O vadné implementaci směrnic EU a dalších přešlapech či nedorozuměních

Vladimír Jirousek

Je už tak trochu obehranou písničkou, že těžiště práce představenstva se v posledních letech (a nelze bohužel jinak) váže k legislativním procesům, ať již k těm transpozičním, jež navazují na směrnice EU, tak ryze vnitrostátním, neboť chuť mnohých zákonodárců vymezit koleje našich životů je neutuchající.

I když o souvisejících jednáních zástupců ČAK na nejrůznějších úrovních průběžně advokátní stav informujeme, např. prostřednictvím Rychlých zpráv, jde přirozeně o informace kusé bez bližšího zdůvodnění toho kterého stanoviska a bez poukazu na užitou argumentaci. Proto považuji za nutné na zmíněné informace navázat a rozvést je, tím spíše pak, že nemalá část nekonečné normotvorby se přímo či nepřímo týká advokátní činnosti, zejména pak povinnosti mlčenlivosti a ochrany důvěrnosti vztahu advokát – klient. Přitom pohádku „O Smolíčkovi“ všichni známe…A ještě v úvodu zdůrazňuji, že stanoviska ČAK jsou výsledkem práce členů představenstva, legislativního odboru a členů odborných sekcí.

Problematika AML

V současné chvíli považuji za zcela zásadní stanovisko ČAK k návrhu novely zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu („zákon o AML“). Primárně (ale nejen!) brojíme proti novelizačnímu ustanovení § 2 odst. 1 písm. e), jež zakládá oznamovací povinnost (sic!) osobě „oprávněné k poskytování právních služeb, jak uvedeno v zákoně o advokacii (advokát) při poskytování právní pomoci ve věcech daní, převodů, poplatků a jiných plateb.“

Kromě toho, že citované ustanovení je v evidentním rozporu s ústavním pořádkem ČR, neboť zjevně zasahuje do práva na spravedlivý proces a zároveň porušuje čl. 6 závazné Úmluvy o ochraně lidských práv a svobod, je současně v příkrém rozporu s V. Směrnicí EU o AML (Směrnice AML), jejíž implementace je předmětnou novelou prováděna!

Argumentace Ministerstva financí ČR, že toliko aplikuje její znění, které údajně umožňuje směšovat postavení advokátů a daňových poradců, je buď projevem neznalosti platných právních úprav, nebo účelovým projevem despektu k jednoznačnému vymezení nezávislých právnických profesí (a jejich povinnosti mlčenlivosti), jež Směrnice AML obsahuje v čl. 2 písm. b).

Do nezávislých profesí totiž směrnice řadí „notáře a ostatní nezávislé právní profesionály“, kterými jsou nepochybně a bez diskusí advokáti (jak také jinak?!). Termín „advokáti“ nebyl v dané dikci užit z toho prostého důvodu, že ne ve všech zemích jsou takto označováni (např. v době přijetí Směrnice AML – „solicitors“ a „barristers“ v Anglii). Naopak explicitně jmenovaní auditoři, externí účetní a daňoví poradci mají – jistě ne náhodou – ve Směrnici AML své samostatné zařazení – čl. 2 písm. a), a to právě proto, že uvedené profesní kategorie nelze označovat za nezávislé ve smyslu nezávislosti notářů a advokátů.

Stačí konstatovat, že vedle principu neslučitelnosti s jinými povoláními a zaměstnaneckými poměry je nezávislost advokáta významně garantována tím, že vylučuje existenci střetu zájmů v širokém rozsahu (např. § 19 a § 20 zákona o advokacii). Srovnatelnou garanci zákon o daňových poradcích nezakotvuje.

