Koordinace nabídek v zadávacím řízení z hlediska soutěžního práva – víc než bid rigging

Michal Petr

Pravidla veřejného zadávání směřují k tomu, aby zadavatelům umožnila vybrat si tu nejvýhodnější nabídku z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů; za tím účelem je dodavatelům umožněna (a někdy je dokonce podporována) spolupráce, jak na horizontální (konsorcia), tak na vertikální (poddodávky) úrovni. Taková koordinace může být ovšem v rozporu s právem hospodářské soutěže, které některé formy koordinace soutěžitelů zakazuje. V tomto článku se proto nechceme zaměřit na tzv. bid rigging, tedy na nezákonnou utajenou koordinaci konkurentů, které již je v právní teorii i praxi věnována značná pozornost, ale na některé méně jednoznačné případy, zejména na „otevřenou“ spolupráci v rámci nejrůznějších forem konsorcií a na otevřenou nebo skrytou spolupráci společností spadajících do jedné hospodářské skupiny.

Jak známo, český zákon o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZoZVZ“)[1] vychází z unijního práva, zejména tzv. zadávacích směrnic.[2] Soudní dvůr Evropské unie (dále též „SD EU“) přitom při jejich výkladu zdůrazňuje zájem zajistit co nejširší možnou účast uchazečů na nabídkovém řízení.[3] Za tímto přístupem je zejména snaha podpořit malé a střední podniky (dále též „SME“ – small and medium-sized enterprises), které by se samostatně nemohly výběrového řízení zúčastnit buď vůbec, nebo jen s nepřiměřenými obtížemi. O tom, že taková podpora SME je přínosná jak pro samotné zadavatele, tak pro hospodářství jako celek, přitom v zásadě není pochyb.[4]

Problém ovšem může nastat, pokud se těchto pravidel začnou dovolávat dodavatelé, které za SME považovat nelze, resp. kteří by byli s to podat nabídku samostatně, i bez spolupráce s jinými. Zde totiž vstupuje do hry soutěžní právo, v České republice zákon o ochraně hospodářské soutěže (dále též „OHS“),[5] který zakazuje takové formy spolupráce mezi soutěžiteli, které by mohly narušit hospodářskou soutěž. Typický příklad takových dohod představuje tzv. bid rigging. Jak uvádí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“), bid rigging je zakázaná dohoda o ovlivňování nabídek mezi uchazeči o zakázku. Uchazeči se před podáním nabídek dohodnou, že nebudou postupovat samostatně a konkurovat si, nýbrž podají vzájemně sladěné nabídky nebo se někteří z nich soutěže vůbec nezúčastní. Cílem je dosáhnout výhodnějších podmínek pro vítěze zadávacího řízení. Jde o zvlášť nebezpečné jednání na trhu, které vede ke zvýšení cen a snížení kvality plnění. Bid rigging zpravidla zahrnuje jak prvky cenových dohod, tak dohod o rozdělení trhu, což jsou dva nejzávažnější typy porušení soutěžního práva. Tyto dohody mají pak devastující dopad na veřejné rozpočty.“[6]

Již z výše uvedeného je jasné, že hranice mezi povolenou spoluprací uchazečů a zakázanou kartelovou dohodou není vymezena zcela ostře.

Zdánlivě „zrcadlovým“ problémem pak jsou situace, kdy se zadávacího řízení sice účastní více uchazečů, někteří z nich jsou však součástí jedné hospodářské jednotky (typicky „sesterské“ společnosti), a fakticky tedy spolu nesoutěží, neboť všichni podléhají kontrole ze strany téže řídící osoby (typicky mateřské společnosti); ta pak může svými pokyny zajistit takové koordinované nabídky těchto osob, které jsou výhodné pro hospodářskou jednotku jako celek, ne nezbytně však i pro zadavatele. Právě na tyto dvě otázky se zaměřuje tento článek.

Bid rigging 

V této kapitole se zaměříme jen na některé základní charakteristiky bid rigging, nezbytné pro naše další úvahy. Budeme přitom vycházet především z českého práva a judikatury, které je však v tomto ohledu plně harmonizované s právem unijním. 

Bid rigging v soutěžním právu 

Soutěžní právo vymezuje zakázané dohody jako takové případy koordinace soutěžitelů, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže;[7] dále uvádí demonstrativní výčet takových dohod, mj. dohody o cenách a o rozdělení trhu.[8] Bid rigging v tomto výčtu uveden není, není však pochyb o tom, že se o zakázanou dohodu jedná.

Pro naše další úvahy je nezbytné rozlišení dohod, které mají narušení soutěže jako svůj cíl (tzv. cílové dohody nebo též dohody s tvrdým jádrem) na straně jedné, a jako svůj výsledek (tzv. výsledkové dohody) na straně druhé. Cílové dohody představují jakousi „podmnožinu“ zakázaných dohod, u kterých není třeba prokazovat, jak konkrétně v jejich důsledku došlo k narušení hospodářské soutěže; jak uvádí Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“): „pokud má dohoda protisoutěžní cíl, není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu“.[9] Naopak, u tzv. výsledkových dohod je doložení takových účinků nezbytné.

Bid rigging patří mezi tzv. cílové dohody. Jak setrvale uvádí ve svých rozhodnutích ÚOHS: „Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. […] Uvedené dohody popírají smysl a přínos výběrového řízení pro poptávajícího/zadavatele, především v podobě ‚vysoutěžené‘ nižší ceny, a patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž. […] Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[10]

To má řadu praktických důsledků. Skutečnost, že není třeba konkrétně prokazovat „škodlivost“ jednání, se projevuje např. v tom, že ÚOHS nemusí dokládat, že v důsledku dohody uchazečů, který z nich „vyhraje“, došlo k navýšení ceny – rozhodující je již samotný fakt, že k takové dohodě vůbec došlo.[11]

Další důsledky se týkají možných výjimek ze zákazu. Za prvé, i když nějaké jednání splňuje znaky zakázané dohody, není obecně za zakázané považováno, pokud jsou jeho dopady na hospodářskou soutěž zanedbatelné; tak je tomu v případě nízkých tržních podílů účastníků zakázané dohody (tzv. pravidlo de minimis).[12] Toto pravidlo však nedopadá na cílové dohody, a bid rigging je tak zakázaný i v případech, kdy se ho dopustí soutěžitelé s velmi nízkým tržním podílem;[13] tak tomu koneckonců bylo ve většině případů, které ÚOHS dosud řešil.

