V pátek 21. května 2021 byla vládou schválena novela zákona o ochraně veřejného zdraví (dále jen zák. o. v. z.) a pandemického zákona (z. č. 94/2021 Sb.), v Parlamentu má být projednávána ve stavu legislativní nouze jako tisk 1225.[1]

 

Už jen fakt, že má být v současnosti projednávána novela zákona ve stavu legislativní nouze, je k zamyšlení. Podle ust. § 99 Jednacího řádu PS je možno stav legislativní nouze vyhlásit za mimořádných okolností, kdy jsou zásadním způsobem ohrožena základní práva a svobody občanů nebo bezpečnost státu nebo kdy státu hrozí značné hospodářské škody. Opravdu tady v tento moment stále ještě máme mimořádnou okolnost, která zásadním způsobem ohrožuje základní práva a svobody občanů nebo bezpečnost státu nebo snad státu hrozí značné hospodářské škody?

Při vyhlášení stavu legislativní nouze může vláda požádat, aby byl vládní návrh zákona projednán ve zkráceném jednání a předseda Poslanecké sněmovny o této žádosti rozhodne. Před projednáním pořadu schůze by měla Poslanecká sněmovna posoudit, zda stav legislativní nouze stále trvá a zda je možné a nutné projednat konkrétní zákon ve zkráceném jednání. Dojde-li Poslanecká sněmovna k závěru, že podmínky pro jeho vyhlášení pominuly, stav legislativní nouze zruší.

Při rozvaze, zda tu stále stav legislativní nouze je či již není, je třeba mít na mysli, že se jedná o omezení ústavních principů, jež se vztahují k parlamentní proceduře, včetně veřejné odborné debaty, a že ústavní pořádek explicitně připouští možnost projednat vládní návrh zákona ve zkráceném jednání pouze na základě ústavního zákona o bezpečnosti České republiky. Ústavní soud se ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 55/10 ze dne 1. března 2011 k existenci mimořádné okolnosti vyjádřil tak, že „Závěr o existenci této mimořádné okolnosti tak musí mít rozumný základ a musí být podložen skutkovými okolnostmi. Její typová závažnost musí být přitom srovnatelná s čl. 8 ústavního zákona o bezpečnosti České republiky“. Co se týče důvodu k projednávání vládního návrhu, Ústavní soud ve výše uvedeném nálezu uvádí, že „Musí být zřejmé, jaké konkrétní důsledky hrozí podle vlády pro hodnoty vymezené v tomto ustanovení, tedy co odůvodňuje závěr o hrozbě značných hospodářských škod nebo ohrožení základních práv a svobod nebo bezpečnosti státu. Tyto důvody přitom nesmí být svévolné a konkrétní návrh zákona, jehož projednání ve zkráceném jednání vláda navrhuje, musí představovat vhodný prostředek k zamezení vzniku či trvání předmětného ohrožení veřejného zájmu“. Ústavní soud ve věci, v níž rozhodoval výše uvedeným nálezem, dospěl k závěru, že jediným důvodem projednání a schválení napadeného zákona ve stavu legislativní nouze ve zkráceném jednání bylo ohrožení jeho včasného přijetí tak, aby nabyl účinnosti nejpozději ke konci roku 2010. Zjištěný důvod pak označil za nelegitimní, neboť se nejedná o ústavně přijatelný důvod umožňující vyhlášení stavu legislativní nouze.

Co se týče novely, k částem týkajícím se sběru a zpracování osobních údajů, by se v normálním legislativním procesu vyjadřoval především Úřad pro ochranu osobních údajů. A ten by se měl vyjádřit už jen třeba k navrhovanému ust. § 79a odst. 5, podle nějž má poskytovatel zdravotních služeb přístup do registrů k údajům rozhodným pro vydání certifikátu podle odst. 1 (TON – test, očkování, prodělané onemocnění), aniž by však tyto oddělené registry byly podle vědomosti autorky zákonem zřizovány.

Pozornost však především poutá navrhované ustanovení § 69 odst. 1 nové písm. i) zák. o. v. z., které zní:

„i)  omezení účasti na veřejné nebo soukromé akci nebo vstupu do veřejnosti jinak přístupného prostoru, včetně provozoven nebo jiných prostor, do nichž je vstup vázán na členství, úhradu nebo jinou podmínku, tak, že jsou umožněny pouze fyzickým osobám, které pořadateli nebo organizátorovi akce nebo provozovateli nebo majiteli veřejnosti jinak přístupného prostoru nebo jimi pověřené osobě prokáží způsobem stanoveným mimořádným opatřením, že se podrobily očkování proti infekčnímu onemocnění nebo toto infekční onemocnění prodělaly nebo se podrobily testu nebo vyšetření na přítomnost původce infekčního onemocnění s negativním výsledkem“.