Všichni ti, co v naivní představě nastolování ideálního stavu společnosti přehlížejí význam dopadu dané úpravy na povinnost mlčenlivosti, respektive cíleně na základní princip výkonu advokacie útočí, se fakticky přidávají k cestě nastoupené v Polsku a Maďarsku, naopak odhlížejí od příkladů, jež se rekrutují z vyspělých právních systémů. Např. Nejvyšší soud Kanady rozhodl generelně tak, že zavádění jakýchkoliv hlášení advokátů v oblasti AML jsou nezákonná a v rozporu s principy právního státu (na ty mj. dohlíží komisařka EK Věra Jourová!).

Na závěr komentáře k novele zákona o AML podotýkám, že obšírné stanovisko Komory se samozřejmě zabývá i dalšími nepřijatelnými úpravami, např. brojí proti oznamovací povinnosti v případě, že klient „nedostatečně zdůvodní“ nesrovnalosti týkající se evidence skutečných majitelů [§ 15 písm. a) novely]. Zbývá jen doufat, že si mnozí zákonodárci vzpomenou, že jakkoli dobře míněné, ať již politické či právní, nesmysly počaly po určité době a s železnou pravidelností požírat vlastní děti.

Novela živnostenského zákona

Novela zákona o AML zahrnuje rovněž novelu živnostenského zákona, která zavádí mj. novou volnou živnost: „Poskytování služeb spočívajících v zakládání právnických osob“. Předkladatel se dovolává čl. 47 odst. 1 Směrnice AML, který zní: „Členské státy zajistí, aby poskytovatelé směnárenských služeb mezi virtuálními měnami a měnami s nuceným oběhem a poskytovatelé virtuálních peněženek byli registrováni, aby směnárny, provozovny poskytující proplácení šeků a poskytovatelé služeb pro svěřenské fondy a obchodní společnosti byli povolováni nebo registrováni a aby poskytovatelé služeb hazardních her podléhali regulaci“. O zakládání společností ani slovo! Pokud pominu vzpomínku na ironický úsměv při odebrání kompetence zakládat obchodní společnosti advokátům s argumentací, že pouze notářské zápisy vyhovují požadavku založení společností prostřednictvím „veřejné listiny“ (mj. Soudní dvůr EU v jednom z významných rozhodnutí dovodil, že notářské zápisy veřejnými listinami nejsou), pak na druhé straně nemohu pominout tu skutečnost, že daným postupem bude petrifikován ten faktický stav, kdy právní služby budou poskytovány osobami mimo regulaci. A že se v případě zakládání společností jedná o komplex právních služeb, je zjevně mimo rozumnou pochybnost.

Novela zákona o Policii

Svérázný postup při implementaci požadavků směrnice EU byl zvolen i v případě transpozice Směrnice EU 2016/680, o ochraně fyzických osob v souvislosti se shromažďováním údajů o subjektech, konkrétně v rámci novely zák. č. 273/2008 Sb., o Policii ČR. Ustanovení § 79 odst. 3 cit. zákona má nově znít takto: „Shromažďovat údaje o rasovém nebo etnickém původu, náboženském, filozofickém nebo politickém přesvědčení, členství v odborové organizaci, zdravotním stavu, sexuálním chování nebo sexuální orientaci lze pouze tehdy, je-li to nezbytné pro účely šetření konkrétního trestného činu nebo přestupku, při poskytování ochrany osob nebo při předcházení a odhalování konkrétních hrozeb v oblasti terorismu.“ Jenže čl. 10 cit. směrnice EU zahrnuje mj. tu podmínku, že zpracování předmětných údajů: „… je povoleno pouze tehdy, pokud je zcela nezbytné a pokud existují vhodné záruky práv a svobod subjektu údajů …“.

Problém je v tom, že český novelizační návrh žádné záruky práva svobod nezakotvuje, ani na jiné záruky neodkazuje. Jinak řečeno (a bez tč. podezírání), zneužití je nasnadě, přitom už se nezabývám otázkou nezbytnosti, která je např. v německém právním režimu ústavně definována. Je zřejmé, že předkládaný návrh je ústavně nekomformní, proto představenstvo ČAK rozhodlo nejen o aktivní účasti v daném legislativním procesu, ale zároveň o nutné signalizaci problému jak Veřejnému ochránci práv, tak vedení ÚOOÚ.