Za druhé, i když se jedná o zakázanou dohodu, jejíž dopady na hospodářskou soutěž nejsou zanedbatelné (a nelze tedy použít pravidlo de minimis), může se na ni přesto vztahovat výjimka, pokud jsou splněny podmínky kumulativně uvedené v ust. § 3 odst. 4 OHS. Důkazní břemeno ve vztahu ke splnění těchto podmínek však leží na účastnících řízení, nikoli na ÚOHS.[14] ÚOHS ovšem sám připouští, že prokázání těchto výjimek je u cílových dohod „velmi nepravděpodobné“;[15] není nám znám žádný případ, kdy by k tomu v české praxi v souvislosti s bid rigging došlo. 

Bid rigging v právu veřejných zakázek 

Jak vyplývá již z výše uvedeného, bid rigging směřuje proti základním principům veřejného zadávání, neboť soutěž uchazečů, jejímž výsledkem má být výběr pro zadavatele nejvýhodnější nabídky, se nahrazuje dohodou uchazečů výhodnou pro ně.

Právo veřejných zakázek ovšem s tímto fenoménem příliš nepočítá, naopak „otevřenou“ spolupráci uchazečů, byť může mít i protisoutěžní účinky, usnadňuje, jak bude rozvedeno níže. Obsahuje toliko ustanovení o tom, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel zakázanou dohodu v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou.[16]

Otevřená spolupráce uchazečů 

Bid rigging je typicky utajovanou dohodou, kterou se uchazeči smluví, který z nich má výběrové řízení „vyhrát“; aby byla taková dohoda pro její účastníky racionální, musí být ostatní – „poražení“ – uchazeči nějakým způsobem kompenzováni, vedle přímé finanční kompenzace (ať už jakoukoli formou) např. též příslibem „vítězství“ v budoucích zakázkách nebo tak, že se další z uchazečů budou na plnění zakázky podílet jako poddodavatelé.[17]

Již v této formulaci se skrývá paradox „otevřené“ koordinace: pokud by ÚOHS odhalil utajovanou dohodu typu „já tě nechám vyhrát a ty mi za to dovolíš plnit část zakázky“, pokládal by ji patrně za bid rigging,[18] pokud však soutěžitelé takto vstupují do výběrového řízení otevřeně, je to vnímáno jako zákonné ujednání o poddodávce.

Zakázkové právo totiž výslovně počítá s tím, že na straně dodavatele bude vystupovat více osob,[19] stejně jako umožňuje využití poddodavatelů.[20] Skutečnost, že právo veřejných zakázek existenci konsorcií umožňuje, ale nemůže být vnímána tak, že jsou bez dalšího za všech okolností povolena a že se jedná o jakousi výjimku ze soutěžního práva.[21]

V této kapitole se tak na prvním místě zaměříme na to, jaké mohou být dopady takové – byť otevřené – spolupráce na hospodářskou soutěž, a dále na to, jak může takovou spolupráci posoudit soutěžní právo a jaké jsou dosavadní zkušenosti z aplikační praxe. Samostatná podkapitola pak bude věnována problematice poddodávek.

Dopady konsorcií na hospodářskou soutěž 

Konsorciem budeme nadále rozumět situaci, kdy uchazečem o veřejnou zakázku není jen jeden subjekt, ale – ať už na základě jakékoli formy spolupráce – dva či více samostatných subjektů, jejichž jménem je podána jediná nabídka. Za přiléhavější nicméně pokládáme v české literatuře méně užívaný termín „joint tendering“,[22] který zahrnuje jak tyto otevřené formy „horizontální“ spolupráce, tak „vertikální“ spolupráce formou poddodávek, která nemusí být vždy takto otevřená, neboť poddodavatel nefiguruje na rovině uchazeče. Problematice poddodávek proto bude – vzhledem k některým jejím specifikům – věnována samostatná podkapitola.

Přístup soutěžního práva k joint tendering je instinktivně velmi zdrženlivý: např. Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (dále též „OECD“) uvádí ve svých doporučeních, že by měl zadavatel možnost společných nabídek a poddodávek omezit.[23]

Je nezpochybnitelné, že joint tendering je prosoutěžní, pokud umožní participaci dodavatelů, kteří by se samostatně zadávacího řízení zúčastnit nemohli, neboť tak rozšiřují okruh uchazečů o zakázku; tento pohled lze zaznamenat i v judikatuře SD EU týkající se veřejných zakázek a souvisí s již zmíněnou programovou podporou SME.[24]

Pokud se však o tento případ nejedná, nejsou dopady konsorcií na kvalitu hospodářské soutěže jednoznačné; snížení počtu uchazečů může sice vést ke snížení soutěže mezi nimi, může ale zajistit i podání „lepších“ nabídek, pokud existence konsorcia umožní dosáhnout pozitivní synergie mezi kapacitami jednotlivých dodavatelů.

