Tento článek se zaměřuje na povinnosti členů orgánů fundací a správců svěřenských fondů při správě jmění. Tyto povinnosti mohou být významně modifikovány vůlí zakladatelů fundací a svěřenských fondů. Autoři si kladou za cíl o těchto povinnostech pojednat v obecné rovině a následně rovněž v návaznosti na události posledních dvou let, které poukázaly na nestabilitu trhu a s tím související obtíže při výběru vhodných investičních nástrojů.

Před dvěma lety přišla nenadálá krize, která ovlivnila právní i ekonomický svět. Pandemie covid-19 zasáhla rovněž do investičních činností při správě cizího majetku, přičemž výjimkou nebyly ani české fundace a svěřenské fondy.[1] Nezanedbatelně ovlivnila volatilitu i likviditu finančních nástrojů,[2] způsobila někde kolapsy, jinde zase růsty firem.[3] Její poměrně dlouhé trvání se nutně odrazilo i v investičních aktivitách správních rad fundací a správců svěřenských fondů.[4] Byla zároveň první větší krizí za poslední desetiletí, které čelila společnost a spolu s ní i svěřenské fondy.[5]

Povinnost poslušnosti (duty of obedience), která je spojena s výkonem funkcí členů orgánů fundací (zejména správní rady) a svěřenských správců, a která vyjadřuje povinnost správní rady a správce řídit se vůlí zakladatele fundace či svěřenského fondu, hraje při správě jmění[6] fundace či svěřenského fondu významnou roli, a to vedle povinnosti řádné péče (duty of care/prudence), pro niž je – do jisté míry – „zdrojovou“ povinností.[7] Dalším podstatným elementem správy jmění a s ní spjatými investičními povinnostmi je v dnešním světě požadavek dodržování etických standardů při správě svěřeného majetku (environmental, social and governance).[8] Ten může plynout jednak z povinnosti řádné péče, jakož i z povinnosti poslušnosti.[9]

Při výraznějších (krizí vyvolaných) změnách na trhu se mohou požadavky plynoucí z povinnosti řádné péče dostat mnohdy až do kontradiktorního postavení k povinnosti poslušnosti. Která z uvedených povinností by měla při obdobných krizových scénářích převážit? Další důležitou související otázkou je pak nutně: jak takovou kolizi řešit?

Péče řádného hospodáře a investiční povinnosti správní rady fundace a správce svěřenského fondu

Fiduciární povinnosti správní rady a svěřenského správce

Fiduciární povinnosti správce cizího majetku, tedy přeneseně – do jisté míry – rovněž povinnosti členů správní rady fundací a správců svěřenských fondů, sestávají z povinnosti řádné péče (duty of care/prudence), povinnosti loajality (duty of loyalty) a povinnosti poslušnosti (duty of obedience).[10]

Jak uvádí Havel, občanský zákoník (zákon č. 89/2012 Sb., dále jen „o. z.“) stojí na dualitě základních fiduciárních povinností (duty of care a duty of loyalty), ale obě podmiňuje zdrojovou povinností poslušnosti.[11] Pojetí povinnosti poslušnosti v rámci správy právnické osoby derivuje svůj základ z fundace ovládané principem „mrtvé ruky“, tedy faktem, že zakladatel zemřel, případně ztratil vliv na vzniklou fundaci, nicméně určil její účel, který musí fundace a její orgány „za každých okolností“ ctít.[12] Obdobně lze k povinnosti poslušnosti přistupovat u svěřenských fondů, jejichž účel je dle § 1448 o. z. pro samotný vznik svěřenského fondu vyžadován. Povinnosti poslušnosti je tedy inherentní pojem služby účelu a jeho zachování, a to jak u fundací, tak u svěřenských fondů.[13]

Přestože povinnost loajality a povinnost řádné péče stojí při správě jmění fundací a svěřenských fondů „vedle sebe“,[14] řadí o. z. povinnost loajality pod požadavek povinnosti péče řádného hospodáře, neboť § 159 o. z. ve spojení s § 1411 o. z. ukládá každému, kdo spravuje cizí majetek, aby tak činil s nezbytnou loajalitou, znalostmi a pečlivostí.[15] Povinnost loajality proto není v níže uvedených kapitolách výslovně zmíněna, neboť správce cizího majetku je při respektování povinnosti péče řádného hospodáře (alespoň pro účely tohoto článku) považován za loajálního.[16]

