářely dusivý efekt. Současně však vlastník a management dlužníka předpokládali, že bude-li společnosti poskytnut „čas oddechu“ a bude-li se tak moci soustředit na dokončení konkrétně vymezeného projektu, celý závod se postupně revitalizuje a bude schopen včas a řádně hradit své dluhy. V rámci diskusí o prognózách provozu závodu se současně ukázalo, že dlužník může snížit některé provozní náklady, soustředit se na výdělečnou část závodu a současně může prodat část svého zbytného majetku a z toho uspokojit nikoliv nevýznamnou část svých dluhů. Bylo dále logické, že předpokladem pro další možná jednání byl rovněž požadavek věřitelů, aby akcionář dlužníka významně posílil jeho vlastní kapitál, aby tak i on ukázal vlastní ochotu k sanaci a zájem na jejím výsledku.
Jakkoliv se mohou zdát tyto předpoklady obhajitelné a ukazující životaschopnost dlužníka, bylo o nich samozřejmě mezi managementem dlužníka, akcionářem a věřiteli velmi mnoho sporů, a to i proto, že věřitelé neměli v průběhu diskusí stejný zájem – část z nich měla tendenci z celého projektu vystoupit, část ho naopak chtěla podpořit. Ani akcionář nebyl připraven do budoucnosti dlužníka vkládat více vlastních zdrojů, než je nezbytně potřeba, resp. se omezovat na příliš dlouhý čas. Jako Damoklův meč však nad všemi viselo riziko úpadku a navazujícího insolvenčního řízení, které by pro většinu zúčastněných znamenalo ztrátu a další utopené náklady. Ekonomická realita a schopnost najít rozumný průsečík proto vedly k tomu, že se financující věřitelé s dlužníkem a jeho akcionářem dohodli na smluvním řešení, které přineslo sanaci, nepoškodilo ostatní věřitele a znamenalo jen přechodné omezení dlužníka.
Restrukturalizační plán
Ač byla výsledkem negociace dlužníka, akcionáře a věřitelů smlouva, její obsah lze optikou dnešního chápání restrukturalizační směrnice vnímat jako základ pro restrukturalizační plán, tedy plán toho, co má být a bude uděláno ze strany dlužníka a jeho akcionáře a co v reakci na to či v souvislosti s tím učiní strany dohody z řad věřitelů. Jak bylo řečeno výše, právně lze výsledný dokument vnímat jako smíšenou smlouvu o spolupráci, kterou se dohodl nejen společný postup, ale zavedla se také vzájemná, byť místy přechodná práva a povinnosti, jejichž cílem bylo vyřešit nedobrou hospodářskou situaci dlužníka ve prospěch řešení, které bude hospodářsky přínosné nejen pro smluvní strany, ale i pro všechny věřitele, při vědomí toho, že nedochází ani nesmí dojít ke zvýhodnění nebo poškození jakéhokoliv věřitele, ledaže by s poškozením souhlasil.
Účel smlouvy byl v našem případě vymezen výslovně i proto, že obsahuje klíčové kameny celé smluvní struktury – strany hledají společné řešení, vzájemně se mohou omezit či přechodně dohodnutým způsobem poškodit, nicméně nic z toho, co učiní, nesmí vést ke zvýhodnění nebo poškození ostatních věřitelů. Tyto teze zrcadlily některé ze základních předpokladů restrukturalizace, totiž eliminaci rizika možné relativní neúčinnosti (odporovatelnosti) celé dohody pro případ, že by v době jejího plnění měl nastat úpadek dlužníka, a také ochranu proti riziku vzniku ovládání ze strany věřitelů, kteří s dlužníkem dohodu uzavřeli (viz dále).
Smlouva sama samozřejmě restrukturalizaci nepředstavovala, byla ale jejím předpokladem a obsahovala některá ze základních restrukturalizačních opatření. Samotný technický detail navazující restrukturalizace byl ponechán jednak v rukou dlužníka, a jednak v rukou restrukturalizačního týmu, do jehož složení ingerovali také věřitelé (příprava konkrétního restrukturalizačního plánu.
