Existuje cosi jako „mylná“ judikatura, kterou by advokát argumentovat neměl, či snad dokonce nesměl? Právě tuto otázku si kladl advokát JUDr. Tomáš Sokol v článku „Advokát a judikatura“, který publikoval v Bulletinu advokacie č. 11/2010. Vycházel přitom z toho, že judikatura není pramenem práva, a proto nemůže být ani formálně závazná. Advokát si tak může vybírat argumenty, např. ty obsažené v judikatuře, které jsou ve prospěch jeho klienta, a nikoliv ty v jeho neprospěch. Zejména v návaznosti na § 13 o. z. se proměnil jak náhled právní teorie, tak i soudní praxe na roli judikatury v současném právu. Byly publikovány názory o tzv. „diskurzivní“ či „subsidiární“ závaznosti judikatury, ba dokonce o tom, že judikatura představuje pramen práva.

Ambicí tohoto článku je proto napovědět, zdali i dnes lze odkaz na judikaturu považovat pouze za odkaz na více či méně přesvědčivou argumentaci. Zabývá se proto otázkou, co plyne z diskurzivní závaznosti judikatury pro soudce, jak má soud analyzovat relevantní judikaturu ve vztahu k rozhodovanému případu, jakými judikáty může, resp. musí, argumentovat soud a jakými judikáty „by měl“ a jakými „může“ argumentovat advokát.

mého článku není originální. Není originální úmyslně. Navazuje totiž na výše uvedený článek Tomáše Sokola. Ten se tehdy zabýval otázkou, zdali existuje cosi jako „mylná“ judikatura, kterou by advokát argumentovat neměl, či snad dokonce nesměl. Podnětem jeho článku byly názory Roberta Pelikána, publikované v Bulletinu advokacie č. 9/2010 v článku „Ještě k neplatnosti rozhodčích doložek a k právním názorům“. V tomto článku autor sice uváděl, že „… v českém právu nemáme formálně precedenční systém. Judikáty nejsou samy o sobě bez dalšího závazné. Je tu jenom předpoklad, že další soudy se předchozími judikáty budou pravděpodobně řídit.“[1] Jedním dechem k tomu však dodával: „V právním státě však lze také předpokládat, že od mylného stanoviska obsaženého v judikátu se další soud odkloní. I adresát právní normy tedy může zvážit, jak se zachová, zda stanovisko obsažené v judikátu bude považovat za relevantní, nebo nikoliv. Advokát by mu měl být schopen pomoci odlišit, kde se soud dopustil omylu, a je tudíž reálná pravděpodobnost, že taková linie judikatury bude v budoucnu opuštěna, a kde jde o řešení odpovídající právu, které se zřejmě stabilizuje v pozdější judikatuře.“[2] Robert Pelikán přitom připouštěl, že „v právu existují případy, kdy nelze dospět k jediné správné odpovědi a pak nezbývá, než aby právo bylo dotvořeno (nikoliv tedy jen nalezeno) judikaturou“.[3] Takových případů však podle něj není mnoho. Robert Pelikán proto tvrdil, že ve valné většině případů tak lze „interpretací dospět k jedinému, objektivně správnému výsledku a ostatní řešení jsou chybná, nejsou právem. V takových případech pak nelze hovořit o mnohosti ‚právních názorů‘: je tu jen jeden právní názor, ostatní názory jsou protiprávní.“[4]

Závěr plynoucí z úvahy, že „existují správné a mylné judikáty a že z nějakého důvodu, který plyne z podstaty právního státu, další soudy rozeznají, co je správný a co mylný judikát, a od těch mylných se odkloní“, označil Tomáš Sokol pro advokáta za „doslova vražedný“.[5] Podle jeho názoru totiž „ne­existují právní názory a názory protiprávní“ – tak, jak je míní Robert Pelikán – „pouze je silnější či slabší argumentační pozice“.[6] Stručně řečeno, Tomáš Sokol vychází z pojetí tradičního v kontinentálním právním systému, podle kterého judikatura není pramenem práva, a jestliže není pramenem práva, nemůže být ani formálně závazná.[7] Takto chápaná judikatura může působit pouze silou své přesvědčivosti, tj. přesvědčivostí argumentů, které jsou v ní obsaženy. S tím pak souzní i názor, že advokát je prostě povinen argumentovat při řešení právní otázky „questio iuris“ způsobem, který je co nejpříznivější pro jeho klienta. Z toho také plyne, že si advokát vybírá argumenty, např. ty obsažené v judikatuře, které jsou ve prospěch jeho klienta, a nikoliv ty v jeho neprospěch.

Za situace, kdy judikatura není považována za pramen práva, lze argumentaci Tomáše Sokola považovat za konzistentní a logickou. Od doby, kdy publikoval svůj článek, již však uplynulo 10 let a za tu dobu se náhled na judikaturu posunul.

Domnívám se, že k tomu přispěly tři faktory, které na sebe navazují a doplňují se. Za prvního hybatele lze označit samu judikaturu soudů, zejména Ústavního a Nejvyššího soudu.[8] Oba tyto soudy se ve svých judikátech vyslovily v tom smyslu – řečeno poněkud opatrně –, že ignorovat judikaturu prostě nelze. Na tuto argumentační linii pak v plném rozsahu navázal § 13 o. z., ve kterém se dočítáme: „Každý, kdo se domáhá právní ochrany, může důvodně očekávat, že jeho právní případ bude rozhodnut obdobně jako jiný právní případ, který již byl rozhodnut a který se s jeho právním případem shoduje v podstatných znacích; byl-li právní případ rozhodnut jinak, má každý, kdo se domáhá právní ochrany, právo na přesvědčivé vysvětlení důvodu této odchylky.“[9] Zejména v návaznosti na § 13 byly v odborné literatuře publikovány názory o tzv. „diskurzivní závaznosti judikatury“,[10] „subsidiární závaznosti judikatury“,[11] „stabilizační a transformační funkci judikatury“,[12] ba dokonce o tom, že judikatura představuje pramen práva.[13]

