V důsledku pandemie onemocnění covid-19 už nás rok provázejí mimořádná opatření, která silně zasahují do individuálních práv, a po přijetí pandemického zákona se očekává výrazné posílení pravomocí exekutivy. Teprve čas ukáže, do jaké míry bude stávající judikatura stále použitelná. Nově vydávaná mimořádná opatření by však měla být i nadále schopná obstát v pětikrokovém algoritmu soudního přezkumu opatření obecné povahy vyplývajícího z § 101d odst. 1 a 2 s.ř.s.[1] Jak asi obstojí např. mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví č.j. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN?

 

Dne 1. března 2021 vydalo Ministerstvo zdravotnictví České republiky (dále jen MZ a ČR) několik mimořádných opatření (dále jen MO), z nichž autorku zaujalo především MO č. j.: MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN. V úvodu tohoto MO se uvádí, že je vydáno správním úřadem příslušným podle § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen ZOVZ) a § 2 odst. 1 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen pandemický zákon). Ponechme stranou, že nařizovat MO podle dvou právních předpisů je poněkud neobvyklé a není pak např. jasné, podle jakého předpisu by mohly být ukládány sankce za nesplnění povinností.

Podle § 80 odst. 1 písm. g) ZOVZ je MZ oprávněno nařizovat mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku […], pokud mají být provedena celostátně nebo na území několika krajů. Co se týče prvních dvou článků výše uvedeného MO, jasně se v něm uvádí, že se povinnosti MO nařízené vztahují na všechny zaměstnavatele na území ČR. Ačkoli v čl. III. ani v čl. IV. uvedeného MO není explicitně stanoveno, že se toto MO týká všech zaměstnanců na území ČR, nejspíš i to lze z kontextu vyvodit. Zákonná podmínka obecně vymezeného okruhu adresátů pro použití § 80 odst. 1 písm. g) ZOVZ k nařízení MO tedy splněna je. Zákonodárce v § 94a odst. 2 ZOVZ určil, že MO podle § 80 odst. 1 písm. g) ZOVZ vydá příslušný orgán ochrany veřejného zdraví jako opatření obecné povahy (dále jen OOP). K tomu si autorka dovoluje připomenout usnesení NSS ze dne 21. 1. 2011, č. j. 8 Ao 7/2010 – 65, kde soud uvedl: „Jestliže zákon (popř. ústavní zákon) výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité formě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit.“ Že se v případě MO MZ dle § 80 odst. 1 písm. g) ve spojení s § 69 odst. 1 a 2 ZOVZ jedná o OOP, konstatoval např. i ÚS ve svém usnesení z 22. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 8/20.

Z § 2 odst. 1 pandemického zákona se podává, že MZ může za účelem likvidace epidemie covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, a to s celostátní působností nebo s působností na území několika krajů. Tento zákon naopak od ZOVZ neurčuje, zda jsou MO vydávaná MZ jako OOP. Položíme-li si otázku, jaké povahy MO vydávána za základě pandemického zákona jsou, měli bychom tedy nejspíš vycházet z materiální povahy konkrétního MO, a to není tak docela snadný úkol. „Opatření obecné povahy v tuzemském právu je správním aktem toliko s konkrétně (individuálně) vymezeným předmětem a obecně určenými adresáty, a nikoliv již s konkrétními adresáty a abstraktním předmětem.“, jak se uvádí v Rozsudku NSS ze dne 27. 9. 2005, sp. zn. 1 Ao 1/2005.

V tomto konkrétním případě je obecnost adresátů daná, adresáti jsou určeni druhově – v čl. I. a II.  jako množina subjektů vymezená jako zaměstnavatelé a v čl. III. a v čl. IV, jako množina subjektů vymezená jako zaměstnanci. MO je určeno vždy všem subjektům daných množin, bez individuálního rozlišování. Svou povahou se předmět regulace tohoto MO zdá být konkrétní (konkrétní povinnost určená zaměstnavatelům a konkrétní povinnost určená zaměstnancům). Poněkud problematicky se jeví prostorové kritérium vymezené celým územím ČR. Ustanovení § 69 ZOVZ nevylučuje, aby bylo MO účinné na celém území státu, ze strany MZ tedy při nařízení MO nedošlo k překročení prostorové působnosti. Tak to viděl i MS v Praze ve svém rozsudku 9A 91//2020, bod 18, který se vztahoval k MO MZ nařízeného podle § 69 ZOVZ. Obdobně tomu je tak v případě ust. § 2 odst. 1 pandemického zákona – i ten opravňuje MZ k nařizování MO s celostátní působností. Proti tomu však stojí usnesení ÚS z 22. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 8/20, v němž se vyjádřil ÚS k usnesení vlády o přijetí krizového opatření, které se vztahovalo na celé území ČR, a to tak, že „prostorové kritérium tedy na konkrétnost předmětu regulace neukazuje.“ Problematické je i neexistující časové ohraničení předmětného MO, které spíš nasvědčuje pokusu o vydání jiného typu předpisu.