Povinnost investovat plynoucí ze standardu péče (duty of care/prudence) 

Podstatnou roli pro pochopení níže uvedených investičních povinností hraje dělení na prostou a plnou správu cizího majetku.[17] Primární je v tomto ohledu nicméně vůle zakladatele, který může určit pravidla správy podle vlastních představ (i mimo tyto výslovně zmíněné kategorie). Převažující názor vyžaduje, aby správce při výkonu prosté správy spravované jmění jako takové „konzervoval“,[18] nikoliv rizikově investoval. Je otázkou, zda by se měl „prostý“ správce snažit o uchování hodnoty jako takové. Za normálních okolností zřejmě ano. Avšak dnešní doba ukazuje, za aktuální výše míry inflace,[19] že jde o úkol velmi složitý, pokud by neměl jít správce do nežádoucího rizika. „Protiinflační“ investice by bylo v tomto případě možné (s ohledem na povahu prosté správy) považovat za téměř neadekvátní.[20]

Naproti tomu správce spravující jmění v rámci plné správy je povinen sestavovat portfolio vhodných investic, které jsou typicky způsobilé zachovat jeho hodnotu (protiinflačně) na jedné straně, a současně toto jmění uplatňovat (rozmnožovat) v zájmu beneficientů na straně druhé. Z těchto závěrů vychází naše další úvahy o tom, že správce nadaný plnou správou může podstupovat příslušná investiční rizika jdoucí nad rámec „protiinflačních“ investic, přičemž tato rizika mohou být případ od případu přizpůsobena účelu a povaze správy.

Péče řádného hospodáře u fundací souvisí s funkcí voleného (jmenovaného) orgánu.[21] Ust. § 159 o. z. tak zavazuje členy správní rady fundace (jako voleného orgánu[22]) vykonávat přijatou funkci s péčí řádného hospodáře.[23] Poměrně komplikovanější je u fundací aplikace pravidel správy cizího majetku, přičemž se přikláníme k použití ustanovení o správě cizího majetku na členy správní rady fundace, neodporuje-li to v každém konkrétním případě povaze dané správy. Jak rovněž dovozují Pihera s Havlem, „člena orgánu právnické osoby lze v obecné rovině považovat za správce cizího majetku, protože mu je nepochybně svěřena působnost rozhodovat o majetku právnické osoby, tedy majetku, který mu nepa­tří“.[24] Ronovská s Malou mají rovněž za to, že úpravu v části třetí o. z. (věnovanou správě cizího majetku) můžeme po­užít i pro „vnitřní“ svět fundací.[25]

Ust. § 340 o. z. totiž vymezuje nakládání s nadační jistinou s péčí, která je zákonem stanovena pro správu cizího majetku. Dikce zákona však naznačuje, že jde pouze o vy­užití rozsahu a kvality péče při správě jmění, nikoliv o využití úpravy správy cizího majetku jako takové. Péče o nadační jistinu tedy není „správou cizího majetku“ ve smyslu výše uvedeném, neboť nadace je vlastníkem předmětů, které nadační jistinu tvoří.[26]

Zakladatel může správu jmění fundace nastavit jako správu plnou (§ 1409 a 1410 o. z.), nebo jako správu prostou (§ 1405-1409 o. z.).[27] Hlavním účelem fundace je dosahování jejího účelu formou poskytování příspěvků a jinou čin­ností.[28] Přikláníme se k závěru, že v zájmu (diskrečních) beneficientů je v zásadě „plná správa“ jmění.[29] Primární statutární nevýdělečný účel však nemůže fundace opustit, a to vzhledem k jejímu funkčnímu zařazení a odlišnostem oproti obchodním korporacím. Tuto skutečnost je třeba mít na zřeteli při správě jmění fundace a řízení rizik.