Cílem tohoto článku je proto odpověď na otázku, zdali i za současné situace mohou advokáti vycházet z názorového směru, který prezentoval Tomáš Sokol, a sice že odkaz advokáta na judikaturu lze chápat pouze jako odkaz na více či méně přesvědčivou argumentaci, z čehož plyne, že lze prakticky argumentovat jakoukoliv judikaturou, a jediný důsledek, který to s sebou může přinést, je ten, že argumentace advokáta bude více či méně přesvědčivá, resp. nepřesvědčivá. K odpovědi na tuto základní otázku je třeba položit si několik otázek dílčích. Především je třeba vysvětlit a ukázat, co plyne z oné diskurzivní či subsidiární závaznosti judikatury pro soudce. S tím pak souvisí i odpověď na otázku, co je to vlastně „obdobné soudní rozhodnutí“, což nás přivede k otázce, jakými judikáty může, resp. musí, argumentovat soud a jakými judikáty „by měl“ a jakými „může“ argumentovat advokát.

Závaznost judikatury pro soudce

Otázku, do jaké míry je soudce vázán zákonem, do jaké míry judikaturou a v čem spočívá tzv. diskurzivní závaznost judikatury, jsem rozebral ve stati Zásada „stare decisis“ podle § 13 o. z., kterou jsem věnoval do Pocty k 65. narozeninám profesora Aleše Gerlocha. Dospěl jsem přitom k závěru, že praktický důsledek, který vyplývá z § 13 o. z., spočívá v tom, že soudce „může postupovat podle zákona, a skutečnost, že nepostupuje v souladu s judikaturou, které by se měl či mohl držet, vysvětlí jako odchylku od dotyčného judikátu, který byl vydán. Stejně tak může postupovat v souladu s judikaturou, která je v rozporu s jazykovým zněním zákona. V okamžiku, kdy je soudce vázán tím i oním, přičemž to i ono může být vzájemně rozporné, znamená to, že může rozhodnout libovolně. Z hlediska rozhodnutí soudce tak vlastně není rozhodující ani zákon, ani obdobné soudní rozhodnutí. Za rozhodující kritérium lze mnohem spíše považovat subjektivní přesvědčení soudce o tom, které řešení je podle jeho subjektivního názoru racionální nebo spravedlivé. […] Z toho také plyne, že o tom, jak bude konkrétní soudce v konkrétní situaci postupovat, lze pouze spekulovat. Teoreticky i prakticky lze stejně tak dobře odůvodnit oba dva postupy. Přesto se domnívám, že soudce bude ve většině případů postupovat v souladu s judikaturou. […] Z hlediska praktického rozhodování je zejména pro soudce nižších stupňů podstatně výhodnější při odůvodňování svého rozhodnutí jednoduše odkázat na judikaturu instančně nadřízených soudů než se s instančně nadřízenými soudy pouštět do argumentačně obtížné polemiky s krajně nejistým výsledkem. Bude-li soudce uvažovat pragmaticky, pak bude nepochybně následovat judikaturu instančně nadřízených soudů, neboť v případě, že ji sledovat nebude, potom je spíše pravděpodobné, že jeho rozhodnutí bude zrušeno.[14]

V okamžiku, kdy soud může rozhodnout jak v souladu s převládající judikaturou, tj. především judikaturou vyšších soudů, tak v rozporu s touto judikaturou, bude mít z hlediska rozhodnutí soudce zásadní význam právě podání advokáta, resp. argumentace, kterou advokát soudu předloží, a soud tak bude nucen se s ní tak či onak vypořádat. Jelikož je to sám soud, kdo rozhoduje o tom, jakou judikaturou bude vázán – právě v tom totiž spočívá ona diskurzivní závaznost judikatury –, bude argumentace advokáta do jisté míry vždy buďto anticipací postupu soudu ve vztahu k judikatuře, anebo reakcí na postup soudu při argumentaci s judikaturou. Jinými slovy, podání advokáta bude spočívat buď v tom, že bude soudu předkládat argumentaci, jak by ve vztahu k judikatuře postupovat „měl“ (tj. v souladu s jakými judikáty), anebo bude soudu předkládat argumenty, proč by určitým způsobem postupovat naopak „neměl“ (tj. proč by se měl od určitých judikátů odchýlit a rozhodovat v rozporu s nimi).

Z toho důvodu je třeba analyzovat, jak by měl soud při posuzování otázky, jakou judikaturou je vázán, prakticky postupovat.

Co je to obdobný soudní případ?

První otázka, kterou soud musí vyřešit, spočívá v tom, jaká judikatura je ve vztahu k posuzovanému případu relevantní, tj. jakou judikaturu lze považovat ve vztahu k soudem rozhodovanému případu za „obdobný případ“? K odpovědi na ni je třeba především posoudit, zdali je dotyčný případ „skutkově“ obdobný jako případ posuzovaný, a zároveň zdali právní a hodnotové posouzení tohoto „skutkově obdobného“ případu umožňuje považovat jej za judikát, který může mít ve vztahu k aktuálně rozhodovanému případům vůbec nějakou relevanci. Tato kritéria jsou v následující části analyzována jako hlediska obsahová – materiální. Na ta pak navazují hlediska formální, která dávají odpověď na otázku, jakou judikaturu je soudce povinen znát a také použít při svém rozhodování, a jakou judikaturou naopak – i když by přicházela v úvahu jako skutkově obdobný případ – argumentovat nesmí.