Úvahy o tom, zda se v daném případě jedná či nejedná o OOP by snad šlo překlenout i analogií. Pokud může MZ nařizovat MO při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku na základě ZOVZ a současně může nařizovat MO za účelem likvidace epidemie covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku podle pandemického zákona, a jestliže se MO podle ZOVZ nařizuje jako OOP, autorce připadá logické, že by se i v případě MO vydávaných podle pandemického zákona jednalo o OOP.

V každém případě je třeba mít na paměti, že „…institut opatření obecné povahy nemůže sloužit k tomu, aby v rozporu s právem, a navíc ve skrytu nahrazoval podzákonnou normotvorbu, tedy, aby pod formálním označením „opatření obecné povahy“ ve skutečnosti byly vydávány vyhlášky, nařízení či jiné formy podzákonných právních předpisů.“, jak ve svém rozsudku ze dne 27. 9. 2005, sp. zn. 1 Ao 1/2005 – 98 uvedl NSS. Podle názoru autorky ovšem nemůže být „maskováno“ vydávání jiné formy podzákonných předpisů ani pokud se v daném právním aktu výslovně neuvádí, že by se mělo jednat o OOP, jako například u MO vydávaného na základě pandemického zákona.

V úvodu výše uvedeného MO se uvádí, že je nařizováno postupem podle § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 ZOVZ a podle § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona. Co se týče čl. I. a čl. II. tohoto MO, zaměstnavatelům se (při bližším určení zaměstnavatele a začátku povinnosti) ukládají tyto povinnosti:

• umožnit osobní přítomnost na pracovišti zaměstnavatele pouze zaměstnancům, kteří podstoupili v rozhodném období stanovený test, a jeho výsledek byl negativní,
• zajistit nejpozději od daného data pro své zaměstnance příslušné testy,
• vyzvat své zaměstnance, aby podstoupili daný test tak, aby byla umožněna jejich přítomnost na pracovišti zaměstnavatele k danému datu za splnění podmínky negativního testu.

Zaměstnanci pak mají podle čl. III., s výslovně uvedenými výjimkami, povinnost na výzvu zaměstnavatele podstoupit testování podle čl. I. a II.

Ustanovením čl. IV. se zaměstnancům ukládá, aby v případě pozitivního testu prováděného na pracovišti zaměstnavatele postupovali podle platného MO MZ upravujícího povinnosti zaměstnanců při testování na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 prováděného laickou osobou prostřednictvím testu poskytnutého zaměstnavatelem.[2]. Zaměstnanci tedy v případě pozitivního testu mají:

• bezodkladně uvědomit zaměstnavatele,
• opustit pracoviště do místa svého aktuálního bydliště,
• uvědomit bezodkladně o výsledku testu poskytovatele zdravotních služeb, uvedeného v MO, popřípadě orgán ochrany veřejného zdraví příslušný podle místa výkonu práce.

Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona se podává, že mimořádným opatřením, které může nařídit MZ, je „příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost onemocnění covid-19.“ Ačkoli se všeobecně, a to i ve sdělovacích prostředcích, mluví o zavedení povinnosti „firem“ testovat zaměstnance, tento příkaz z výše uvedeného MO MZ nevyplývá. Podle něj, jak bylo uvedeno, má zaměstnavatel povinnost neumožnit přítomnost na pracovišti pozitivně testovanému nebo netestovanému zaměstnanci, zajistit pro zaměstnance testy a vyzvat zaměstnance, aby testování podstoupili.

Ustanovení § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona pak podle autorky nedopadá ani na zaměstnance.