Navíc existence konsorcia neovlivní jen ono konkrétní výběrové řízení, ale s ohledem na to, že spolu jeho účastníci musejí za účelem společné nabídky sdílet citlivé informace, může ovlivnit míru soutěže mezi nimi i do budoucna.[25]

Pro účely analýzy souladu dohody o konsorciu s pravidly hospodářské soutěže je tak třeba zodpovědět tři otázky: jedná se o dohodu mezi (potenciálními) konkurenty; má tato dohoda jako svůj cíl nebo výsledek narušení hospodářské soutěže; a převažují pozitivní efekty takové dohody nad jejími negativy? Těmito otázkami se budeme zabývat níže.

Dohoda mezi konkurenty 

Jak vyplývá již z výše uvedeného, pokud je konsorcium tvořeno soutěžiteli, kteří by nebyli s to podat ve výběrovém řízení nabídku samostatně, tedy soutěžiteli, kteří ve vztahu k předmětné zakázce nejsou konkurenty, soutěžní problém nevzniká; to je koneckonců zjevné i z unijního práva: pokud jde o dohody o konsorciu, které zúčastněným společnostem umožňují účastnit se projektů, jež by jinak nebyly schopny jednotlivě provést, účastníci takových dohod nejsou potenciálními konkurenty při provádění projektu, a neexistuje tedy ani omezení hospodářské soutěže ve smyslu čl. 101 odst. 1.[26] Konkurenty se pak rozumí konkurenti skuteční i potenciální, přičemž za potenciálního konkurenta se považuje takový soutěžitel, který je schopen v relativně krátkém čase vynaložit takové dodatečné náklady, které mu umožní vstoupit na relevantní trh, přičemž toto „posouzení musí být založeno na reálných důvodech, pouhá teoretická možnost vstupu na trh nepostačuje“.[27] Vstup na trh přitom musí být možný, nikoli nezbytně pravděpodobný, ovšem možný nikoli abstraktně, ale reálně vzhledem k okolnostem daného případu.[28]

Převedeno konkrétně na problematiku uchazečů o veřejnou zakázku, za potenciálního konkurenta by mohl být považován i soutěžitel, který sice v okamžiku podání nabídky všemi dostatečnými zdroji nedisponuje, s ohledem na obvyklou praxi na daném trhu by však bylo možné předpokládat, že si je může zajistit náborem nových zaměstnanců, nákupem nebo pronájmem techniky apod.,[29] resp. poněkud obecněji, že se jedná o takový typ zakázky, o kterou se daný soutěžitel běžně uchází a kterou je s to plnit.[30]

Nejjednodušší situace nastává u zakázek, které vyžadují dva druhy plnění, každý z účastníků konsorcia však poskytuje jen jedno z nich – v takovém případě se pro účely dané zakázky zjevně nejedná o konkurenty, a nejde tedy o zakázanou dohodu. Jak ale přistupovat k situacím, kdy by se konkrétní uchazeč sice zakázky účastnit mohl, samostatná účast by však pro něj představovala dodatečnou zátěž (např. potřeba najímat nové zaměstnance, rozšiřovat výrobní kapacity apod.), případně kdy samostatná účast sice možná je, ale spolupráce umožní podat „lepší“ nabídku?

První případ se zjevně nedá řešit abstraktně, ale vždy s ohledem na praxi na daném trhu, případně na minulé jednání předmětného soutěžitele; dá se např. předpokládat, že si uchazeč bude s to najmout pro účely konkrétní zakázky další technické pracovníky, nemusí však být s to zajistit si nové zaměstnance se specifickou expertizou. Obdobně lze uvažovat i o technologiích a výrobních kapacitách. Máme přitom za to, že kapacity uchazeče ve vztahu ke konkrétní zakázce je třeba hodnotit k okamžiku podání nabídky; pokud již má část svých kapacit vázanou na plnění jiných zakázek, samozřejmě se nejedná o volné kapacity. Není naopak možné považovat kapacitu za vázanou ve vztahu k zakázkám, o které se uchází, kde však dosud nebyla uzavřena smlouva.[31]

Naopak otázka, zda mohla být společná nabídka „lepší“ než nabídky samostatné, již podle většinového názoru nespadá do úvah o tom, zda se jedná o zakázanou dohodu či nikoli, ale zvažuje se pouze v souvislosti s otázkou, zda se na předmětnou dohodu může vztahovat výjimka.[32] Zdá se nicméně, že nejnovější praxe tuto úvahu přehodnocuje. V srpnu roku 2018 zrušil dánský soud rozhodnutí tamního soutěžního úřadu týkající se zakázky na silniční značení;[33] zjednodušeně řečeno, zakázka byla rozdělena na tři části, přičemž dva dodavatelé sice byli s to podat nabídky pro některé z těchto části samostatně, dohodli se však na společné nabídce pokrývající části všechny. Podle soutěžního úřadu se tak výběrového řízení mohli účastnit samostatně, a jejich spolupráce tedy nebyla nezbytná. Podle soudu však výběrové řízení preferovalo uchazeče o zakázku jako celek, a bylo tedy logické, že uchazeči, kteří očekávali konkurenci na této úrovni, spolupracovali za účelem podání společné nabídky.

Ještě zřetelněji je obdobné uvažování patrné z rozhodnutí italského soutěžního úřadu z prosince 2018 ve věci Grifols a Kedrilon, kde sdružení dodavatelé byli s to podat nabídku samostatně, italský soutěžní úřad však uzavřel vyšetřování s tím, že jejich samostatné nabídky by nemohly být úspěšné a že by tedy – na rozdíl od nabídky společné – nemohly vytvářet dostatečný soutěžní tlak na ostatní uchazeče.[34]

Posuzování kvality nabídky, na rozdíl od posuzování formální schopnosti nabídku podat, je nepochybně mnohem obtížnější. Skutečnost, že se v konkrétním případě jedná o skutečné nebo potenciální konkurenty, přitom musí prokázat soutěžní úřad. Může být vůbec s to takové důkazní břemeno unést? Vzhledem k tomu, že naprostá většina informací se bude nacházet u dotčených soutěžitelů, lze podle našeho názoru předpokládat, že bude zejména na nich, aby doložili, že východiska soutěžního úřadu nebyla správná a že podat nabídku samostatně nebyli s to.[35] Tomu koneckonců odpovídá i fakt, že účastníci výše zmíněného řízení italského soutěžního úřadu doložili stanoviska předních konzultantských společností zabývajících se soutěžní ekonomií. Soutěžní úřady tedy nemohou být zbaveny své povinnosti doložit, proč pokládají samostatnou účast členů konsorcia ve výběrovém řízení za možnou, bude však na těchto soutěžitelích, aby tvrzení soutěžních úřadů vyvrátili, resp. doložili, že jejich samostatná účast efektivně možná nebyla.