Materiální kritéria 

Při aplikaci judikatury na konkrétní případ stojíme nejprve před otázkou, zda subsumpční kritéria, tj. skutkové okolnosti „obdobného, již rozhodnutého případu“, jsou stejná, a lze je tak vztáhnout na skutkové okolnosti případu právě rozhodovaného. Právě to, že soudce je oprávněn skutkově odlišit konkrétně posuzovanou situaci od situace, která byla rozhodována v předchozím „obdobném“ případě, znamená, že může svým rozhodnutím stanovit, že se o obdobný případ nejedná. V tom se ostatně také projevuje ona mocensko-organizační funkce interpretace práva, která v tomto ohledu vlastně znamená, že ten, kdo je oprávněn k závaznému výkladu v individuálním případě, musí být oprávněn rozhodovat o tom, zdali jsou z hlediska jeho konečného rozhodnutí určitá obdobná rozhodnutí relevantní, či irelevantní.

Z povahy věci tuto funkci nemůže mít interpretace advokáta, což však vůbec neznamená, že je jeho interpretace bezvýznamná. Naopak. Advokát může především ve svých podáních tvrdit, že určité judikáty představují skutkově obdobný případ, podle kterého by mělo být rozhodováno. Bude-li soud v takovém případě postupovat v rozporu s předloženou judikaturou, tíží ho povinnost vysvětlit, v čem spočívá ona skutková odlišnost, proč se s touto judikaturou neztotožnil. Stejně tak může advokát argumentovat i opačně. V případě judikatury, která je pro argumentaci advokáta nepříznivá, může poukázat na odlišné skutkové okolnosti této judikatury, což bude nutit soud k tomu, aby vysvětlil, proč lze dotyčnou judikaturu skutkově považovat za obdobný případ, a tedy proč skutkové odlišnosti, na které poukázal advokát, nebere při svém rozhodování v úvahu.

S problematikou odlišení skutkových okolností souvisí i to, co vlastně můžeme považovat za obdobný případ, resp. judikát, z hlediska jeho právního posouzení. Jak totiž upozornil Zdeněk Kühn, je třeba rozlišovat mezi judikáty, jejichž výsledkem je „soudem dotvořená, nebo dokonce vytvořená norma nebo princip, obvykle zcela dekontextualizovaná, která reálně v návaznosti na zákon funguje jako právo“,[15] od judikátů, které v individuálním případě konkretizují velmi abstraktně formulovanou právní normu. „Na rozdíl od prvého typu judikátů tato skupina nemá a nemůže mít ambici dotvořit původně abstraktní normu v jednoznačnou. Pokud by se tak snad dělo, popřela by se tím zákonodárcem záměrně otevřená hypotéza (nebo v jiných případech dispozice) interpretované normy. […] Mechanické následování judikátů poskytujících metodologické směrnice k interpretaci abstraktních norem je vyloučeno. Bezmyšlenkovitým následováním by totiž soud porušil svou povinnost posoudit každou jednotlivou kauzu se zřetelem na všechna její specifika.“[16]

Proto je třeba rozlišovat, o jaký typ judikátu se jedná. V případě, že jde o pouhou konkretizaci velmi abstraktně stanovené povinnosti, např. povinnosti jednat v souladu s dobrými mravy, budou ony skutkové okolnosti pro aplikaci dobrých mravů obvykle vždy natolik specifické, že je lze jen obtížně aplikovat na jiný právní případ.

Pro advokáta z toho především plyne, že si existence tohoto typu soudních rozhodnutí musí být vědom, a to jak z hlediska své vlastní argumentace, tak z hlediska argumentace soudu či protistrany. Jestliže bude takovou judikaturou argumentovat soud či protistrana, potom nestačí, že na takovou judikaturu pouze odkáže. Jestliže by totiž konkretizace normy učiněná v jednom individuálním případě neměla automaticky dopadat na jiný individuální případ, potom mám za to, že tento druhý typ soudních rozhodnutí nelze považovat z materiálního hlediska za „judikát“, resp. za obdobný případ ve smyslu § 13 o. z. Z toho pak plyne, že by soud měl mít povinnost v takovém případě zvlášť odůvodnit, proč je v individuálním případě dotyčný „judikát“ použit a následován. Pokud tak soud neučiní, je namístě, aby proti tomu advokát brojil a případně to i namítal jako nesprávné právní posouzení věci.

Třetí kritérium, které se týká obsahového hodnocení judikátu, spočívá v odpovědi na otázku, zdali dotyčná judikatura nevychází z „odlišných hodnotových východisek, než na kterých stojí současný právní řád“.[17] Domnívám se však, že taková situace může nastat nejen v případě objektivně dané hodnotové diskontinuity, kterou má na mysli Zdeněk Kühn, nýbrž i tehdy, kdy soudce dojde subjektivně k závěru, že je v konkrétním případě třeba rozhodnout na základě odlišných „hodnotových akcentů“. Co mám na mysli, lze dobře demonstrovat na vyjádření soudce Ústavního soudu Vojtěcha Šimíčka v rozhovoru pro Lidové noviny ze dne 22. května 2019 v souvislosti s nálezem Ústavního soudu ve věci ostravského hotelu Brioni. Právě v této kauze Vojtěch Šimíček rozhodoval a dotyčný nález také odůvodňoval.[18] Vojtěch Šimíček v této souvislosti doslova uvedl: „Argumentace Nejvyššího správního soudu byla mimořádně kvalitní. Kdybych měl zadání napsat opačný výrok, nedokázal bych to napsat lépe než Nejvyšší správní soud. Rozhodly jiné hodnotové akcenty.“

Přestože „hodnotové“ posouzení věci uvádím jako třetí kritérium v pořadí, je třeba přiznat, že právě toto kritérium bude mít zcela odlišný význam s ohledem na soudní instanci, která bude v konkrétním případě rozhodovat. Lze předpokládat, že v případě soudů první či druhé instance bude toto kritérium používáno spíše výjimečně, a pokud vůbec, pak bude používáno nejspíše až v okamžiku, kdy budou zhodnocena dále rozebíraná formální kritéria.[19] Zcela odlišná situa­ce však pravděpodobně bude právě u instancí nejvyšších, zejména pak u Ústavního soudu. Už s ohledem na to, že přezkum rozhodnutí Ústavního soudu je prakticky velmi výjimečný, budou mít hodnotová kritéria vyšší váhu než kritéria formální. Pro advokáty to pak znamená, že namítat hodnotovou argumentaci se zřejmě spíše vyplatí až před těmi nevyššími soudními instancemi, před kterými je pak třeba namítat a zdůvodňovat, o jaké odlišné hodnoty se v konkrétním případě jedná, které činí dotyčný judikát aktuálně nepo­užitelným.