U svěřenských fondů je situace obdobná. Přestože jmění vyčleněné do svěřenského fondu představuje samostatné a oddělené jmění, tedy „vlastnictví bez vlastníka“,[30] řádné plnění povinnosti péče správce není fakticky zájmem „fondu samotného“, ale jeho beneficientů. Beneficienti jsou těmi, kdo mají hlavní zájem na tom, jak se správa jmění dotýká jejich práv na plnění, k čemuž jim svědčí především práva podle § 1463-1467 o. z.[31]

Aplikace ustanovení o správě cizího majetku na správu jmění ve svěřenském fondu vyplývá jak ze systematického uspořádání ustanovení v rámci o. z., tak z textace zákona. Správa jmění ve svěřenském fondu je poté zvláštní správou cizího majetku.[32] Správce svěřenského fondu je dle § 1456 o. z. explicitně nadán tzv. plnou správou cizího majetku, jedná tak v souladu s § 1411 s péčí řádného hospodáře a současně dle § 1409 dbá o rozmnožení a uplatnění spravovaného jmění v zájmu beneficienta.

Jsme toho přesvědčení, že finanční portfolio fundací a svěřenských fondů, tj. investování jmění v rámci správy naplňující specifický účel, by obecně mělo inklinovat k nižšímu investičnímu riziku než např. v případě obchodních korporací,[33] které jsou primárně zakládány za účelem zisku,[34] ačkoliv taková limitace není pro fundace a svěřenské fondy v zákoně explicitně uvedena.[35] Mimoto lze souhlasit, že návratnost investovaného jmění musí být u fundací a svěřenských fondů přizpůsobena specifikům jejich činnosti, tj. uvažována s ohledem na výši a četnost poskytovaných příspěvků/plnění jejich (diskrečním) beneficientům.[36]

Povinnost investovat plynoucí z účelu (duty of obedience)

Přestože shora uvedená povinnost řádné péče by na základě požadavku plné správy logicky mohla poukazovat na maximalizaci finančních zisků sekundárně vyplácených ve prospěch (diskrečních) beneficientů, vedle (či naproti) ní stojí povinnost poslušnosti, která je považována za širší a hlubší,[37] a tedy určující pro případné limity povinnosti péče.[38] Povinnost poslušnosti vyjadřuje, že správní rada či správce (agent) se musí v zásadě řídit vůlí zakladatele (principal) fundace či svěřenského fondu.[39]

Jedním z projevů autonomie vůle zakladatele je i možnost nastavit rámec investiční strategie fundace či svěřenského fondu. Investiční strategii fundace tak může v souladu s § 310 o. z. nastavit již zakladatel v nadační listině (resp. ve statutu), kde je mu dán nemalý prostor k vyjádření vlastní vůle a založení fundace podle vlastních představ. Stejně tak může učinit zakladatel svěřenského fondu dle § 1452 o. z. ve statutu svěřenského fondu.

K možnosti a limitům ingerence soudu 

Aby se u svěřenského fondu předešlo případné újmě způsobené správcem, může každá osoba, která prokáže právní zájem na svěřenském fondu, navrhnout soudu, aby nařídil nebo zakázal určité jednání správci.

U fundací zákon upravuje především postavení veřejně prospěšných nadací, kde vnitřní kontrolu vykonává dozorčí rada (revizor). Podle § 371 o. z. může dozorčí rada požadovat od členů dalších orgánů nadace nebo jejích zaměstnanců vysvětlení k jednotlivým záležitostem, přičemž mezi její pravomoci patří rovněž podle § 370 odst. 1 písm. c) o. z. upozorňovat správní radu na zjištěné nedostatky, a podávat návrhy na jejich odstranění.

Tam, kde je nemožné účelu svěřenského fondu vůbec dosáhnout, je u veřejně prospěšných svěřenských fondů stanoveno, že soud může účel nahradit „obdobným účelem“ podle § 1469 o. z.[40] Taková možnost odpovídá úpravě veřejně prospěšných nadací v o. z., i když § 320 o. z. ve spojení s § 322 o. z. umožňuje zakladateli takovou možnost zakázat tím, že tak stanoví v nadační listině. Povinnost poslušnosti – pokud jde o pokyny zakladatele – se tedy jeví silnější u fundací než u svěřenských fondů, i když její síla je vyzdvihována i pro účely veřejně prospěšných svěřenských fondů.