Na první pohled je zřejmé následující:

• Toto ustanovení je pojato velmi široce, takže může být využito pro prakticky jakékoli místo či událost.
• Může být vztaženo nejen na onemocnění covid-19, nýbrž na jakékoli infekční onemocnění, a těch by se jistě našel celý „telefonní seznam“.
• Ani pohromadě s ustanovením druhého odstavce téhož paragrafu omezení podle písm. i) nemá časové ohraničení, ba dokonce se zde neuvádí ani to, že by je šlo nařídit pouze na dobu nezbytně nutnou.
• Toto ustanovení neřeší, jak má provozovatel, majitel či jimi pověřená osoba ověřit, že osoba, která se prokazuje v souladu s prováděcím předpisem, je ta, které byl průkaz podle písm. i) vydán.
• V tomto ustanovení i v jeho odůvodnění absentuje legitimní cíl a obhajoba těchto omezení jako přiměřeného prostředku k naplnění onoho legitimního cíle. Dozajista se jedná o omezení základních práv, a takové omezení se bez naplněného principu proporcionality neobejde.
• Toto ustanovení současně předpokládá, že každé infekční onemocnění je možné testovat, že prodělání onemocnění způsobuje bezinfekčnost a že proti každému infekčnímu onemocnění existuje očkování.
• Celkově toto ustanovení působí dojmem, že vychází z představ vlády o tom, jak řídit epidemii covid-19. Nebere však v úvahu, že třeba proti plošnému testování osob bez klinických příznaků se již v září 2020 ohradila Společnosti pro lékařskou mikrobiologii a Laboratorní skupina COVID MZ spolu s Národní referenční laboratoří SZÚ pro chřipku a nechřipková respirační virová onemocnění.[2]

Ačkoli se v důvodové zprávě uvádí, že „Navrhovaná právní úprava nemá dopad na zákaz diskriminace“, pokud nejsou v zákoně zakotveny mechanismy zabraňující diskriminaci, toto tvrzení není validní. Diskriminací se rozumí rozdílný přístup k nějaké skupině bez ohledu na schopnosti konkrétního jedince než k jiné skupině nebo k celku. V současné době například existuje zjevná nerovnost očkovaných proti covid-19 na jedné straně a neočkovaných proti covid-19 na straně druhé. Podle mimořádného opatření MZd č. j.: MZDR 21735/2021-1/MIN/KAN nařízeného 22. května 2021 s účinností od 24. května 2021 se testovat nemusejí očkovaní už po uplynutí 22 dnů od první dávky očkování v případě dvoudávkového schématu. Přitom po první dávce nejúčinnější vakcíny Comirnaty (Pfizer/BioNTech) je účinnost na pokles výskytu infekce 46%, zatímco po druhé dávce 92%. Jinými slovy – očkovaní nejsou ani po první dávce dosud nejúčinnější vakcíny chráněni dostatečně a onemocnění mohou šířit, u ostatních vakcín bude ochrana ještě nižší, když pokles výskytu infekce je po plném očkováním vektorovými vakcínami kolem 60 %. Přesto mají očkovaní větší výhody po první dávce jakékoli vakcíny než osoby, které onemocnění covid-19 prodělaly. Podle výše uvedeného mimořádného opatření MZd se sice více méně přiznává statut bezinfekčnosti v období do 180 dní od prvního pozitivního RT-PCR či POC antigenního testu, ale neberou se v úvahu vědecké studie, ukazující na to, že imunita po prodělaném onemocnění trvá výrazně delší dobu. Neberou se v úvahu ani studie o protilátkách, ze kterých by šlo na imunitu a bezinfekčnost usuzovat, a to navzdory doporučení CDC (Centrum pro kontrolu chorob), které považuje za imunní právě osobu s protilátkami. [3]

V tomto ustanovení se nestanoví, za jakých finančních podmínek má probíhat očkování či testování. Bylo by nemilé, kdybychom MZd tímto ustanovením třeba poskytli bianco povolení k vybírání poplatků za testování či očkování, bez kterého bychom do jím vybraných prostor neměli přístup.