Jelikož je předmětné MO vydáváno za základě dvou zákonů, je otázka, zda je možné uložit povinnosti uvedené v předmětném MO postupem podle § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 ZOVZ, jak se uvádí v úvodu tohoto MO. Podle tohoto zbytkového ustanovení se za MO při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku považuje i zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. Jak je vyloženo v rozsudku MS v Praze ze dne 31. 8. 2020, č.j. 18A 22/2020-140, a později opakováno např. v rozsudku MS v Praze ze dne 29. 1. 2021, č.j. 11A 126/2020-75, ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) ZOVZ nezmocňuje MZd k přijetí jakýchkoliv opatření, ale s ohledem na nezbytnost ústavně konformního výkladu, „jen takových, jež jsou svou povahou a intenzitou srovnatelná s opatřeními upravenými v předchozích písm. a) až h).“ Opatření uvedená pod písmeny a) až h) § 69 odst. 1 ZOVZ jsou tato:

a) zákaz nebo omezení výroby, úpravy, úschovy, dopravy, dovozu, vývozu, prodeje a jiného nakládání s potravinami a dalšími výrobky, kterými může být šířeno infekční onemocnění, popřípadě příkaz k jejich zničení,

b) zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami, zejména omezení cestování z některých oblastí a omezení dopravy mezi některými oblastmi, zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, sportovních a jiných shromáždění a trhů, uzavření zdravotnických zařízení jednodenní nebo lůžkové péče, zařízení sociálních služeb, škol, školských zařízení, zotavovacích akcí, jakož i ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo omezení jejich provozu,

c) zákaz nebo omezení výroby, úpravy, dopravy a jiného nakládání s pitnou vodou a vodami užívanými k účelům podle § 6a a 6d, zákaz používání vod ze studní, pramenů, vodních nádrží, rybníků, potoků a řek,

d) příkaz k vyčlenění lůžek ve zdravotnických zařízeních,

e) příkaz k provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce a deratizace na celém zasaženém území; ohniskovou dezinfekci, dezinsekci a deratizaci provede zdravotní ústav (§ 86 odst. 1), stanoví-li tak rozhodnutím příslušný orgán ochrany veřejného zdraví; v takovém případě jsou fyzické osoby, podnikající fyzické osoby a právnické osoby povinny vytvořit podmínky pro provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce nebo deratizace stanovené rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví a strpět provedení ohniskové dezinfekce, dezinsekce nebo deratizace v termínu stanoveném tímto rozhodnutím; náklady na tuto ohniskovou dezinfekci, dezinsekci a deratizaci provedenou zdravotním ústavem jsou hrazeny ze státního rozpočtu,

f) příkaz k varovnému označení objektů, v nichž došlo k infekčnímu onemocnění, a text tohoto označení,

g) mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe),

h) příkaz k vyčlenění objektu v majetku státu, kraje nebo obce k izolaci fyzických osob nebo jejich karanténě.

V tento moment autorka považuje za potřebné sdělit čtenáři, že není odborníkem v žádném lékařském oboru, ani není statistik, takže si nedovoluje posuzovat, zda je testování zaměstnanců zaměstnavateli potřebným prostředkem k zabránění šíření viru SARS-CoV-2, který je původcem onemocnění covid-19. Cílem tohoto příspěvku je pouze upozornit na některá úskalí vydávaných předpisů, tak, jak je vidí autorka, a to se záměrem zabránit případným škodám.

Co se týče povinností uložených zaměstnavatelům předmětným MO, podle názoru autorky svou povahou a intenzitou srovnatelná s opatřeními upravenými v předchozích písm. a) až h) nejsou.

Ačkoli má zaměstnavatel podle MO povinnost umožnit osobní přítomnost na pracovišti pouze zaměstnancům s negativním výsledkem testu, nemá oprávnění zamezovat jiným osobám v pohybu a stát na něj toto oprávnění nepřenesl. Uložení povinnosti zajistit pro zaměstnance testy, přičemž stát bude prostřednictvím veřejného zdravotního pojištění proplácet jen část, je v podstatě uložením fiskální povinnosti. Podle čl. 11 odst. 5 Listiny základních práv a svobod (dále jen LZPS) lze daně a poplatky ukládat pouze na základě zákona, nikoli prostřednictvím OOP. Podle názoru autorky je uložením této povinnosti též narušeno právo na ochranu zdraví a občanům na základě veřejného pojištění za podmínek stanovených zákonem právo na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky dané v čl. 31 LZPS ve spojení s čl. 4 odst. 4 LZPS ukládajícím šetřit při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod jejich podstaty a smyslu. Stát se tímto MO pokouší přenést na zaměstnavatele svou odpovědnost za ochranu zdraví, to vše v situaci, kdy stát vybírá zdravotní pojištění.

Jako jediná povinnost, kterou je možné uložit podle § 69 odst. 1 písm. i) ZOVZ se tak jeví povinnost vyzvat zaměstnance, aby se nechali testovat.