Formální kritéria 

Posouzení obdobnosti případu z materiálního hlediska je však jen první krok. Ve druhém kroku je třeba určit, zdali judikatura, ke které jsme se z materiálního hlediska „přiblížili“, může být aplikována na základě formálních kritérií. Co se těmito kritérii vlastně myslí? Odpověď lze nejlépe odhalit tím, že odpovíme na otázku, s jakou judikaturou či judikátem by mělo být soudní rozhodnutí vlastně v souladu?

Z povahy věci může soud rozhodovat v souladu pouze s takovou judikaturou, kterou zná. Způsob, jak se soudce může seznámit s judikaturou, je z hlediska dalších úvah dvojí: buďto ji musí znát sám z úřední povinnosti, aby dostál zásadě soud zná právo – „iura novit curia“, anebo se s ní seznámí prostřednictvím podání advokáta. Nabízí se tedy otázka, jakou judikaturu je povinen znát a také použít při svém rozhodování soud z úřední povinnosti. Poněkud odlišně se pak klade otázka v případě advokáta jakožto zástupce účastníka: existuje v případě advokáta určitá judikatura, se kterou by argumentovat advokát měl, resp. musel, anebo naopak, existuje judikatura, se kterou by argumentovat neměl, či snad dokonce nesměl?

Jakou judikaturou je vázán soud? 

Jakou judikaturu je tedy soudce povinen znát? Ryze teoreticky lze vymezit dva krajní póly, jak k této otázce přistoupit. Hypoteticky lze uvažovat o tom, že soud je povinen znát veškerou judikaturu, tj. veškerá pravomocná soudní rozhodnutí, která byla v minulosti v České republice a státech, jichž je Česká republika nástupcem, vynesena. Druhá eventualita spočívá v tom, že soud není povinen znát judikaturu žádnou a musí se vypořádat pouze s takovou judikaturou, kterou mu předestřou účastníci sporu. Účelem těchto extrémních eventualit není říct, že první či druhá varianta je správná, nýbrž vymezit prostor, v rámci kterého se nachází odpověď. Ani jedna z těchto eventualit v praxi není realizovatelná.

Není prakticky realizovatelné to, aby každý soudce znal veškerá pravomocná soudní rozhodnutí, a stejně tak není možné, aby byl soud povinen rozhodovat pouze v souladu s judikaturou, kterou mu předestřou účastníci řízení. To by totiž naráželo na zásadu „soud zná právo“, neboť taková praxe by ve skutečnosti vedla k tomu, že interpretace soudu v individuálním případě by závisela na argumentaci účastníků sporu. To by pak nutně vedlo k naprosto odlišnému způsobu rozhodování obdobných případů a vlastně by znamenalo, že by soud nebyl vázán zákonem, ale způsobem, jakým zákon interpretují účastníci řízení. Z toho také plyne, že řešení musí i v tomto případě spočívat v nalezení oné zlaté střední cesty. Co však za takovou zlatou střední cestu máme považovat?

Především se domnívám, že lze požadovat po soudci, aby argumentoval pouze takovou judikaturou, která byla tak či onak publikována, a tedy, alespoň teoreticky, se s ní mohli seznámit i účastníci řízení. Představa, že by si snad soudce mohl vybírat z utajeného souboru judikatury takové rozhodnutí, které mu nejvíce konvenuje, by byla po mém soudu v rozporu s požadavky na právní stát. Z toho plyne, že po soudci lze „teoreticky“ požadovat znalost judikatury tak či onak publikované. V podmínkách ČR to znamená především judikaturu, která byla publikována jednak v tzv. zákonných sbírkách,[20] jednak oficiálně na webových stránkách našich nejvyšších soudních tribunálů.[21]

Restriktivní přístup k této otázce může spočívat v tom, že soudce je povinen znát pouze tu judikaturu, která byla publikována „v zákonných sbírkách“. Tato judikatura totiž prochází sofistikovaným procesem výběru a schvalování uveřejnění. Skutečnost, že byl určitý judikát vybrán k publikaci v této sbírce, by tak mohla signalizovat, že podle něj bude sám Nejvyšší soud postupovat. Nemusí tomu tak být vždy, a i takto publikovaný judikát může být překonán další rozhodovací praxí. Proto také podle Zdeňka Kühna „zásada ‚soud zná právo‘ nadále zahrnuje také ‚soud zná relevantní judikaturu‘, tedy ustálenou judikaturu vrcholných soudů, která věcně dopadá na předmět jeho činnosti a která byla řádně publikována přinejmenším online. Jde tedy o nálezy Ústavního soudu a rozhodnutí Nejvyššího soudu, případně Nejvyššího správního soudu. Co se týče znalosti judikatury, nelze činit rozdíly mezi judikaturou publikovanou a nepublikovanou v oficiální sbírce.“[22]

V této věci na Zdeňka Kühna odkazují a zastávají stejný názor i Filip Melzer a Petr Tégl.[23] Z toho důvodu tak nejspíš nelze činit zásadní rozdíl mezi judikaturou publikovanou ve Sbírce rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu a veškerou judikaturou nejvyšších soudů v ČR, která je oficiálně publikována na jejich webových stránkách. Spíše lze proto usuzovat, že soudce je povinen znát jak judikaturu publikovanou v zákonných sbírkách, tak judikaturu oficiálně publikovanou na webových stránkách nejvyšších soudů ČR.[24]

Dále je třeba položit si otázku, se kterou judikaturou, která „materiálně“ přichází v úvahu jako obdobný případ, soudce naopak argumentovat nesmí. Podle Zdeňka Kühna se totiž nelze „zásadně odvolávat ani na judikaturu, která byla judikaturou pozdější překonána, typicky sjednocujícím názorem velkého senátu Nejvyššího soudu, rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu nebo judikaturou Ústavního soudu. Obdobně se nelze dovolávat nálezů Ústavního soudu, které byly překonány stanoviskem pléna Ústavního soudu. […] Podobně je nepřípustné dovolávat se usnesení okresních soudů, která jsou v rozporu s nálezy Ústavního soudu.“[25] Tato pravidla však nelze chápat jako vyčerpávající: určitý judikát vnitrostátního soudu, byť nejvyššího či ústavního, může být překonán např. rozsudkem Evropského soudu pro lidská práva.