Co se týče formy, pokud právní teoretici nedojdou k závěru, že by měly být podmínky omezení základních práv obsaženy přímo v zákoně, jak by se dalo soudit zejména na základě ustanovení čl. 14 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, měli by zvážit, zda se k upřesnění podmínek podle navrhovaného ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zák. o. v. z. hodí forma mimořádného opatření, tedy opatření obecné povahy. V rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen NSS) sp. zn. 1 Ao 1/2005 – 98 ze dne 27. 9. 2005 stojí: „…institut opatření obecné povahy nemůže sloužit k tomu, aby v rozporu s právem, a navíc ve skrytu nahrazoval podzákonnou normotvorbu, tedy, aby pod formálním označením „opatření obecné povahy“ ve skutečnosti byly vydávány vyhlášky, nařízení či jiné formy podzákonných právních předpisů“. Na druhou stranu, pokud náš zákonodárný sbor na omezení základních práv formou mimořádných opatření upřesňujících zákonný rámec přistoupí, sotva to někdy někdo změní – poté, co NSS ve svém usnesení č. j. 8 Ao 7/2010-65 ze dne 21. 1. 2011 uvedl: „Jestliže zákon (popř. ústavní zákon) výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité formě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit.“

O charakteru opatření podle nově navrhovaného písm. i) vypovídá i lexika v místě, kde se mluví o osobách, které se „podrobily“ očkování či testu. Slovo „podrobit se“ si nespojujeme s ničím dobrovolným, natož příjemným. Podrobujeme zajatce výslechu, čarodějnici ordálu, dílo kritice a zboží clu, podrobujeme si obyvatelstvo země, která prohrála válku… Pozor na to, slovy vyjadřujeme myšlenky.

Co je ovšem na navrhované úpravě nejvíce znepokojující, je nový význam, který by mělo získat ust. § 69 odst. 1 písm. j) zák. o. v. z., které je dosud obsaženo pod písm. i), a to:

(Mimořádnými opatřeními při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jsou)

1. i) zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku.

Při výkladu tohoto zbytkového ustanovení soud používá výkladové pravidlo eiusdem generis (stejného druhu), takže např. rozsudkem ve věci sp. zn. 5 Ao 1/2021 z 6. 5. 2021 NSS rozhodl v tom smyslu, že povinnost testování je srovnatelná svou povahou a zásahem do práv s jinými povinnostmi uvedenými pod písmeny a) až h) v § 69 odst. 1 uvedeného zákona, konkrétně s povinností mimořádného očkování (pod písm. g). Pakliže se výčet povinností uvedených v § 69 odst. 1 zák. o. v. z. rozšíří o povinnosti uvedené v novém písm. i), značně to při výkladu eiusdem generis rozšíří povinnosti, které bude možné podřadit pod nové písm. j).

Od února letošního roku, kdy byl přijat pandemický zákon, jsme si snadno zvykli na to, že soudní přezkum mimořádných opatření MZd probíhá v nestandardně příznivém režimu v tom smyslu, že o návrzích na zrušení mimořádného opatření podle pandemického zákona rozhoduje podle § 13 přímo NSS, a to přednostně. Stěžejní je pak ust. § 13 odst. 4 pandemického zákona: „Pozbylo-li mimořádné opatření platnosti v průběhu řízení o jeho zrušení, nebrání to dalšímu postupu v řízení. Dojde-li soud k závěru, že opatření obecné povahy nebo jeho části byly v rozporu se zákonem, nebo že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, anebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem, v rozsudku vysloví tento závěr.“ V této souvislosti si je třeba připomenout, že toto není běžný režim soudního přezkumu opatření obecné povahy. Řízení o zrušení opatření obecné povahy je upraveno v § 101a a násl. zák. č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen s. ř. s.). K řízení o zrušení vadného opatření obecné povahy nebo jeho části je příslušný krajský soud. Proti rozhodnutí krajského soudu lze podat kasační stížnost. NSS, který o kasační stížnosti rozhoduje, může podle povahy věci sám rozhodnout, anebo může napadené rozhodnutí zrušit a vrátit k novému rozhodnutí krajskému soudu. Přes nesporné kvality NSS se může jednat o proces opravdu dlouhý. A pro toho, kdo by snad zapomněl na výrok ministra zdravotnictví Petra Arenbergera – i nezákonné mimořádné opatření bude platit, dokud ho soud nezruší.