Dle § 1469 odst. 2 poté může soud změnit statut svěřenského fondu, pokud se to jeví jako potřebné k dosažení účelu svěřenského fondu v souladu s vůlí zakladatele.[41] Tento postup do jisté míry koresponduje s fundační úpravou, kde dle § 319 o. z. je možné na návrh nadace změnit nadační listinu rozhodnutím soudu. Na rozdíl od změny statutu svěřenského fondu je dle § 318 o. z. zakladatel fundace ze zákona oprávněn učinit změnu nadační listiny i samostatně. Možnost takového postupu by si pravděpodobně musel zakladatel svěřenského fondu výslovně vyhradit ve statutu, neboť u svěřenských fondů s tímto právem zakladatele zákon přímo nepočítá.

Pokud účelu fundace či svěřenského fondu není možné dosahovat investováním v souladu se zakladatelem určenou strategií, mohl by soud, dle našeho přesvědčení, změnit statut svěřenského fondu či nadační listinu ve prospěch jejich účelu, tj. přeneseně (v důsledku) ve prospěch (diskrečních) beneficientů.[42] Je tedy doporučením pro zakladatele, aby zvážil, zda vůbec nějak investiční strategii „ohraničí“.

Péče řádného hospodáře a investiční povinnosti správní rady fundace a správce svěřenského fondu při změně okolností

Pandemie ovlivnila a nadále ovlivňuje finanční trh. Kaž­dý správce svěřenského fondu či členové správní rady fundace byli a jsou povinni, na základě povinnosti péče, k přehodnocení učiněných investic a zvolení odpovídající investiční strategie, nejsou-li v tomto směru výrazněji limitováni povinností poslušnosti. Správci či členové správní rady jednající na pomezí odborné péče dle § 5 o. z. a soudného intelektu dle § 4 o. z.,[43] nejsou-li sami investičními odborníky (toliko) ve smyslu § 5 o. z., by tedy měli znalé osoby povolat.

Pokud jde o prolomení nastavené investiční strategie, zákon počítá v zásadě s přivolením soudu, a to dle již zmiňovaných ust. § 1469 odst. 2 o. z. pro svěřenské fondy a § 319 o. z. pro fundace (není-li tu již zakladatel). Takové soudní rozhodnutí může být – vzhledem k nutnosti „přežití“ svěřenského fondu či fundace v období krize – rigidní a rovněž opožděné. Je rovněž obtížné si představit, za jakých podmínek bude soud rozhodovat, a to především s ohledem na vysokou a rychlou proměnlivost povahy finančních nástrojů.

Změna investiční strategie jako povinnost péče řádného hospodáře

Povinnost řádné péče je proměnlivá v čase, což se netýká proměnlivosti jejího obsahu (a náležitostí), tedy charakteru povinností správce svěřenského fondu či správní rady fundace, ale toho, že její vyjádření ve vztahu ke konkrétní události na finančním trhu je (nutně) proměnlivé. Pokud nastanou okolnosti vyžadující odlišnou investiční strategii, očekává se, že tak učiní správce či správní rada, nejsou-li v tomto ohledu limitováni povinností poslušnosti, resp. povahou správy. Povinnost péče řádného hospodáře je u fundací i svěřenských fondů považována za flexibilní, a proto je vždy nahlížena ve světle aktuálních okolností.[44]

V době krize, kdy trh zažívá značné výkyvy, by však mohlo být velmi obtížné zjistit, zda správce či správní rada jednali s řádnou péčí, tj. zda dodrželi standard péče ve vztahu k jejich rozhodování. Takovému závěru by měla být nakloněna i rozhodovací praxe soudů. Mimoto je nezbytné trvat na tom, aby struktury (entity) nastalou krizi vůbec „ve zdraví“ přežily. Pro tento účel by správci (správní radě) měla být, dle našeho názoru, poskytnuta větší míra diskrece (zdůraznění povinnosti řádné péče nad povinností poslušnosti) nad majetkem, aby bylo možné účinně reagovat na tržní změny.