a) Smluvní předpoklady restrukturalizace
Analyzujeme-li obsah smlouvy a v ní sjednaných restrukturalizačních opatření, je vhodné začít odkládacími podmínkami, které tvořily základní předpoklad funkčnosti celé restrukturalizace. Smluvní strany se dohodly, že ještě předtím, než se aktivují práva a povinnosti stran, musí dlužník, resp. jeho jediný akcionář, učinit předepsané kroky. Bylo tak dohodnuto, že:
- akcionář navýší vlastní kapitál dlužníka o vymezenou částku;
- akcionář a dlužník předloží věřitelům písemné dohody s poskytovateli financování ohledně jednoho nového, velmi významného a konkrétně vymezeného projektu;
- dlužník uzavře s určitými věřiteli separátní písemné dohody o splátkách dluhů z běžného obchodního styku, které jsou ke konkrétnímu datu více než x dnů po splatnosti a které odpovídají určitému procentuálně vymezenému objemu všech takových dluhů, a to s umožněním splátek během následujícího určitého počtu měsíců vymezeného ve smlouvě;
- dlužník i akcionář písemně prohlásí, že nenastala žádná ze skutečností vymezených v dohodě jako tzv. případ porušení (event of default).
Po doložení splnění výše uvedených předpokladů byla smlouva zcela aktivována a začala být realizována restrukturalizace. Optikou práva byla sjednána zejména tato základní restrukturalizační opatření:
b) Povinnosti akcionáře/dlužníka
- Akcionář musel provést další posílení vlastního kapitálu dlužníka;
- akcionář podřídil ve prospěch určených věřitelů své pohledávky vůči dlužníkovi a zavázal se spolu s dlužníkem, že se bez předchozího písemného souhlasu seniorních věřitelů žádná z podřízených pohledávek nestane splatnou;
- dlužník se zavázal předat k přepravě kompletní dodávku konkrétně vymezeného projektu, který byl současně jedním z věřitelů financován, resp. na něj byly dalším věřitelem vydány záruky;
- akcionář se dále také zavázal:
– vykonávat svá akcionářská práva a poskytovat dlužníkovi finanční prostředky takovým způsobem, aby dlužník dostál veškerým svým povinnostem souvisejícím s dokončením konkrétně určeného projektu,
– bez předchozího písemného souhlasu věřitelů nerozhodnout v rámci výkonu působnosti valné hromady o jeho zrušení (včetně přeměny), snížení základního kapitálu, rozpuštění, vrácení či výplatě kapitálových fondů,
– bez předchozího písemného souhlasu věřitelů nezměnit vlastnickou strukturu dlužníka či její kvalitu oproti stavu ke dni uzavření smlouvy,
– bez předchozího písemného souhlasu věřitelů nevyplatit žádné plnění akcionáři a/nebo jiným společnostem ze skupiny, ani tantiémy či obdobné plnění členům orgánů dlužníka (s výjimkou odměny za výkon funkce do výše předem odsouhlasené věřiteli);
- dlužník se dále v rámci vykazovaných a sledovaných finančních ukazatelů zavázal:
– dodržovat ukazatel EBITDA v konkrétní výši,
– dodržovat ukazatel CAPEX v hodnotě nepřevyšující konkrétní částku,
– udržovat zadluženost dlužníka v takové podobě, aby splácení dluhů z běžného obchodního styku, které jsou více než x dnů po splatnosti a které odpovídají alespoň y% objemu všech takových dluhů dlužníka, bylo odloženo na období nejméně 6 měsíců,
– testovat finanční ukazatele EBITDA a zadluženosti dlužníka čtvrtletně ke konci každého kalendářního čtvrtletí a ukazatel CAPEX ročně,
– notifikovat věřitele o finančních ukazatelích v souladu se smlouvou.
- Nad rámec popsaného se akcionář a dlužník dále v rámci správy majetku zavázali:
– k dojednání modifikací stávajících leasingových smluv, bude-li to rozumně možné,
– k prodeji zbytného majetku dlužníka, který není předmětem zajištění, a to s předem dohodnutou minimální výtěžností,
– k vázání převodu jakéhokoliv majetku dlužníka na předchozí písemný souhlas věřitelů s výjimkou prodeje majetku a zásob v rámci běžného obchodního styku uskutečněného za tržních podmínek.
Je zjevné, že ze strany dlužníka, resp. jeho akcionáře, byla restrukturalizace nastavena tak, že se do závodu vloží nové finanční prostředky, bude přednostně dokončen konkrétní projekt, další správa závodu bude sledovat jeho udržení mimo sféru úpadku a dojde k širokému přechodnému omezení distribučních práv akcionáře. Formulace pravidel, která výslovně omezovala akcionáře ve výkonu jeho akcionářských práv, byla přitom velmi jemná a nepřímá – jak zmíníme dále. Důvodem pro tento postup byla obava některých ze zúčastněných věřitelů z dobově panujícího, byť nesprávného, rizika závěru o tom, že věřitelé by mohli takto splnit předpoklady pro jejich klasifikaci jako ovládajících osob (viz níže kapitola o restrukturalizační správě).