S jistým zjednodušením lze konstatovat, že se vlastně jedná o analogii pravidla o aplikační přednosti, které je v případě právních předpisů tradičně vyjadřováno formulí: „lex superior derogat legi inferiori“. Vztaženo k judikatuře to analogicky musí znamenat, že existuje-li rozhodnutí vyšší soudní instance v obdobném případě, potom má přednost. Za instanci v tomto technickém smyslu lze považovat nejen každý instančně vyšší soud, ale např. také velký senát Nejvyššího soudu, Ústavní soud, popř. i Evropský soud pro lidská práva. Všechny tyto instance by však měly ustoupit v situaci, kdy je judikatura překonána změnou zákona.

Problém diskurzivní závaznosti judikatury však spočívá v tom, že pravidlo „vyšší bere“ může být komplikováno analogií pravidla „lex posterior derogat legi priori“ v kombinaci s materiálním posouzením obdobnosti případu. Totiž zřejmě nejenom teoreticky si lze představit situaci, kdy nižší instance vydá z časového hlediska pozdější rozhodnutí, se kterým by sice „teoreticky“ nemělo být argumentováno, protože existuje rozhodnutí vyšší instance, toto rozhodnutí však bude spočívat – jak bylo ukázáno výše – na poněkud specifičtějších skutkových okolnostech, což umožní učinit distinkci (odlišit se) od rozhodnutí vyšší instance. V takovém případě by soud měl – v případě, že dospěje z materiálního hlediska k obsahové shodě s rozhodnutím nižší instance, přistoupit k aplikaci tohoto „pozdějšího“ obdobného případu.

Jestliže tak soud argumentuje v rozporu s výše uvedenými zásadami, má advokát opět možnost namítat nesprávné právní posouzení věci. Tím se však již dostáváme k otázce, jakou judikaturou má či může argumentovat advokát.

Jakou judikaturou má či může argumentovat advokát? 

Má-li advokát poskytovat profesionální právní služby, potom by měl být schopen posoudit, jaká judikatura je pro určitý případ relevantní a s jakou judikaturou bude soud pravděpodobně argumentovat. Z toho usuzuji, že od advokáta lze očekávat znalost judikatury obdobnou té, jakou má soud. V této souvislosti se však nabízí otázka, zdali je advokát oprávněn argumentovat pouze „judikaturou“, kterou je povinen znát soud, anebo i ostatními judikáty, které soud sám z úřední povinnosti znát nemůže.

Proto je třeba rozlišovat mezi „judikaturou“ a „judikátem“. Jak totiž podotýká Zdeněk Kühn, „právníci v kontinentálním právu se zpravidla neodvolávají na jeden judikát, ale hovoří obecněji o judikatuře. Judikaturou zde rozumíme sérii rozhodnutí opakujících nebo rozvíjejících interpretaci určité zákonné nebo de facto soudně vytvořené normy, principu nebo metodologie interpretace neurčité normy.“[26] Odpověď na otázku, zda můžeme za „diskurzivně závaznou“ považovat pouze „ustálenou judikaturu“, anebo i „izolovaný judikát“, je v na­uce sporná. Např. Petr Lavický zastává názor, podle kterého „Ojedinělé rozhodnutí z tohoto hlediska nemůže založit důvodné očekávání obdobného rozhodnutí i v budoucnu. Aby takové očekávání mohlo vzniknout, musí skutečně existovat stabilní rozhodovací praxe (Křiváčková, 2011). Každý tedy může důvodně očekávat, že jeho věc bude posouzena ve shodě s ustálenou judikaturou.“[27] Opačný názor však zastává Zdeněk Kühn, podle kterého „Judikátem může být, jakkoliv spíše výjimečně, i rozhodnutí soudu prvostupňového.“[28]

Názor Petra Lavického, který tvrdí, že za obdobné rozhodnutí lze považovat pouze ustálenou judikaturu, nesdílím, a naopak se přikláním k názoru Zdeňka Kühna. Vycházím přitom z jazykového výkladu první věty § 13 o. z., kde se dozvídáme, že „každý, kdo se domáhá právní ochrany, může důvodně očekávat, že jeho právní případ bude rozhodnut obdobně jako jiný právní případ, který již byl rozhodnut a který se s jeho právním případem shoduje v podstatných znacích; […].“ Jak je zřejmé, slova zákona nemluví v plurálu o „jiných právních případech“, tj. judikatuře, nýbrž hovoří v jednotném čísle o „jiném právním případu“, tj. o „judikátu“. Ke stejnému závěru lze přitom dospět i na základě teleologického výkladu. Soudím, že účelem tohoto ustanovení je snaha o dosažení rovnosti při rozhodování obdobných případů. Toho však může být dosaženo i tím, že je rozhodováno shodně s případy, které jako judikatura nebyly přezkoumány a staly se pravomocnými zejména proto, že se proti nim strany sporu, jako proti tzv. bagatelní věci, ani odvolat nemohly.[29] Za obdobné soudní rozhodnutí – judikát – tak lze podle mého názoru v zásadě považovat jakékoliv pravomocné rozhodnutí.