Investiční strategie nastavená správcem, resp. správní radou, by primárně měla probíhat v souladu s vůlí zakladatele a současně umožňovat poskytování příspěvků beneficientům, a tím i naplňování účelu fundace a svěřenského fondu.[45] Jsme toho názoru, že dostane-li se zakladatelem zvolená investiční strategie do rozporu se zakladatelem určeným účelem fundace či svěřenského fondu, musí převážit zájem na zachování účelu, čímž může dojít ke změně investiční strategie. Jinými slovy, je-li investiční strategie zvolená zakladatelem – vzhledem k aktuálním potřebám fundace či svěřenského fondu – správní radou či správcem vyhodnocena jako nesprávná, může být prolomena na základě povinnosti řádné péče, za současného ctění účelu fundace či svěřenského fondu. Samotná investiční strategie totiž nikdy nebude sama o sobě účelem svěřenského fondu ani fundace, nýbrž pouhým prostředkem k dosažení vytyčeného cíle (účelu).

Povinnost poslušnosti jako záruka flexibility povinnosti řádné péče?

Povinnost poslušnosti tedy může zúžit diskreci správce či správní rady, a tím zmenšit jeho (její) manévrovací pole při výběru vhodných investičních nástrojů. Může se však dostat do kolize s povinností řádné péče, jde-li o výběr vhodných investic za účelem dosažení účelu fundace či svěřenského fondu.

Domníváme se, že samotná povinnost poslušnosti může položit základy pro dobu krize i opačně, tj. tím, že umožní přehodnotit nastavenou investiční strategii, resp. deklarovat celou šíři diskrece správce či správní rady při plnění povinnosti řádné péče. Dané (pro období krize vůlí zakladatele determinované) odchylky budou povinností péče řádného hospodáře pochopitelně dále nahlíženy. Stejně tak budou tyto vedeny účelem fundace či svěřenského fondu, pochopitelně vyjma „přednastavených“ investičních přání zakladatele.

Nadto, pokud zakladatelské listiny obsahují přísná ustanovení týkající se investic, a to bez jakýchkoliv výslovných odchylek pro nečekané krize, může být vůle zakladatele – při jejím výkladu v době krize – nejasná, a tudíž případné řízení zdlouhavé a neflexibilní. Stanovení jakéhokoliv investičního omezení ve vztahu k povinnosti řádné péče by také mohlo vyvolat nežádoucí důsledky pro správce (správní radu), který se rozhodne na krizi reagovat i přes omezující ustanovení v zakladatelských dokumentech. Správce či správní rada by se pravděpodobně mohli zbavit důsledků subjektivní odpovědnosti vyplývající ze smluvních ustanovení doplňujících (modifikujících) požadavek péče řádného hospodáře jen s velkými obtížemi, třebaže jednali ve prospěch účelu fundace (svěřenského fondu), a to pro zákonem stanovenou domněnku nedbalosti.[46]

U svěřenských fondů i fundací by měla být stanovena možnost změnit investiční strategii, je-li to v souladu se statutárním účelem fundace, resp. účelem svěřenského fondu a zájmy třetích osob, přičemž správci či členové správní rady rozhodující o takovéto změně by měli být profesionálové jednající s odbornou péčí, nebo alespoň odborníka povolat. Zakladatelské dokumenty by pak měly z našeho pohledu buďto výslovně ponechat nastavení investiční strategie v rámci správy svěřeného jmění správní radě (správci), či „alespoň“ výslovně obsahovat některá ustanovení o vyloučení předem stanovených investičních limitů, a dát správci a správní radě větší míru investiční diskrece pro krizové a jiné scénáře, čímž sice nedojde k vyloučení objektivizovaného standardu péče řádného hospodáře pro správce cizího majetku,[47] ale bude postaven najisto soulad povinnosti řádné péče s povinností poslušnosti.

Takové explicitní výluky by dle našeho přesvědčení měly vést k právní jistotě správce a správní rady před rizikem „kolize“ povinnosti poslušnosti a povinnosti řádné péče v období krize, zamezení znehodnocení (spravovaného) jmění před nenadálými tržními propady, a v důsledku k zachování svěřenského fondu či fundace jako takových pro další naplňování jejich účelu.

 

Mgr. Adam Holubář působí na Katedře občanského práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně a jako asistent soudce Nejvyššího soudu. 