Teritorialita soudních exekutorů

Samostatnou kapitolou týkající se určitých legislativních návrhů (a procesů) je úroveň „diskuse“ o jejich potřebnosti, poslání a předpokládané efektivitě. V plné nahotě se tato „úroveň“ projevila v návaznosti na odmítavé Stanovisko ČAK k otázce zavedení teritoriality soudních exekutorů.

Ohledně relativně podrobné, věcné a odborně zpracované argumentace k tzv. stoprocentní teritorialitě (Sněmovní tisk 295, návrh České strany pirátské), bagatelní teritorialitě (návrh poslance Patrika Nachera, ANO) či tzv. veřejnoprávní (nepravé) teritorialitě lze odkázat na stránky Advokátního deníku, kde je celý text Stanoviska ČAK dostupný ZDE. A právě jeho zveřejnění podmínilo např. ze strany určité části exekutorů (ale nejen jich) přímo vulgární a nenávistné veřejné reakce, jež fakticky věcnou diskusi obecně vylučují.

Je mi sice jasné, že daná problematika je v této chvíli „výsostným politikem“, kdy „politika neprávem vládne právu“ (navíc za situace, kdy je třeba položit si otázku, zdali ono politikum vychází z relevantních exekučních dat – viz dosavadní analýzy společnosti InsolCentrum, s.r.o.), ale tím spíš je důležité některým „diskutujícím“ připomenout, že klienti exekutorů jsou též a povětšinou v první řadě klienty advokátů. Jinak řečeno, stanovisko ze strany vedení advokacie je nezbytné a mělo by být ve veřejném prostoru náležitě akcentováno (bez nároku na akceptaci „bez dalšího“).

Připomínám, že Stanovisko představenstva ČAK bylo výslednicí široké diskuse, v rámci které mimo jiné odeznělo: zásah do svobodného práva věřitele zvolit si způsob realizace svých majetkových práv je přinejmenším na hranici ústavnosti; výběr exekutora je primárně závislý na úrovni jeho efektivní součinnosti s advokátem (zástupcem věřitele), přitom zásah do svobodné volby privátního exekutora je zároveň zásahem do soukromé podnikatelské sféry a do přirozeného konkurenčního prostředí; představenstvo ČAK si uvědomuje sociální aspekty, jež se k určitým dlužníkům vážou, ale pokud vláda vidí v exekucích sociální problémy, tyto musí být řešeny jinými instituty, nikoliv zásahem do efektivity exekucí a potažmo zásahem do oprávněných nároků věřitele; aplikace pozitivního práva musí vycházet ze zásady, že dluhy se musí plnit.

Jsem si vědom, že z uvedeného vyplývají výrazné pochybnosti o efektivitě zavedení „teritoriálních exekucí“. Na podporu těchto pochybností lze připomenout, že podobné byly obsahem stanoviska Slovenské advokátní komory koncipovaného v roce 2016 k zavádění teritoriality na Slovensku. U příležitosti lednového setkání zástupců ČAK s poslanci Slovenské národní rady nás o výsledcích zavedené teritoriality v praxi informoval předseda Ústavně právního výboru SNR JUDr. Róbert Madej. Dle jeho slov je dopad teritoriality na exekuční řízení negativní, daný systém exekutory, kteří mj. propustili řadu vykonavatelů, nemotivuje k aktivnímu vymáhání pohledávek, zejména tzv. bagatelních, což ve svých důsledcích mnohdy vede k paralyzování exekučního systému. Nezbývá, než se zeptat: „To chceme?“.