Posledně uvedený přístup, tedy že za (potenciální) konkurenty je třeba považovat nejen ty soutěžitele, kteří jsou technicky s to splnit požadavky zadavatele, ale jen takové z nich, kteří jsou s to podat konkurenceschopnou nabídku, pokládáme za nejvhodnější, jakkoli je pro praxi nejobtížnější, a to jak pro soutěžní úřady, pro které znamená náročné vyšetřování, tak pro samotné soutěžitele, kteří nemohou spoléhat na jasná, byť formalistická pravidla.

Dohoda s cílem nebo výsledkem narušit soutěž

Pokud se tedy nejedná o „nezbytnou“ spolupráci, může dohoda o konsorciu představovat protisoutěžní ujednání. Jednalo by se však o dohodu zakázanou pro její cíl, nebo pro její výsledek? Jak bylo uvedeno již v úvodu, tato otázka je zcela zásadní, neboť pokud by se jednalo o dohodu cílovou, nemusel by soutěžní úřad prokazovat její konkrétní protisoutěžní dopady; navíc se v případě výsledkových dohod mezi soutěžiteli s nízkým tržním podílem[36] uplatní některé výjimky, které jejich ujednání činí bez dalšího souladnými se soutěžním právem, zejména tzv. pravidlo de minimis.

Dohoda o konsorciu odstraňuje soutěžní tlaky mezi konkurenty a umožňuje jim koordinovat cenu i další parametry jejich plnění; na první pohled by ji tedy bylo možné řadit mezi cílové dohody. Tomu koneckonců odpovídá i názor právní teorie[37] a praxe řady unijních soutěžních úřadů, jak dokládají např. rozhodnutí z Dánska,[38] Francie,[39] Litvy,[40] Itálie,[41] Norska,[42] Španělska[43] nebo Švédska.[44]

Chápání konsorcií jako cílových dohod však není zcela jednoznačné. Po jejich posuzování jako dohod výsledkových volá část odborné literatury[45] a některá – byť dosud spíše ojedinělá novější rozhodnutí soudů. V loňském roce např. španělský soud zrušil rozhodnutí tamního soutěžního úřadu z roku 2016, ve kterém soutěžní úřad považoval dočasná sdružení za účelem podání společné nabídky za cílovou dohodu. Podle soudu se však již s ohledem na to, že se v případě sdružení jedná o veřejnou a zcela transparentní formu spolupráce, o cílovou dohodu jednat nemůže; je proto nezbytné, aby soutěžní úřad v takových případech doložil protisoutěžní účinek takových ujednání.[46] Obdobný přístup lze zaznamenat i v uvažování švédských soudů,[47] byť se v dané věci jednalo o poddodávku (srov. níže).

Pokud budeme chápat konkurenty pro účely konsorcia tak, jak popsáno shora, tedy že schopnost podat nabídku samostatně znamená schopnost podat nabídku konkurenceschopnou, představuje dohoda o konsorciu dohodu konkurentů, kteří by na sebe mohli vytvářet konkurenční tlak, svou dohodou však tento tlak odstranili. Máme za to, že za těchto okolností je oprávněné vnímat takovou dohodu bez dalšího za zakázanou pro její cíl.

Soutěžní úřady by tak neměly být povinny prokazovat, jak konkrétně předmětná dohoda hospodářskou soutěž narušila. Taková dohoda by sice nebyla bez dalšího zakázaná, její účastníci by se však nemohli dovolávat ani pravidla de minimis a museli by prokázat, že jsou kumulativně splněny podmínky výjimky podle ust. § 3 odst. 4 OHS, což je v praxi velmi obtížné, jak uznává i sám ÚOHS.[48]

Poddodávky

Rovněž s poddodávkami zakázkové právo výslovně počítá; zatímco je však v případě konsorcií na první pohled patrné, že došlo k dohodě dodavatelů, a jejich identita je zadavateli bez dalšího známa, o existenci ujednání o poddodávce, resp. o identitě poddodavatele, se zadavatel ani nemusí dozvědět.[49]

Z hlediska soutěžního práva je nicméně analýza dopadů takového „vertikálního“ uspořádání shodná jako u posuzování „horizontálních“ konkurentů. Pokud se poddodavatel mohl výběrového řízení efektivně účastnit sám, existuje velké riziko, že toto uspořádání je jen nástrojem, jak „odměnit“ poddodavatele za to, že nebude dodavateli ve výběrovém řízení konkurovat. Máme tedy za to, že v takových případech by měly být dohody o poddodávkách pokládány za dohodu protisoutěžní pro její cíl.

Takový přístup se zdá být obsažen i v rozhodování ÚOHS; jak vyplývá z jeho tiskové zprávy v již zmiňované věci Poradenských společností, pokládal za jednu „cílovou“ zakázanou dohodu ujednání potenciálních konkurentů, kteří se dohodli, který z nich „vyhraje“, byť jeden z nich se výběrového řízení neúčastnil přímo, ale jako poddodavatel dalšího z účastníků této dohody.[50]

Na tomto závěru podle našeho názoru nic nemění ani nedávná již rovněž zmiňovaná rozhodnutí švédského soudu, který u poddodavatelských uspořádání rozhodl, že se nemůže jednat o zakázanou cílovou dohodu; tato rozhodnutí již byla v odborné literatuře kritizována[51] a jejich význam podle našeho názoru nepřekračuje ony konkrétní případy.