Mgr. Andrea Bartíková působí na Právnické fakultě Masarykovy univerzity v Brně a jako asistentka soudce Nejvyššího soudu.

---

[1] Viz B. Sullivan, B. Curry: Covid-19 Crisis: Investing Lessons From The Pandemic, 2021, dostupné z: https://www.forbes.com/advisor/investing/covid-19-pandemic-investing-lessons/; nebo M. Kolakowski: How the Pandemic Changed Investor Behavior and Impacted Global Markets, 2021, dostupné z: https://www.investopedia.com/how-the-pandemic-changed-investor-behavior-and-impacted-global-markets-5201840.

[2] Viz J. Berka: S volatilitou na koronavirové časy, 2020, dostupné z: https://www.kurzy.cz/zpravy/540792-s-volatilitou-na-koronavirove-casy/.

[3] Viz J. Horáček: Rok od pádu akcií na minimum. Rychlému odrazu ode dna pomohly především technologické firmy, 2021, dostupné z: https://www.irozhlas.cz/ekonomika)akcie-cena-propad-koronavirus-technologicke-firmy-online-zabava_2103231846_aur.

[4] Viz S. Wagstyl: Investment 2021: prospects and pitfalls in a post-pandemic world, 2020, https://www.ft.com/content/a17fb0c4-9599-450b-b8ac-c2df0cc31514.

[5] Poslední velká finanční krize v letech 2007-2008 proběhla přibližně šest let před inkorporací svěřenského fondu do českého právního řádu.

[6] Vzhledem k terminologii občanského zákoníku používáme v celém článku pojem „jmění“, který v sobě v souladu s § 495 zahrnuje majetek i dluhy, přestože v obecné rovině hovoří občanský zákoník o správě cizího majetku. Proto pojem majetek používáme výhradně při úvahách o správě cizího majetku.

[7] Viz B. Havel: Povinnost poslušnosti jako složka fiduciární obligace (Závaznost pokynů v koncernu?), in K. Hurychová, D. Borsík: Corporate governance, 1. vydání, Wolters Kluwer, Praha 2015, str. 117. Pro teorii shodně R. Atkinson: Rediscovering the duty of obedience: toward a trinitarian theory of fiduciary duty, in K. Hopt, T. Hippel: Comparative Corporate Governance of Non-profit Organizations, Cambridge University Press, 2010, str. 569.

[8] Ačkoliv ESG samo o sobě tvoří velmi komplexní a pro mnohé neurčitý pojem, autoři článku jej chápou jako určitý etický element při správě jmění a investování svěřeného jmění, který po vzoru světa korporací vyjadřuje společensky žádoucí (a v důsledku i udržitelné a obhajitelné) směřování (nejen podnikatelských) aktivit.

[9] Etickým investováním (ESG) se v tomto článku budeme zabývat pouze okrajově, neboť se jedná o komplexní problém hodný samostatného zpracování. Srov např. Y. Gesinde, G. Willingham: ESG Considerations For Trustees, 2021, dostupné z: https://www.ifcreview.com/articles/2021/june/esg-considerations-for-trustees/, nebo UNEP Finance Initiative. A legal framework for the integration of environmental, social and governance issues into institutional investment, 2005, A Legal Framework for Impact, 2021 (Freshfields reports).

[10] Viz R. Atkinson, op. cit. sub 7, str. 569.

[11] Viz B. Havel, op. cit. sub 7, str. 118.

[12] Shodně K. Ronovská a kol.: Metamorfózy nadačního práva v Evropě a České republice na počátku 21. století, 1. vydání, Masarykova univerzita, Brno 2015, str. 88; nebo K. Ronovská: Nonprofit organizations in the Czech Republic, in K. Hopt, T. Hippel, op. cit. sub 7, str. 400-401.

[13] B. Havel, op. cit. sub 7, str. 118.

[14] Srov. L. Josková: Je rozdíl mezi povinností loajality a povinností postupovat s péčí řádného hospodáře? Obchodněprávní revue č. 11-12/2019, str. 281-286.