Z toho také usuzuji, že advokát – na rozdíl od soudce – vůbec není povinen argumentovat pouze judikaturou, která byla oficiálně veřejně publikována. Není nikde zakázáno, aby se advokát dovolával judikátů, které jsou mu známy z jeho vlastní praxe ve vztahu k určitému soudu. Stejně tak je možné, aby si advokát opatřil judikáty určitého soudu, např. na základě zákona o svobodném přístupu k informacím.[30] Pokud si je opatří, pak s nimi nepochybně může i argumentovat. Pokud s nimi argumentuje, potom je opět povinností soudu, aby se s těmito obdobnými soudními rozhodnutími vyrovnal.

Další otázka, která se klade, souvisí s tím, zdali je advokát povinen při své argumentaci postupovat podle obdobných pravidel jako soud, což by např. znamenalo, že určitá judikatura je z hlediska jeho argumentace nepřípustná, např. s ohledem na výše rozvedené pravidlo, že argumentace judikaturou vyšší instance by měla mít přednost před judikaturou instance nižší. Jakým způsobem se může advokát v takové situaci zachovat? Je povinen zmiňovat judikaturu, která je z hlediska rozhodování soudu relevantní, avšak není pro argumentaci advokáta výhodná?

Právě v této souvislosti je myslím důležité zopakovat, že judikatura není považována za pramen práva. Po účastníkovi soudního řízení – a to i když je zastoupen advokátem – nelze požadovat, aby namísto soudce rozhodoval o tom, jaká judikatura bude či nebude pro soud z hlediska jeho argumentace relevantní. Proto lze i dnes přisvědčit názoru Tomáš Sokola, podle kterého „ani ustálená judikatura není definitivní právní pravdou, konečným správným výkladem práva, ale lze ji za jistých podmínek opustit. […] Soudy se mohou od judikatury, například uveřejněné v ‚zelené sbírce‘[31] odlišit, ale musí to jasně (a zřejmě i přesvědčivě) zdůvodnit. Logicky tedy advokát může přesvědčovat soud, aby takovouto judikaturu opustil, a je-li ta možnost, může přitom poukazovat na jiná soudní rozhodnutí, lhostejno zda byla či nebyla publikována.“[32]

Domnívám se tedy, že ani po deseti letech od publikace článku Tomáše Sokola není advokát povinen předkládat soudu „nestrannou“ vědeckou analýzu judikatury, která objektivně rozebere veškerou relevantní judikaturu, a navrhne tak např. soudci, aby zamítl žalobu, kterou advokát zastupuje, anebo aby vyhověl nárokům v případě, že žalovaný je klien­tem advokáta. Takový požadavek by byl jistě naprosto absurdní. Tomáš Sokol by na tomto místě možná zopakoval „pro advokáta vražedný“. V okamžiku, kdy advokát vystupuje jako zástupce svého klienta, prostě nemůže být objektivním právním vědcem, neboť jeho argumentace musí být ve prospěch a v zájmu jeho klienta. Stejně tak nemůže být soudcem, který by rozhodoval o tom, jaká judikatura je z jeho hlediska relevantní. Z toho po mém soudu plyne, že není povinen předkládat judikaturu, která je z pohledu advokáta pro jeho klienta nepříznivá. Takový postup totiž může být z hlediska advokáta v určitých případech racionální a může být v souladu s přípustnou procesní taktikou.

Je však třeba odlišovat „taktiku“ vůči soudu a povinnosti advokáta ve vztahu ke svému klientovi. Ve vztahu vůči klientovi je naopak advokát povinen informovat o tom, že ustálená judikatura pro něj není příznivá, a argumentace, kterou předkládá soudu, je tak zcela úmyslně postavena jednostranně – tj. pouze s ohledem na judikaturu, která je pro klienta výhodná. Pravda však je, že většinou bude „taktičtější“ a přesvědčivosti podání advokáta spíše prospěje, nebude-li zamlčovat onu pro něj „nepříznivou“ judikaturu, a naopak se s ní argumentačně vyrovná právě tím, že poukáže na její slabiny, ať už z materiálních, či formálních hledisek, jak jsem je rozebral v předchozích řádcích.

Závěr

Praktický důsledek tzv. „diskurzivní závaznosti judikatury“ plynoucí především z § 13 o. z. spočívá v tom, že soud může rozhodnout jak v souladu s převládající judikaturou, tj. především judikaturou vyšších soudů, tak v rozporu s touto judikaturou. Situace, kdy soudce judikaturou je i není vázán, znamená, že může rozhodnout prakticky libovolně. Argumentace advokáta, kterou předloží soudu, a soud tak bude nucen se s ní tak či onak vypořádat, proto bude mít z hlediska finálního rozhodnutí soudu zásadní význam.

Soud, stejně jako advokát, by v této souvislosti měl nejprve analyzovat relevanci judikatury ve vztahu k souzenému případu a z obsahového (materiálního) hlediska posoudit, zdali lze na základě: (i) skutkových okolností a (ii) právního hodnocení věci považovat určité rozhodnutí za „obdobné“, tj. považovat jej za judikát, který může mít ve vztahu k aktuálně rozhodovanému případu vůbec nějakou relevanci. Materiální posuzování judikátu však v sobě zahrnuje i jeho hodnotové posouzení. Váha tohoto kritéria se však bude lišit v návaznosti na soudní instanci, která k tomuto hodnocení bude přistupovat.[33]

Posouzení obdobnosti případu z materiálního hlediska je však jen první krok. Ve druhém kroku je třeba určit, zdali judikatura, ke které jsme se z materiálního hlediska „přiblížili“, může být aplikována na základě formálních kritérií. Tato formální kritéria se však zásadním způsobem liší, pokud se týká toho, jakou judikaturou smí či nesmí argumentovat ve svém rozhodnutí soud, a naopak toho, čím může anebo naopak nemůže argumentovat ve svém podání advokát.