Dílčí závěry

Český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se k otázce konsorcií bohužel dosud komplexněji nevyjádřil, z jeho rozhodování je však patrné, že situaci, kdy by se jednotliví soutěžitelé samostatně výběrového řízení účastnit nemohli, nepokládá za problematickou.[52]

Tento závěr se zdá být univerzálně přijímán v celé Evropské unii a může sloužit jako základ pro následující závěry. Pokud jde o konsorcia v situacích, kdy jejich členové nejsou technicky s to samostatně splnit požadavky zadavatele, a to ani při „realistickém“ rozšíření svých kapacit, nemělo by takové uspořádání samo o sobě představovat porušení soutěžního práva.[53] V závislosti na tom, jak je na daném trhu rozšiřování kapacit obvyklé, si pak musí tito soutěžitelé připravit argumentaci, proč v daném případě nebylo realistické.

Pokud se výběrového řízení samostatně zúčastnit mohli, ale přesto podali společnou nabídku, je potřebná již podstatně podrobnější argumentace, že jejich samostatná nabídka sice byla technicky možná, ale nebyla efektivně konkurenceschopná. Pokud by takové argumenty neměli, jednalo by se o protisoutěžní dohodu zakázanou pro její cíl, u které je nepravděpodobné, že by se podařilo prokázat splnění podmínek pro výjimku ze zákazu.

Obdobné platí i o poddodávkách – pokud by byli členové takového uspořádání s to podat samostatné, konkurenceschopné nabídky, mělo by být na jejich ujednání nahlíženo jako na cílovou dohodu.

Více nabídek podávaných jednou ekonomickou jednotkou 

Zákon o zadávání veřejných zakázek stanoví jednoznačně, že dodavatel může podat v zadávacím řízení jen jednu nabídku;[54] dodavatele, který by podal nabídek více, zadavatel ze zadávacího řízení vyloučí.[55]

Dodavatel v soutěžním a zakázkovém právu 

Pro naše další úvahy je stěžejní zdánlivě jednoduchá otázka, jak chápat onoho „dodavatele“. Zadávací směrnice vymezují „uchazeče“, v souladu s běžným chápáním tohoto pojmu, jako hospodářské subjekty (economic operators), kterými jsou fyzické a právnické osoby a jejich sdružení (ve smyslu konsorcií, srov. shora).[56] Obdobné platí o ZoZVZ, který v souvislosti s dodavatelem hovoří rovněž o „osobě“, tedy o právní jednotce.[57] Pokud tedy právo veřejných zakázek omezuje možnost dodavatele podat více nabídek, má tím na mysli více nabídek podávaných jednou osobou.

Jak však postupovat v situacích, kdy jsou takové samostatné „osoby“ součástí téže ekonomické jednotky, např. dvě dceřiné společnosti kontrolované jednou společností mateřskou? Lze si totiž snadno představit, že taková kontrolující osoba bude strategicky „řídit“ účast svých dceřiných společností ve výběrových řízeních, např. tím, že jednotlivé zakázky mezi ně rozdělí, aby si tyto společnosti „zbytečně“ nekonkurovaly, případně nechá účastnit se jednoho výběrového řízení společnosti obě, a v případě, že by se umístily v pořadí za sebou, nechá společnost s nižší nabídkovou cenou (nebo výhodnějšími podmínkami) odstoupit, a zakázku tak získá další společnost v pořadí, což bude pro ekonomickou skupinu jako celek výhodnější.

Tato situace na první pohled připomíná bid rigging, tedy dohodu více uchazečů o zakázku, naráží však na to, že soutěžní právo nechápe své adresáty jako jednotky právní, ale ekonomické, a na danou situaci proto vůbec nedopadá.

Adresáty soutěžního práva jsou soutěžitelé (undertakings), ekonomické jednotky, které mohou být tvořeny i více osobami – právními jednotkami.[58] Aniž by zde bylo třeba zacházet do detailů, v soutěžním právu platí, že nedopadá na koordinované jednání mezi osobami, které jsou součástí téhož soutěžitele;[59] typicky se jedná o koordinaci mezi mateřskou a dceřinou společností nebo mezi dceřinými společnostmi navzájem. Je tomu tak i tehdy, pokud je takové „vnitřní“ jednání způsobilé ovlivnit soutěžní pozici třetích stran.[60] Z toho vyplývá, že na situace, kdy více osob podléhajících kontrole v rámci téže ekonomické jednotky podá nabídky v tomtéž zadávacím řízení, ustanovení soutěžního práva o zakázaných dohodách nedopadá, a nejedná se tedy o bid rigging.[61]

Aplikace obecných zásad zakázkového práva

I přes nemožnost aplikace soutěžního práva však situace více nabídek podaných jednou ekonomickou jednotkou dopady na soutěž mít může. Právo veřejných zakázek je výslovně nereguluje, cesta, jak k nim přistupovat za využití obecných zásad zakázkového práva, však vyplývá z judikatury Soudního dvora, zejména z nedávného rozsudku ve věci Specializuotas transportas. Meritorně šlo o to, že se jednoho litevského zadávacího řízení zúčastnily samostatně dvě „sesterské“ společnosti;[62] první z nich byla vyloučena pro nesplnění technických kvalifikačních předpokladů, druhá však zakázku získala.

Jeden z neúspěšných uchazečů proti tomuto postupu protestoval a jeho spor se zadavatelem se postupně dostal až před litevský Nejvyšší soud, který se na SD EU obrátil s pěti velmi podrobnými předběžnými otázkami; pro účely tohoto článku je ovšem rozhodující obecná otázka, zda a za jakých podmínek by takový postup mohl být považován za nelegální.