[15] § 159 o. z. to označuje za povinnost řádného hospodáře, která se vztahuje na ředitele a jednatele korporací, členy správních rad nadací a od roku 2014 také na správce svěřenských fondů. Je vymezena jako zákonná povinnost, přestože jsou vedeny stálé diskuse, zda není povinností smluvní. Srov. B.  Havel: Komercionalizace právnických osob? Právník č. 11/2015, str. 947-957.

[16] Povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, jak je uvedena v o. z., výslovně zahrnuje povinnost loajality, podle níž musí správce jednat bez osobního ekonomického konfliktu.

[17] Dohled nad správou svěřenského fondu náleží soudu, avšak vždy na návrh oprávněné osoby, tj. především „účastníka“ svěřenského vztahu.

[18] Viz např: V. Pihera in J. Spáčil, M. Králík: Občanský zákoník III, Věcná práva (§ 976-1474), Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha 2021, nebo J. Svejkovský, R. Marek a kol.: Správa cizího majetku v novém občanském zákoníku, Komentář, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2015, str. 86.

[19] Opačný názor, kdy je pro prostou správu odvozeno pokrytí míry inflace a zachování hodnoty majetku, viz: L. Josková, L. Pěsna: Správa cizího majetku, Wolters Kluwer, Praha 2017, str. 180.

[20] Míra inflace v České republice dosáhla v prosinci 2021 výše 5,6 %. Dostupné z: https://www.cnb.cz/cs/menova-politika)prognoza).

[21] U fundací je významná loajalita člena správní rady fundace. Každý, kdo funkci voleného orgánu zastává, musí jednat nejen pečlivě a informovaně, ale i s nezbytnou loajalitou, tj. v zájmu fundace, nikoliv ke svému vlastnímu prospěchu nebo jiných, mimo stojících osob.

[22] Pro účely tohoto článku budeme pracovat pouze s pojmem člen správní rady nadace, a nikoliv dozorčí rady nadace.

[23] P. Lavický a kol.: Občanský zákoník I, Obecná část (§ 1-654), Komentář, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2014, str. 1346.

[24] V. Pihera, B. Havel: Povaha funkce a odpovědnost členů orgánů obchodních společností jako východisko racionálního corporate governance, Právní rozhledy č. 23-24/2019, str. 836. Pravidla správy cizího majetku lze v tom rozsahu, kde to nebude vylučovat povaha úpravy právnických osob, aplikovat i na postavení členů orgánů právnických osob, resp. jejich prostřednictvím dotvářet konkrétní kontury požadavku péče řádného hospodáře. Požadavek péče řádného hospodáře je namístě chápat jako jednotný obecný standard jednání správce cizího majetku, tedy nikoliv jako zvláštní standard jednání členů orgánů právnických osob, nezávisle na tom, že je legislativně-technicky vymezen v rámci regulace orgánů právnických osob.

[25] K.  Ronovská, J. Malá: Jeden svět nestačí! K nastavování pravidel pro výkon funkce členů orgánů právnických osob soukromého práva, in L. Žitňanská, B. Havel, K. Csach, a kol.: Smluvní režim výkonu funkce, Wolters Kluwer ČR, Praha 2021, str. 29-30.

[26] K. Ronovská in P. Lavický a kol., op. cit. sub 23, str. 1426.

[27] Při prosté správě lze činit pouze to, co je nutné k zachování majetku vloženého do nadační jistiny, nedochází ke změně skladby nadační jistiny, změně jejího účelového určení, s peněžními prostředky je nakládáno obezřetně a nerizikově.

[28] Nadace by k dosahování svého účelu měla používat především výnosů z nadační jistiny (a ostatní, volně použitelný majetek). Pokud by majetek tvořící nadační jistinu byl spravován pouze v určitém minimálním udržovacím módu, generoval by i minimální zisk, a tím by bylo ztíženo dosahování fundačního účelu, rozdělování nadačních příspěvků a další statutární činnosti.

[29] U nadací je nutné zdůraznit, že majetek nadace (nadační jistina) požívá privilegované ochrany a podle toho by s ním mělo být nakládáno. Nelze tak připustit, aby byl předmětem rizikového podnikání a investic a ruku v ruce by s tím mělo jít i rozhodnutí statutárního orgánu. Majetek nadace by měl tvořit její tvrdé jádro, jistotu, která je vždy nadaci inherentní, a nakládání s ním by mělo mít jistou míru předvídatelnosti.