Co se týče zaměstnanců, obecně by snad povinnost podstoupit test šlo přirovnat k povinnosti podrobit se mimořádnému očkování či profylaxi podle § 69 odst. 1 písm. g), ovšem nikoli v návaznosti na povinnosti dané v předmětném MO zaměstnavatelem. Autorka je však toho názoru, že na základě zbytkového ustanovení obsaženého v ZOVZ nemůžeme omezit právo jedince na poskytování zdravotní služby pouze na základě jeho svobodného a informovaného souhlasu (§ 28 odst. 1 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách), či porušit povinnost nezasáhnout do integrity jiného bez jeho souhlasu (§ 93 z.č.  89/2012 Sb., občanský zákoník).

Z odstavce 2 věty první § 69 ZOVZ se pak podává, že „mimořádná opatření podle odstavce 1 nařídí v nezbytně nutném rozsahu a rozhodne o jejich ukončení příslušný orgán ochrany veřejného zdraví.“ Toto ustanovení se nenachází v ZOVZ náhodou. Podle čl. 2 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně jsou „Zájmy a blaho lidské bytosti nadřazeny zájmům společnosti nebo vědy.“ Podle čl. 8 Evropské úmluvy o lidských právech lze právo na soukromí omezit jen „v souladu se zákonem“, pokud je to „nezbytné v demokratické společnosti“.  Otázku nezbytnosti pak řešil ESLP např. ve věci Dudgeon proti Spojenému království Velké Británie a Severního Irska (stížnost č.  7525/76), a to tak, že nejde o to, zda je omezení užitečné, rozumné či žádoucí, nýbrž o to, že pro daný zásah musí existovat naléhavá společenská potřeba. V LZPS je to čl. 7, který chrání subjektivní právo jednotlivce na tělesnou a duševní integritu – a opět „nedotknutelnost osoby může být omezena jen v případech stanovených zákonem.“ Při ukládání povinností je však především třeba šetřit právo na důstojnost, deklarované v čl. 10 odst. 1 a v čl. 1 LZPS. Jak uvádí Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. I.ÚS 1586/09 ze dne 6. 3. 2012: „Lidská důstojnost totiž představuje nejvyšší hodnotu stojící v základu celého českého právního řádu, jakož i ústavního pořádku… Tím se lidská důstojnost stává objektivní ústavní kategorií a působí ve vztahu k ostatním jinak nehierarchicky uspořádaným základním právům (klasickým a politickým) jako hodnota nadřazená. Pod zorným úhlem výše uvedeného je tak jakýkoliv zásah či snížení lidské důstojnosti skutečně nezbytné vnímat jako zásah velmi závažný, a tedy i stěží reparovatelný, neboť lidská důstojnost je hodnotou horizontálně neporovnatelnou s ostatními ústavními hodnotami či společenskými normami…“

Povinnost informovat příslušného poskytovatele zdravotních služeb, respektive orgán ochrany zdraví, je v této souvislosti adekvátní. Informovat zaměstnavatele by však dle názoru autorky zaměstnanec měl pouze v rozsahu, že je práce neschopný, nikoli z jakého důvodu. Informace o zdraví je citlivou informací a případné epidemiologické šetření je věcí orgánu ochrany zdraví, nikoli zaměstnavatele.

Podle názoru autorky předmětné MO neobsahuje řádné zdůvodnění, kterým by podepřelo své tvrzení, že se jedná o postup podle ustanovení daných v úvodu MO. Předmětné MO neuvádí, na základě jakých konkrétních poznatků se jednotlivé povinnosti daným subjektům ukládají, zda toto opatření umožňuje dosáhnout stanovený cíl, nesnaží se zdůvodnit naléhavou společenskou potřebu použít konkrétní, v MO uvedené, testy. MO neporovnává základní práva chráněná se základními právy dotčenými. Jediný odkaz uvedený v odůvodnění je v angličtině, a to odkazem na „veřejnou datovou síť“ (internet), přestože takový postup již soudy MZ vytkly. Např. MS v Praze ve svém rozsudku ze dne 13. 11. 2020 č.j. 18A 59/2020-224 uvádí: „Podle soudu není dostatečné […] v závěru odůvodnění pak pouze uvést odkazy na odborné články či studie v angličtině […], z nichž měl odpůrce vycházet. Takové podklady je především nutné řádně označit (identifikovat) a také s nimi v textu srozumitelně pracovat; to zvláště tehdy, pokud jde o doklady v cizím jazyce, jako je tomu v nyní posuzované věci. Přestože není jistě nutné tyto podklady celé překládat, je nutné pamatovat na to, že odůvodnění není určeno jen pro odbornou obec, ale též pro všechny laické adresáty těchto opatření, tedy širokou veřejnost a svým způsobem i pro soud (viz níže), a proto by podklady měly být v textu zohledněny tak, aby bylo zřejmé, v čem z nich odpůrce vycházel. Prosté uvedení odkazu na informace uveřejněné prostřednictvím veřejné datové sítě s sebou také nese riziko, že tyto adresy mohou být později nedostupné;“.