Generální advokát Sánchez-Bordony rozvedl negativní dopady, které koordinovaný postup osob příslušejících k téže hospodářské jednotce může mít na hospodářskou soutěž,[63] nezpochybnil však závěr, že soutěžní právo zde být aplikováno nemůže, což následně jednoznačně potvrdil i SD EU.[64]

SD EU však dodal, že možností koordinovat nabídky v rámci téže ekonomické jednotky by mohla být porušena zásada rovného zacházení: může tedy být porušena zásada rovného zacházení, […] pokud by bylo připuštěno, že propojení uchazeči mohou předkládat koordinované a sladěné nabídky, z nichž by jim mohly vyplynout neodůvodněné výhody ve vztahu k ostatním uchazečům“.[65]

Klíčovým závěrem soudu potom bylo, že pokud by byly jednotlivé nabídky pocházející z téže ekonomické jednotky skutečně vzájemně koordinované, je namístě, aby jednotliví uchazeči, kteří je podali, byli vyloučeni; odpovědnost za ověření těchto skutečností leží na zadavateli:[66] „jestliže má veřejný zadavatel k dispozici skutečnosti zpochybňující samostatnost a nezávislost nabídek předložených některými uchazeči, je povinen ověřit, zda jsou jejich nabídky skutečně samostatné a nezávislé, a to případně tak, že si vyžádá dodatečné informace od těchto uchazečů. Pokud se ukáže, že tyto nabídky nejsou samostatné a nezávislé, brání [Zadávací směrnice] tomu, aby byla zakázka přidělena uchazečům, kteří předložili takové nabídky.[67]

Tento závěr může mít zásadní dopady pro praxi, nemělo by se však jednat o žádné „překvapení“, ke stejným závěrům bylo možné dojít i na základě starší judikatury.[68] Je proto s podivem, jak málo byla tato problematika reflektována jak odbornou literaturou,[69] tak praxí. Ačkoli se zjevně nejedná jen o hypotetickou situaci, z veřejně dostupných zdrojů se nám podařilo najít jen jeden případ, kdy ÚOHS odkazoval na související unijní judikaturu,[70] aniž z ní však vyvodil nějaké pro praxi zobecnitelné závěry.

Dílčí závěry

Ani soutěžní, ani zakázkové právo nebrání tomu, aby se téhož zadávacího řízení účastnilo více osob ze stejné ekonomické jednotky ve smyslu soutěžního práva. Postup takových osob však musí být nezávislý, nikoli vzájemně koordinovaný, přičemž je povinností zadavatele tuto skutečnost ověřit. Současně platí, že takoví dodavatelé nemusejí na tuto skutečnost zadavatele upozorňovat,[71] a je tedy na něm, aby byl náležitě „bdělý“.

Pokud by zadavatel tuto svou povinnost nenaplnil, hrozí, že jeho postup bude nezákonný pro rozpor se zásadou transparentnosti.

Závěrem

Vzájemný vztah mezi soutěžním a zakázkovým právem, v České republice navíc umocněný identitou kontrolního orgánu – Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je velmi těsný, a je proto s podivem, jak málo jsou některé základní otázky tohoto vztahu vyjasněny v právní teorii, natož v praxi.

I přes nevyjasněnost všech konkrétních detailů lze do budoucna doporučit, aby dodavatelé, kteří hodlají na plnění zakázky spolupracovat, ať už v rámci konsorcia, nebo poddodávek, vždy předem zvážili, jestli je jejich spolupráce nezbytná, resp. zda jim umožní podat významně „lepší“ nabídku, a aby byli s to tyto své úvahy doložit.

A naopak, pokud se jednoho výběrového řízení účastní více osob z jedné ekonomické jednotky, musí být s to doložit, že v rámci tohoto výběrového řízení postupují zcela samostatně a vzájemně nezávisle.

 

Doc. JUDr. Michal Petr, Ph.D., působí na Právnické fakultě Univerzity Palackého v Olomouci.


[1] Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[2] Pro účely tohoto článku budeme odkazovat pouze na „základní“ směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále též „Směrnice“); obdobnou právní úpravu nicméně obsahují rovněž směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2014 o udělování koncesí.

[3] Srov. např. rozsudek SD EU ze dne 23. 12. 2009, C-376/08, Serrantoni a Consorzio stabile edili, bod 40.

[4] Z novějších publikací srov. např. publikaci OECD SMEs in Public Procurement: Practices and Strategies for Shared Benefits, OECD Public Governance Reviews, 2018, OECD Publishing, Paris, dostupné na: https://www.oecd.org/publications/smes-in-public-procurement-9789264307476-en.htm [navštíveno 1. 11. 2019].

[5] Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. České soutěžní právo je plně harmonizováno s právem unijním, proto budeme v dalším textu odkazovat rovněž na unijní judikaturu.

[6] Informační list ÚOHS 1/2012 [online], dostupný na: https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/informacni-listy.html [navštíveno 1. 10. 2019] (dále též „Infolist bid rigging“), str. 4; zvýraznění doplněno.

[7] Ust. § 3 odst. 1 OHS.

[8] Ust. § 3 odst. 2 písm. a) a c) OHS.

[9] Rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2009, sp. zn. 1 Afs 78/2008 (Stavební spořitelny).

[10] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 28. 5. 2019, sp. zn. S 120/2018/KD (AV technika); zvýraznění doplněno.

[11] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011 (Bid rigging Litoměřice).

[12] Ust. § 3 odst. 1 OHS.

[13] Oznámení ÚOHS o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, dostupné na https://www.uohs.cz/cs/legislativa)hospodarska-soutez.html [navštíveno 1. 11. 2019] (dále též „Oznámení de minimis“).