[30] Viz V. Pihera in J. Spáčil, M. Králík, op. cit. sub 18, str. 1544.

[31] Pokud byl vytvořen tzv. diskreční svěřenský fond (což je převažující případ veřejně prospěšných svěřenských fondů), vyžaduje § 1464 o. z., aby zakladatel jmenoval osobu oprávněnou k dohledu nad správou jmění ve svěřenském fondu. Tato osoba pak dohlíží na svěřenského správce, zda správu vykonává s náležitou péčí, tedy mj. zda majetek spravuje dle požadavků kladených na „plnou správu“ a ku prospěchu stanoveného účelu svěřenského fondu. A. A. Bove, Jr.: Trust protectors. A Practice Manual with Forms, Jurish Publishing, Inc. 2014, str. 86.

[32] Viz V. Pihera in J. Spáčil, M. Králík, op. cit. sub 18, str. 1508.

[33] Srov. k neuplatnění Business judgment rule mimo svět obchodních korporací. Op. cit. sub 24, str. 836.

[34] Srov. moderní tendence ESG uplatňující se u korporací, které plní „širší společenský účel“.

[35] Fundace i svěřenské fondy musí najít nástroje vhodné pro efektivní zhodnocení a ukládání svěřených prostředků a navrhnout optimální řešení (rozvržení) tak, aby vyhovovalo zákonným požadavkům na správu na jednu stranu, na stranu druhou i vůli zakladatele. Ust. § 59 odst. 1 zák. č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, vylučuje použití ustanovení o správě cizího majetku pro členy volených orgánů obchodních korporací, některá omezení kladená na správce cizího majetku se tedy neuplatní.

[36] Veřejně prospěšný nebo tzv. non-distribution constraint.

[37] Viz K. Hopt, T. Hippel, op. cit. sub 7.

[38] Funkce veřejně prospěšných fundací a svěřenských fondů je však širší, neboť se často (ne-li vždy) překrývá s veřejným zájmem. Neméně důležité jsou pak typicky u veřejně prospěšných entit (struktur) úvahy o ESG.

[39] Viz Principal agent theory. Srov. R.  Steinberg: Principal-agent theory and nonprofit accountability, in op. cit. sub 7, str. 75.

[40] Zrušení se použije jako ultima ratio, kterému u veřejně prospěšných fondů zákon „nefandí“, neboť upřednostňuje zachování účelu změnou statutu v souladu s vůlí zakladatele.

[41] V případě svěřenského fondu je každému, kdo prokáže právní zájem na svěřenském fondu, garantováno právo na návrh změny statutu u soudu. Současně však musí být situace po změně svěřenecké smlouvy výhodnější nebo usnadňovat její dosažení. Není-li tato podmínka splněna, nemůže soud do statutu zasahovat. Viz V. Pihera in op. cit. sub 18.

[42] U veřejně prospěšných svěřenských fondů je poté nutné – pro účely ochrany diskrečních beneficientů – ustanovení třetí osoby (protektora).

[43] Op. cit. sub 24, str. 836. Péče řádného hospodáře, coby obecný standard správy cizího majetku, tvoří mezistupeň mezi soudným intelektem podle § 4 o. z. a odborností podle § 5 o. z., což potvrzuje i obecná textace § 2912 odst. 2 o. z.

[44] Příslušné úvahy korespondují do jisté míry se správou jmění v common law trustech. Srov. J. Garton, R. Probert, B. Gerry: Moffat,s Trust Law, 7. vydání, Cambridge University Press, 2020.

[45] Zakladatel fundace je nadán tzv. fundační svobodou, díky níž získává jedinečné nepřevoditelné postavení pána nad majetkem a jeho projev vůle při založení fundace je v zásadě nezvratný a trvalý. K. Ronovská in P. Lavický a kol.: Občanský zákoník, Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha 2021, str. 1326. Obdobně je tomu u svěřenských fondů.

[46] § 159 odst. 1 o. z.

[47] Srov. op. cit. sub 24, str. 836.