Problematika kasačních stížností

Naopak příkladem smysluplné „legislativní diskuse“ budiž jednání mezi vedením NSS ČR a zástupci ČAK, jež vyústilo v kompromisní návrh ve věci omezení přípustnosti a přijatelnosti kasačních stížností (§ 104 a § 104a s. ř. s.) přednesený za účasti zainteresovaných stran ministryni spravedlnosti. Původně koncipovaný „generelní“ zásah do přípustnosti a přijatelnosti kasačních stížností založený na průkazu „veřejného zájmu“, který advokacii logicky vylekal, byl omezen pouze na rozhodnutí specializovaných samosoudců správních soudů. V mezidobí však byl Komoře předložen k posouzení další novelizační návrh směřující k zavedení pravomoci správního soudu uložit správnímu orgánu nad rámec přezkumu zákonnosti šetřeného rozhodnutí povinnost rozhodovat určitým způsobem. Představenstvo ČAK se k návrhu vyjádřilo velmi zdrženlivě až obezřetně v tom smyslu, že navrhovaný postup nabourává podstatu soudního řádu správního vázanou na kasační princip. Současně doporučilo vývoj daného procesu sledovat a uložilo zpracování odborné analýzy pro další potřeby představenstva. Specialista na veřejnoprávní problematiku JUDr. Jiří Všetečka v rozboru mimo jiné dovodil, že za toho právního, resp. též ústavně právního stavu, kdy je úloha správního soudnictví založena na přezkumu zákonnosti rozhodnutí orgánů veřejné správy, je nezbytné respektovat dělbu moci, přitom navrhovaná úprava by znamenala průlom soudní moci do sféry moci výkonné. Navíc ukončení řízení soudním uložením povinnosti, resp. vydáním správního aktu povolovacího typu, by soudní řízení správní posunulo do stavu kontradiktorního procesu, který za současné právní úpravy před správní soud nepatří a správní soudy by podobná řízení stěží zvládaly. Na druhé straně je však častý postup orgánů státní správy, které po zrušení svého rozhodnutí nerespektují právní názor správního soudu, legitimním základem tč. víceméně akademických diskusí na téma „kasace nebo apelace?“ Zmíněný úkaz právní „nekultury“, kdy byrokracie povyšuje svou sílu nad zákon, však nelze přehlížet a o hledání řešení povinného respektu k právnímu názoru vyjádřeného v rozhodnutí správního soudu je třeba diskutovat. JUDr. Monika Novotná, místopředsedkyně ČAK v článku „Složitá cesta ke spravedlnosti ve správním soudnictví – kasace nebo apelace?“ (EPRAVO.CZ Magazine 4/2019, str. 6) mimo jiné správně poukazuje na disproporci mezi absencí možného postihu úředníka oproti naopak možnému kárnému postihu soudce za despekt k závaznému právnímu názoru. Legitimitu diskusí na zmíněné téma nepochybně zakládá situace, kdy se po vítězném tažení správním soudnictvím těžce klientovi vysvětluje, že správní orgán rozhodl opět v jeho neprospěch. A jelikož advokáti jsou právě ti, kteří klientovi podávají finální vysvětlení, jsou diskuse na předmětné téma nejen oprávněné, ale i do budoucna nezbytné. Tato skutečnost však nic nemění na výše zmíněném současném stanovisku představenstva ČAK k předmětnému novelizačnímu návrhu, který jsme vyhodnotili jako nesystémový. Mnohem rychlejší a perspektivnější bych viděl cestu např. v personifikovaném zajišťování respektu k závaznému právnímu názoru ze strany úředníků správních orgánů.

Ale úvahy na toto a podobná témata snad někdy jindy.

 

JUDr. Vladimír Jirousek, předseda České advokátní komory

(Za použití rozborů zpracovaných JUDr. Antonínem Mokrým, Mgr. Petrou Vráblikovou, JUDr. Johanem Justoněm, JUDr. Tomášem Sokolem, JUDr. Jiřím Všetečkou, Mgr. Robertem Němcem, LL.M. a JUDr. Monikou Novotnou) 

Foto: Pixabay

Go to TOP