[14] Ust. § 21d odst. 1 OHS.

[15] Oznámení de minimis, bod 4.6.

[16] Ust. § 48 odst. 6 ZoZVZ.

[17] Infolist bid rigging, str. 14.

[18] Srov. tiskovou zprávu ÚOHS ze dne 26. 4. 2019, Kartel místo soutěže – poradenské společnosti nezákonně ovlivnily veřejnou zakázku, dostupnou na https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/2595-kartel-misto-souteze-poradenske-spolecnosti-nezakonne-ovlivnily-verejnou-zakazku.html [navštíveno 1. 11. 2019].

[19] Srov. ust. § 5, 82 a 82 ZoZVZ; srov. též čl. 2 odst. 1 bod 10 a čl. 19 odst. 2 Směrnice.

[20] Srov. ust. § 105 ZoZVZ; srov. též čl. 71 Směrnice.

[21] V podrobnostech též M. Petr: Konsorcia ve výběrových řízeních z hlediska soutěžního práva, ANTITRUST č. 4/2017, str. 112.

[22] Srov. např. C. Ritter: Joint Tendering Under EU Competition Law [online], dostupné na https://ssrn.com/abstract=2909572 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2909572 [navštíveno 1. 10. 2019], str. 2.

[23] Dokument OECD Public Procurement. Policy Roundtables 2007 [online], dostupný na: http://www.oecd.org/competition/cartels/39891049.pdf, [navštíveno 1. 10. 2019] (dále též „OECD on Public procurement“), str. 9.

[24] Rozsudek SD EU ze dne 7. 4. 2017, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, body 33, 34 a 36.

[25] Srov. např. C. Thomas: Two Bids or not to Bid? An Exploration of the Legality of Joint Bidding and Subcontracting Under EU Competition Law, Journal of European Competition Law & Practice č. 9/2015, str. 634.

[26] Sdělení Komise Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01), bod 237.

[27] Tamtéž, bod 10.

[28] Op. cit. sub 22, str. 4.

[29] Tamtéž, str. 8.

[30] Op. cit. sub 25, str. 632.

[31] Velmi podrobně se pravidly, jak hodnotit, zda se jedná o potenciální konkurenty, a zejména jak posuzovat schopnost konkrétního soutěžitele podat nabídku samostatně, hovoří v pokynech dánského soutěžního úřadu o společných nabídkách Joint bidding under competition law, dostupných na https://www.en.kfst.dk/media)50765/050718_joint-bidding-guidelines.pdf [navštíveno 1. 10. 2019], zejm. str. 10-21.

[32] I. Herrera Anchustegui: Joint Bidding and Object Restrictions of Competition: The EFTA Court’s Take in the Taxi Case, European Competition and Regulatory Law Review č. 1/2017, str. 178; op. cit. sub 22, str. 15; op. cit. sub 25, str. 634.

[33] E. Kjaer-Hansen, J. Alsing: Danish Court: Consortium Agreement and Joint Bidding Permissible under Competition Law, Journal of Competition Law & Practice č. 4/2019, str. 241; B. MacMahon: Danish Court Quashes Landmark Joint Bidding Decision – Legal and Economic Context Saves the Day [29. 8. 2018, online], dostupné na: http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2018/08/29/danish-court-quashes-landmark-joint-bidding-decision-legal-economic-context-saves-day/ [navštíveno 1. 11. 2019].

[34] LEAR insights [online], dostupné na: http://www.learlab.com/insights/competition-and-cooperation-how-to-evaluate-joint-bidding/; M. Richards: Italy drops pharma bidding probe [8. 1. 2019, online], dostupné na: https://globalcompetitionreview.com/article/1178862/italy-drops-pharma-bidding-probe [navštíveno 1. 11. 2019].

[35] Op. cit. sub 22, str. 6. Obecněji např. C. Volpin: The ball is in your court: Evidential burden of proof and the proof-proximity principle in EU competition law, Common Market Law Review č. 4/2014, str. 1159.

[36] ÚOHS přitom vymezuje relevantní trh nikoli jako konkrétní zakázku, které se dohoda týká, ale jako celé odvětví, do kterého zakázka věcně spadá; z posledních rozhodnutí např. trh dodávek audiovizuální techniky a souvisejících služeb či dodávek (rozhodnutí ÚOHS ze dne 28. 5. 2019, sp. zn. S 120/2018/KD) nebo trh výroby, distribuce a montáže oken a dveří (otvorových výplní stavebních konstrukcí), včetně jejich příslušenství (rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 2. 2018, sp. zn. 694/2016/KD). Tržní podíl zúčastněných soutěžitelů tak zásadně bývá velmi nízký, v řádu nízkých jednotek procent.

[37] Srov. např. op. cit. sub 22, str. 10-16.

[38] Rozhodnutí dánského soutěžního úřadu ze dne 24. 6. 2015, Road-marking. V podrobnostech např. M. Eccles, L. Crofts: Comment: Danish road-marking bid shows friction between antitrust, procurement rules, Mlex [12. 4. 2016, online], dostupné na https://www.mlex.com/GlobalAntitrust/DetailView.aspx?cid=785198&siteid=190&rdir=1 [navštíveno 1. 11. 2019]; jak však bylo uvedeno již výše, toto rozhodnutí bylo v roce 2018 zrušeno soudem, který se však k otázce, zda se jednalo o cílovou nebo výsledkovou dohodu, přímo nevyjádřil.

[39] Rozhodnutí francouzského soutěžního úřadu ze dne 27. 1. 2016, School busses.

[40] Rozhodnutí litevského soutěžního úřadu ze dne 21. 12. 2017, Renovation of schools. V podrobnostech např. tisková zpráva Litevského soutěžního úřadu [21. 12. 2017, online], dostupná na: https://kt.gov.lt/en/news/competition-council-joint-bidding-of-two-construction-firms-restricted-competition [navštíveno 1. 11. 2019].