Domnívám se, že soud ve svém rozhodnutí nesmí argumentovat judikaturou nepublikovanou, se kterou se účastníci soudního řízení neměli možnost nikde seznámit. Rozhodnutí soudu by pak mělo být v souladu s judikaturou, kterou je soudce povinen znát z úřední povinnosti, tj. judikaturou pub­likovanou v zákonných sbírkách, jakož i oficiálně na webových stránkách našich nejvyšších soudů. Naopak by však soudce neměl používat jako argument judikaturu, která byla překonána rozhodnutím vyšší instance. Jistý problém však spočívá v tom, že pravidlo „vyšší bere“ může být komplikováno existencí pozdějšího rozhodnutí nižší instance v kombinaci s materiálním posouzením obdobnosti případu.

Pokud jde o argumentaci advokáta v jeho podání soudu, potom mám za to, že nemůže být v žádném ohledu vázán totožnými formálními kritérii jako soud. Je tomu tak proto, že předpokladem aplikace formálních kritérií je předchozí úvaha a rozhodnutí soudu o tom, co lze v konkrétním případě považovat za „obdobné rozhodnutí“. Takovou úvahu však advokát – nemá-li věštit z křišťálové koule – prostě nemůže učinit. I to mě vede k závěru, že advokát je oprávněn argumentovat z důvodu své procesní taktiky i judikaturou, která byla překonána judikaturou vyšší instance. Advokát totiž nemůže vyloučit, že se s ní soud ztotožní právě na základě materiálního posouzení, zejména s ohledem na obdobu, resp. odlišnost skutkových okolností. Na rozdíl od soudu je však advokát také oprávněn argumentovat soudu judikaturou nikde nepublikovanou, neboť tím, že ji soudu předloží, se s ní jak soud, tak i protistrana seznámí, a není tedy žádného důvodu, proč by v zájmu rovnosti rozhodování neměl soud vzít takovou judikaturu v potaz.

Závěrem je tedy třeba zopakovat otázku, co vlastně přinesla diskurzivní závaznost judikatury z pohledu advokáta? To, co po mém soudu nepřinesla, je závaznost judikatury pro adresáty práva, tj. také pro advokáty. Ten, kdo má povinnost judikaturu reflektovat, je pouze soud, který se musí s judikaturou vypořádat, zohlednit ji při svém rozhodování a v případě, že dospěje k opačnému závěru, má povinnost takový závěr přesvědčivě odůvodnit. Diskurzivní závaznost judikatury tak advokáty postavila před výzvu přesvědčit soudce buď o tom, že se má judikatury držet, anebo že ji má naopak opustit. V obou případech bude úspěch advokáta spočívat v přesvědčivosti jeho argumentace, přesvědčivosti, které lze dosáhnout systematickým rozborem judikatury na základě kritérií, která jsem popsal v tomto článku.[34]

 

prof. JUDr. Karel Beran, Ph.D., působí jako profesor na Katedře teorie práva a právních učení Právnické fakulty UK v Praze.

---

[1] R. Pelikán: Ještě k neplatnosti rozhodčích doložek a k právním názorům, Bulletin advokacie č. 9/2010, str. 40.

[2] Tamtéž.

[3] Tamtéž.

[4] Tamtéž.

[5] T. Sokol: Advokát a judikatura, Bulletin advokacie č. 11/2010, str. 27.

[6] Tamtéž, str. 29.

[7] K tomu viz Tomáš Sokol, který uvádí: „Pokus unifikovat výklad práva judikaturou do té míry, že budou existovat jen právní názory a názory protiprávní, lze v primární rovině označit za pokus přikládat judikatuře roli dalšího zdroje práva, kterou rozhodně nemá. Sekundárně by takovýto názor fakticky paralyzoval právní argumentaci, anebo ji činil velmi rizikovou“ (T. Sokol, op. cit. sub 5, str. 29).

[8] K tomu viz např.: nálezy Ústavního soudu ze dne 17. 8. 2005, sp. zn. I. ÚS 403/03; ze dne 5. 8. 2010, sp. zn. II. ÚS 3168/09; ze dne 20. 9. 2006, sp. zn. II. ÚS 566/05; rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 6. 2012, sp. zn. 30 Cdo 1042/2012.

[9] Z tohoto ustanovení mj. také plyne, že soudce je při svém rozhodování povinen vzít v úvahu výklad, který je proveden v rámci procesu aplikace práva, a to ať už jde o soudy, anebo třeba i správní orgány, zároveň se však nemusí argumentačně vyrovnávat např. s právní vědou.

[10] S pojem diskurzivní závaznost přišel Zdeněk Kühn, který jej vysvětluje takto: „Judikatura českých nejvyšších soudů tedy sice není formálně závazná, má ale normativní sílu. Ta se projevuje tak, že soudce musí zvážit aplikovatelnost relevantní judikatury na jím řešený případ. […] Při nerespektování judikatury tedy tíží soudce ‚břemeno argumentu‘ s potenciálním rizikem, že jeho argumenty vyšší soud nepřesvědčí, a ten setrvá na svém dosavadním názoru. Tato ‚diskurzivní závaznost‘ je tak ve svých praktických důsledcích poměrně velmi silná“ (Z. Kühn: Role judikatury v českém právu, in M. Bobek, Z. Kühn a kol.: Judikatura a právní argumentace, 2. vyd., Auditorium, Praha 2013, str. 113.

[11] Filip Melzer, v návaznosti na Franze Bydlinského (K tomu srov. F. Bydlinski: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. vyd., Springer-Verlag, Wien-New York 1991, str. 506), nepoužívá adjektiva „diskurzivní“, nýbrž „subsidiární“, domnívám se však, že tím myslí prakticky totéž. K tomu viz: „I pro české právní prostředí není bez významu tzv. nauka o subsidiární závaznosti judikatury, se kterou se můžeme setkat např. v Rakousku. Podle ní jsou předchozí rozhodnutí soudů, resp. v nich obsažené ratio decidendi, závazná, nelze-li na základě právních argumentů dospět k řešení, které by bylo lépe slučitelné s existujícím právním řádem“ [F. Melzer, P. Tégl a kol.: Občanský zákoník – velký komentář. Svazek I (§ 1-117), Leges, Praha 2013, str. 235-236].