Celkově předmětné MO zasahuje do práv, jako by se nejednalo o OOP, ale zákon. Přitom NSS ve svém rozsudku ze dne 27. 9. 2005, sp. zn. 1 Ao 1/2005 – 98 judikoval: „Z článku 2 odst. 3 Ústavy, z článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, z § 101d odst. 1 a 2 s. ř. s. a do budoucna i z § 173 odst. 3 správního řádu č. 500/2004 Sb. vyplývá, že opatření obecné povahy nemůže nad rámec zákona ukládat svým adresátům povinnosti. Z ústavních kautel, jakož i z charakteru opatření obecné povahy – především z jeho konkrétně vymezeného předmětu –, vyplývá požadavek, podle něhož opatření obecné povahy může pouze konkretizovat podle potřeb skutkové podstaty, k níž se vztahuje (tedy konkrétní situace, která je jeho předmětem), povinnosti již vyplývající ze zákona. Opatření obecné povahy tedy slouží toliko ke konkretizaci již existujících povinností, vyplývajících ze zákona, a nikoliv k ukládání nových povinností, které zákon neobsahuje“

 

Až případná budoucí soudní rozhodnutí ukážou, do jaké míry jsou výše uvedené závěry správné, ale pokud by byly, mohly by přinášet nepříjemné důsledky. Nejen že jsou zaměstnavatelé mimořádným opatřením značně zatěžováni přenesenou povinností státu ochraňovat zdraví, spojenou s rizikem nesplnění povinností např. v oblasti ochrany osobních údajů, ale důsledky pro ně mohou plynout i na úrovni pracovněprávní. V tento moment má zaměstnavatel povinnost řídit se předmětným MO a nevpustit např. zaměstnance, který testování odmítá, na pracoviště. Zaměstnanec tedy v souladu s MO odejde domů a je otázka, jak postupovat dál. Překážky v práci na straně zaměstnance jsou upraveny v § 191 a násl. z. č. 262/2006 Sb., zákoník práce, (dále jen ZP) takovýto důvod ovšem není zákonem předvídán.

Odmítnutí zaměstnance se testovat by mohlo být posuzováno jako jiné důležité osobní překážky v práci týkající se jeho osoby ve smyslu § 199 odst. 1, avšak nejsou uvedeny v nařízení vlády č. 590/2006 Sb., kterým se stanoví okruh a rozsah jiných důležitých osobních překážek v práci, takže toto ustanovení být použito nemůže. Zaměstnavatel by tedy měl nejspíš směřovat vztah s takovým zaměstnancem ke skončení výpovědí. Pokud by z výše uvedených důvodů došlo ke skončení pracovního poměru výpovědí ze strany zaměstnavatele a později by MO, na jehož podkladě byla zaměstnanci výpověď dána, bylo soudem zrušeno, jednalo by se s velkou pravděpodobností o neplatnou výpověď s důsledky uvedenými v § 69 ZP.

Na závěr snad lze jen poznamenat, že ačkoli jsme se dostali do nepříjemné situace, kdy se pokoušíme chránit zdraví coby jednu z ústředních hodnot jak se jen dá, neměli bychom zapomínat i na ochranu jiných hodnot. Akceptování „drobných nedokonalostí“ v normotvorbě by nás mohlo přivést na tzv. „slippery slope“ a postupně pak k rezignaci na zákonodárný proces, na systém brzd a protivah a demokracii vůbec.

 

Oprava autorky z 5. března 2021: Podle z. č. 94/2021 Sb. jsou MO vydávána jako OOP, a to na základě § 3 odst. 6 uvedeného zákona.

 

Autorka JUDr. Vladana Vališová, LL.M., působí jako advokátka a rozhodce Rozhodčího soudu při HK ČR a AK ČR, Mezinárodního rozhodčího soudu při ČMKBK a Sboru rozhodců FAČR
Foto: Pixabay

 

---

[1] z.č. 150/2002 Sb., správní řád soudní

[2] MO MZ č. j.: MZDR 47828/2020-15/MIN/KAN