V rámci nastaveného procesu restrukturalizace věřitelé[8] sami sebe ve smlouvě omezili níže uvedeným způsobem:
c) Povinnosti věřitelů
- Věřitelé odložili splatnost jistin veškeré zadluženosti do určitého data, s výjimkou financování konkrétně určeného projektu.
- Bude-li se v plnění dle smlouvy pokračovat i po určité době (tj. k určitému datu nedojde k ukončení smlouvy) a nedohodnou-li se strany následně jinak, bude od vymezeného data splácení jistin dluhů jednotlivým věřitelům probíhat v poměru prorata.
- Věřitelé budou úročit jistiny veškerých dluhů běžným úrokem ve sjednané maximální výši, s výjimkou úvěru na financování konkrétně vymezeného projektu (pro ten byla stanovena separátně zvláštní pravidla).
- Po dobu účinnosti smlouvy nebudou věřitelé účtovat dlužníkovi úroky z prodlení.
- V případě, že bude smlouva stále účinná ke konkrétnímu datu, vzdají se věřitelé běžných úroků a úroků z prodlení převyšujících vymezený rámec.
- Věřitelé se vůči sobě vzájemně zavázali, že po dobu účinnosti smlouvy nepodají proti dlužníkovi návrh na zahájení insolvenčního řízení, ledaže pohledávky příslušného věřitele vůči dlužníkovi budou déle než určitý počet dnů po lhůtě splatnosti.
Restrukturalizační správa dlužníka
Jak bylo naznačeno výše, řízení závodu a celého procesu zůstalo v rukou dlužníka, resp. ani akcionář nepřišel o svá akcionářská práva, pouze je dílčím způsobem omezil. Celý proces byl totiž nastaven tak, aby věřitelé neměli na existenci dlužníka, resp. jeho správu, takový, byť hypotetický, vliv, aby je bylo možné považovat za ovládající osoby ve smyslu příslušných zákonných ustanovení. Bohužel ještě velmi dlouho poté, co byl tento názor Krajským soudem v Brně vysloven, panovala na trhu obava z extrapolace jeho závěrů z kauzy Oděvní podnik Prostějov, kde byl vliv banky na sanační proces dlužníka interpretován jako koncernové řízení. Ačkoliv se jednalo o exces a nesprávný výklad, k čemuž se vyjádřila také doktrína,[9] byla tomuto problému ve zde popisované restrukturalizaci věnována velká pozornost.
Bylo nicméně současně logické, že kromě velmi široké notifikační povinnosti a přísné sankce pro případ ukončení smlouvy z důvodu jejího porušení dlužníkem či jeho akcionářem byly sjednány další kontrolní mechanismy správy a řízení dlužníkova závodu. Bylo proto dohodnuto, že v řízení dlužníka bude působit krizový manažer, jehož úkolem bude zejména detailní rozpracování jednotlivých částí restrukturalizačního plánu a komunikace s věřiteli. Krizového manažera nicméně do funkce jmenoval dlužník sám, byť smluvní strany z řad věřitelů musely s určenou osobou souhlasit. Za účelem podpory krizového manažera byl dlužník dále povinen zřídit restrukturalizační tým, jehož složení (včetně případných pozdějších změn jeho členů) již předpokládá souhlas věřitelů – tento tým je však koncipován pouze jako poradní sbor, nijak nezasahuje do obchodního vedení dlužníka. Dlužník se současně zavázal vypracovat společně s krizovým manažerem restrukturalizační plán, který bude ve formě a obsahu akceptovatelném pro věřitele – i tento plán byl ale primárně v rukou dlužníka, byť na jeho tvorbě spolupracoval jak krizový manažer, tak restrukturalizační tým a bylo zapotřebí i souhlasu smluvních stran z řad věřitelů.
Z výše popsaného je zjevné, že věřitelé si založili a podrželi relativně širokou míru ingerence do života dlužníka, ale jak z účelu restrukturalizace, tak z konkrétních pravidel smlouvy je zjevné, že tak nečinili za účelem uplatňovaní přímého nebo nepřímého rozhodujícího vlivu, jak předpokládá § 74 odst. 1 z. o. k., ale činili tak za účelem kontroly své finanční angažovanosti a podpory dlužníkovy restrukturalizace.