[41] M. Giannino: Collusion in Public Contracts Procurement: Suppliers of School Cleaning Services Fined for Bid Rigging (Italy) The Regional Administrative Court of Lazio confirms that bid-rigging is a competition restriction by object (Eco Trass), Journal of European Competition Law & Practice č. 4/2017, str. 247.

[42] Rozsudek Soudu EFTA ze dne 22. 12. 2016, E-3/16, Ski Taxi, Follo Taxi a Ski Follo Taxidrit. V podrobnostech např. op. cit. sub 32.

[43] Rozhodnutí španělského soutěžního úřadu ze dne 30. 6. 2016. V podrobnostech např. Rail companies face EUR5.64 million cartel fine in Spain, Mlex [6. 7. 2016, online], dostupné na: https://www.mlex.com/GlobalAntitrust/DetailView.aspx?cid=809822&siteid=190&rdir=1 [navštíveno 1. 11. 2019].

[44] Rozsudek stockholmského soudu ze dne 21. 1. 2014, Däckia a Euromaster.

[45] Op. cit. sub 25, str. 633.

[46] M. Richards: Temporary unions are not a per se cartel, Spanish court rules, GCR [27. 9. 2018, online], dostupné na: https://globalcompetitionreview.com/article/1174928/temporary-unions-are-not-a-per-se-cartel-spanish-court-rules [navštíveno 1. 11. 2019].

[47] T. I. Bergquist: The winner does not take it all. Swedish Court of Appeal says co-operation between competing bidders is not restrictive by object, European Competition Law Review č. 4/2019, str. 141.

[48] Oznámení de minimis, bod 4.6.

[49] Srov. § 105 ZoZVZ.

[50] Op. cit. sub 18.

[51] Op. cit. sub 47.

[52] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 6. 2014, sp. zn. S/605/2013-KD (Právní služby).

[53] Tím není dotčeno riziko, že se soutěžitelé dopustí jiného protisoutěžního pochybení, např. pokud jde o výměnu informací. V podrobnostech např. op. cit. sub 22, str. 13.

[54] Ust. § 107 odst. 3 ZoZVZ. Současně dle § 107 odst. 4 ZoZVZ platí, že dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být zároveň osobou, jejímž prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci.

[55] Ust. § 107 odst. 5 ZoZVZ.

[56] Čl. 2 odst. 1 body 10 a 11 Směrnice.

[57] Srov. § 5 ZoZVZ.

[58] V podrobnostech srov. např. M.  Petr: Podniky, koncerny, dceřiné společnosti… kdo vlastně odpovídá za porušení soutěžního práva? ANTITRUST č. 2/2013, str. 45.

[59] V podrobnostech srov. např. V. Rose, D. Bailey: European Union Law of Competition, 7. vydání, Oxford University Press, Oxford 2013, str. 95.

[60] Rozsudek SD EU ze dne 24. 10. 1996, C-73/95 P, Viho v. Komise.

[61] Tomu plně odpovídá i rozhodovací praxe ÚOHS. Srov. např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 17. 7. 2010, sp. zn. S159/2009/KD (Bid rigging Litoměřice).

[62] Jedna z nich byla vlastněna mateřskou společností ze 100 % a druhá z 98,12 %, přičemž jejich řídící orgány byly tvořeny stejnými fyzickými osobami.

[63] Stanovisko GA Sáncheze-Bordonyho ve věci C-531/16, Specializuotas transportas, bod 71: „Hospodářská soutěž, která má být v oblasti zadávacích řízení chráněna, příliš neodpovídá (obecné) hospodářské soutěži, která probíhá na vnitřním trhu mezi samostatnými hospodářskými subjekty, ale odpovídá spíše (konkrétně zaměřené) hospodářské soutěži, která musí existovat v řízení o zadávání veřejných zakázek.“

[64] Tamtéž, bod 28: „Pokud jde o článek 101 SFEU, […] tento článek se nepoužije, pokud dohody nebo praktiky, jež zakazuje, provádějí podniky tvořící hospodářskou jednotku […].“

[65] Tamtéž, bod 29; zvýraznění doplněno. GA Sánchez-Bordony ve svém stanovisku, bod 80, tuto myšlenku propojuje se svou úvahou o „konkrétní“ hospodářské soutěži tak, že je „[p]odstatné […], zda je veřejný zadavatel s to vyloučit, že by souběžná účast těchto propojených hospodářských subjektů mohla narušit hospodářskou soutěž“.

[66] Tamtéž, bod 33; zvýraznění doplněno. GA Sánchez-Bordony hovoří ve svém stanovisku, bod 77, o zadavateli jako o tom, kdo „ručí za zajištění účinné hospodářské soutěže mezi uchazeči“ (guarantor of genuine competition between tenderers).

[67] Tamtéž, bod 40; zvýraznění doplněno.

[68] Srov. např. rozsudek SD EU ze dne 19. 5. 2009, C-538/07, Assitur.

[69] Tuto problematiku, navíc jen spíše okrajově, zmiňuje pouze D. Dvořák, T. Machurek, P. Novotný, M. Šebesta a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek, Komentář, C. H. Beck, Praha 2017, str. 107 a 108. Podrobněji M. Petr: „Obrácený“ bid riggingg – více nabídek z jedné ekonomické jednotky, ANTITRUST č. 2/2018, str. 38.

[70] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 3. 2010, sp. zn. S220/2009 (Zpracování projektové dokumentace pro výstavbu metra); rozsudek SD EU Assitur je nadto nesprávně přepsán jako „Asistur“, což vyhledávání dále komplikuje.

[71] Rozsudek SD EU C-531/16, Specializuotas transportas, bod 26.

Go to TOP