Je tu však ještě další problém, a to existence předmětu řízení. NSS ve svém usnesení ve věci 8 Ao 6/2010-98 ze dne 26. 9. 2012 stanovil, že „Podmínky, za nichž soud může jednat ve věci samé, tvoří v případě řízení o zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části (a) aktivní legitimace navrhovatelů, (b) existence předmětu řízení-opatření obecné povahy a (c) formulace návrhu, vše v souladu s podmínkami vyplývajícími z § 101a s. ř. s.“  a současně uvedl, že „Neexistující předmět řízení je neodstranitelným nedostatkem podmínek řízení“.

Je pravda, že NSS reagoval na neustále se měnící mimořádná opatření MZd na jaře loňského roku, konkrétně na situaci, kdy první mimořádné opatření bylo nahrazeno obsahově obdobným druhým opatřením, v časovém intervalu, který reálně bránil možnosti soudního přezkumu prvního opatření, a to ve svém rozsudku č. j. 6 As 88/2020 ze dne 4. 6. 2020. V tomto rozsudku podle něj „Nepřipuštění změny původního návrhu stěžovatelů a jeho odmítnutí pro neodstranitelný nedostatek podmínek řízení spočívající v neexistenci napadeného prvního mimořádného opatření představuje za této situace porušení práva na spravedlivý proces a práva na účinnou soudní ochranu práv stěžovatelů ve smyslu čl. 36 odst. 2 Listiny“. Soud v tomto rozsudku dále zdůraznil, že nejde o „obecné prolomení koncentrační zásady v řízení o zrušení opatření obecné povahy, nýbrž se jedná o výklad vztahující se k přezkumu pouze úzce vymezeného typu opatření obecné povahy – opakovaně rušených a nahrazovaných mimořádných opatření odpůrce, u nichž navrhovatelé nemohli bez svého zavinění skutečnosti uvedené v žádosti o změnu návrhu sdělit soudu již v původním návrhu“.

Problém však nastává, nestačí-li navrhovatel včas reagovat na změnu mimořádných opatření, jak se tomu stalo např. ve věci č.j. 5 As 160/2020 – 66, kterou NSS posuzoval jako kasační stížnost a zamítavě o ní rozhodl 13. 3. 2021, neboť, jak uvedl: „…napadené mimořádné opatření již bylo zrušeno a neexistuje. Neexistoval tak ani předmět řízení…“ Jenže to abychom nedělali nic jiného, než sledovali nová a nová opatření MZd a přepisovali žalobní návrhy.

S použitím výše uvedeného příkladu chtěla autorka upozornit na to, že podle navrhovaného ust. § 69 odst. 1 písm. i) zák. o. v. z. může dojít k tomu, že i při jiné epidemii, než na níž se vztahuje pandemický zákon, tedy při epidemii jakéhokoli jiného onemocnění než covid-19, bude MZd vydávat mimořádná opatření v režimu, který předvádí v posledním roce, a obrana bude jen opravdu stěží možná.

 

Na závěr lze snad jen připomenout následující:

1. K omezení základních práv by mělo docházet jen výjimečně a ve výjimečně odůvodnitelných případech, a to s plnou parlamentní kontrolou. Pro projednávání vládního návrhu zákona omezujícího základní svobody v režimu legislativní nouze není dle názoru autorky v současné době prostor.
2. Navrhovaná novelizace je svou obecností a komplikovanou možností přezkumu na základě jí nařízených opatření nebezpečím pro její zneužití. I v současnosti jsme svědky toho, jak MZd nařizuje opatření, která jsou pro svou protiprávnost opakovaně napadána a následně rušena soudem, což bude v režimu mimo pandemický zákon velmi obtížné.

 

 

JUDr. Vladana Vališová, LL.M., působí jako advokátka a rozhodce Mezinárodního rozhodčího soudu při ČMKBK a Sboru rozhodců FAČR
Foto: canva.com

 

 

---

[1] https://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=8&CT=1225&CT1=0

[2] Přímá detekce SARS-CoV-2: detekce antigenu. Odborné stanovisko Společnosti pro lékařskou mikrobiologii a Laboratorní skupiny COVID MZ, vypracované ve spolupráci s Národní referenční laboratoří SZÚ pro chřipku a nechřipková respirační virová onemocnění. 23. 9. 2020, https://www.splm.cz/article/prima-detekce-sars-cov-2-detekce-antigenu (dostupné 20. 5. 2021).

[3] CDC (Centers for Disease Control and Prevention) – Interim Guidelines for COVID-19 Antibody Testing in Clinical and Public Health Settings. Dostupné na: https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/lab/resources/antibody-tests-guidelines.html (dostupné 19. 5. 2021).