[12] S odkazem na systémovou teorii práva hovoří Pavel Ondřejek o judikatuře jako o prostředku stabilizace normativního očekávání adresátů práva (srov. P. Ondřejek: Koncepce práva jako systému, Wolters Kluwer, Praha 2020, str. 140).

[13] V této souvislosti viz názor Petra Lavického, který uvádí, že „stanovisko, které příkře upírá judikatuře povahu pramene práva, zřejmě neodpovídá ani současné české realitě. Tím pochopitelně nemá být řečeno, že význam rozhodovací praxe a zákona je na zcela stejné úrovni, popř. dokonce že by soudní rozhodnutí mělo být více než zákon. Takový závěr by jistě byl v rozporu s principy dělby moci. Pojem (formálního) ‚pramene práva‘ však zřejmě připouští vnitřní diferenciaci, o čemž ostatně vypovídají shora citované závěry o soudním rozhodnutí coby subsidiárním pramenu práva.“ P. Lavický: Základní východiska soudcovské tvorby práva, in M. Večeřa, J. Hurdík, M. Hapla a kol.: Nové trendy v soudcovské tvorbě práva, 1. vyd., Masarykova univerzita, Brno 2015, str. 343; Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity, řada teoretická. Edice Scientia, č. 541, str. 18.

[14] K. Beran: Zásada „stare decisis“ podle § 13 obč. zák., in K. Žák Krzyžanková, Z. Kühn, K. Beran, P. Maršálek, J. Wintr, P. Ondřejek, J. Tryzna (eds.): Právo jako multidimenzionální fenomén, Pocta Aleši Gerlochovi k 65. narozeninám, Aleš Čeněk, Plzeň 2020, str. 539-540.

[15] Z. Kühn, in M. Bobek, Z. Kühn a kol., op. cit. sub 10, str. 109.

[16] Tamtéž, str. 110-111.

[17] Tamtéž, str. 118.

[18] Jak známo, tento hotel podmiňoval ubytování občanů Ruské federace podpisem prohlášení, že nesouhlasí s anexí Krymu. Ústavní soud, na rozdíl od všech předchozích soudních instancí, které jednání hoteliéra považovali za diskriminační, svým nálezem zrušil rozhodnutí Nejvyššího správního soudu a rozhodl, že předchozími rozhodnutími byla porušena svoboda projevu hoteliéra ve spojení s právem podnikat podle Listiny základních práv a svobod.

[19] Tím chci vlastně jen zopakovat úvahu, že u soudů nižší instance lze spíše očekávat, že se budou držet judikatury vyšších instancí, aniž by se pouštěly do hodnotové polemiky s vyššími instancemi.

[20] Zákonná forma publikace judikatury plyne ze zákonné povinnosti judikaturu zveřejňovat v následujících sbírkách: Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu ČR (§ 59 zák. č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů), Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu ČR (§ 24 zák. č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů), Sbírka rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR (§ 22 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů).

[21] Za oficiální publikaci se pak považuje publikace soudních rozhodnutí na internetu tak, jak ji poskytuje Ústavní soud ČR, Nejvyšší soud ČR, jakož i Nejvyšší správní soud ČR (nalus.usoud.cz, www.nsoud.cz, www.nssoud.cz). Publikace rozhodnutí na internetu se liší od zákonných sbírek tím, že se v případě těchto sbírek jedná o výběr rozhodnutí, zatímco na internetu jsou zveřejňována téměř všechna rozhodnutí příslušného soudu.

[22] Z. Kühn, in M. Bobek, Z. Kühn a kol., op. cit. sub 10, str. 181.

[23] F. Melzer, P. Tégl a kol., op. cit. sub 11, str. 233.

[24] Skutečnost, že soudce je teoreticky povinen určitou judikaturu znát, ještě neznamená, že nemůže argumentovat i další judikaturou, kterou teoreticky povinen znát není. Předpokladem však je, že se s takovou judikaturou má možnost seznámit i každý účastník řízení. Musí se tedy jednat o judikaturu publikovanou např. v právních informačních systémech, odborných časopisech nebo komentářích.

[25] Z. Kühn, in M. Bobek, Z. Kühn a kol., op. cit. sub 10, str. 118.

[26] Tamtéž, str. 111-112.

[27] P. Lavický: „Komentář k § 13 ObčZ“, in P. Lavický a kol.: Občanský zákoník I., Obecná část (§ 1-654), Komentář, C. H. Beck, Praha 2014, str. 114.

[28] Z. Kühn, in M. Bobek, Z. Kühn a kol., op. cit. sub 10, str. 109.

[29] Je sice pravda, že většinou nejsou tyto „judikáty“ nikde publikovány, některé z nich jsou však veřejně dostupné v právních informačních systémech.

[30] K tomu srov. L. Králík: Soudní rozhodnutí versus judikát a jejich zveřejňování, in M. Večeřa, M. Stachoňová, M. Hapla (eds.): Weyrův den právní teorie, Sborník příspěvků z konference – Conference Proceedings, Masarykova Univerzita, Brno 2015, Acta Universitatis Brunensis Iuridica, Editio Scientia vol. 530, str. 141, 145.

[31] Tj. ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu.

[32] T. Sokol, op. cit. sub 5, str. 28.

[33] V případě soudů nižší instance budou mít nepochybně vyšší význam kritéria formální, zatímco u nejvyšších soudů může přijít spíše ke slovu a mít také přednost posuzování hodnotové.

[34] Tento článek byl zpracován v rámci projektu Grantové agentury ČR reg. č. 19-10723S „Co současné právo sjednocuje a co jej fragmentarizuje z pohledu právní teorie a soudní praxe?“ Autor děkuje za připomínky a náměty k tomuto článku doc. JUDr. Pavlu Ondřejkovi, Ph.D., a slečně Karolině Drachovské, studentce PF UK, která působí na Katedře teorie práva a právních učení jako pomocná vědecká síla.