Trvání smlouvy, resp. restrukturalizace
Jak již bylo nastíněno, smlouva byla nastavena tak, že automaticky zaniká s účinky ex nunc, pokud akcionář nesplní včas a řádně svou povinnost posílení vlastního kapitálu dlužníka, pokud dlužník poruší některou z podstatných povinností vymezených ve smlouvě, nebo se ukáže, že některé z prohlášení dlužníka nebo akcionáře není pravdivé nebo bude zahájeno insolvenční řízení (osobami odlišnými od finančních věřitelů, kteří byli smluvní stranou samotné smlouvy). Samotná smlouva, a tedy i proces restrukturalizace, se předpokládaly na období jednoho roku s tím, že smluvní strany vstoupí s přiměřeným předstihem před uplynutím tohoto roku v jednání o případném prodloužení účinnosti této smlouvy, příp. o jiných odpovídajících změnách.
Aktuální stav dlužníka a závěr
Popsaný obsah celého procesu ukazuje, že restrukturalizační řešení dlužníkovy nedostatečné hospodářské situace se odehrálo v režimu práva soukromého a bez zásahu insolvenčního řízení. Podstatné je zjištění, což má význam pro dnešní diskuse o transpozici zmíněné evropské směrnice, že předpokladem restrukturalizací je konsensus nejen o tom, co dělat, ale také o věřitelském a majetkovém portfoliu dlužníka. Konsensuální restrukturalizace nemají a nemohou být kolbištěm pro řešení sporů, protože je-li dosaženo určitého stupně antagonismu, zpravidla věc končí insolvenčním nebo jiným soudním řízením.
Zvolený způsob restrukturalizace není samozřejmě použitelný obecně, avšak v případě, kdy jsou pro tuto variantu sanace dány vhodné předpoklady, může představovat výrazně efektivnější způsob (a to jak z hlediska časové, tak finanční náročnosti) nežli kterýkoliv z postupů předvídaných insolvenčním zákonem.
O našem dlužníkovi můžeme na konec článku snad jen dodat, že se mu, nepochybně i díky společné vůli a součinnosti klíčových věřitelů, podařilo nepříznivý vývoj odvrátit a úspěšně rozvinout svou podnikatelskou aktivitu. V posledních letech již dokonce hospodařil se ziskem. Samozřejmě nelze předvídat jeho další osud v době koronavirové a postkoronavirové.
doc. JUDr. Bohumil Havel, Ph.D., působí jako vědecký pracovník Ústavu státu a práva AV ČR, v. v. i., a jako of counsel v PRK Partners Praha.
JUDr. Václav Bílý, LL.M., Ph.D., je partnerem v PRK Partners Praha.
[1] https://www.legislation.gov.uk/ukpga)2006/46/part/26.
[2] Zpravidla využívajících prvků smluv o spolupráci či narovnání – v praxi označované např. jako smlouvy o společném postupu při řešení úvěrové angažovanosti apod.
[3] Srov. např. B. Xie: Comparative Insolvency Law, The Pre-pack Approach in Corporate Rescue, Edward Elgar, Cheltenham 2016, nebo INSOL Statement of Principles for a Global Approach to Multi-creditor Workouts (2000) – http://www.turnaround-sa.com/pdf/Lenders.pdf.
[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=CELEX%3A32019L1023.
[5] Srov. J. Schönfeld, M. Kuděj, B. Havel, P. Sprinz et al.: Insolvenční praxe, Problémy a výzvy pro léta dvacátá, C. H. Beck, Praha 2020, zejm. str. 153 a násl., nebo http://www.vyzkuminsolvence.cz/.
[6] https://www.justice.cz/documents/12681/2158815/MSp+-+Shrnut%C3%AD+EPS+k+preventivn%C3%AD+restrukturalizaci_%C3%BAnor_2020_fin.pdf/fcd7f78a-0c82-4f86-812f-656103148972.
[7] Srov. např. J. Schönfeld et al.: Transformace a restrukturalizace podniku, C. H. Beck, Praha 2018.
[8] Jen věřitelé, kteří byli stranami této smlouvy, jiných se tato pravidla netýkala, resp. vůči nim se dlužník zavázal své dluhy plnit, případně s nimi vyjednávat.
[9] Srov. např. B. Havel: Věřitel coby vlivná osoba (aneb vliv není totéž co být pod vlivem), XXIV. Karlovarské právnické dny, 2016, str. 522 a násl.