To zaznělo z úst JUDr. Tomáše Sokola, stejně jako to, že bojovat za advokátní mlčenlivost je naší povinností, na konferenci na vysoce aktuální a diskutované téma „Advokátní mlčenlivost a daňové souvislosti“. Tu uspořádala Česká advokátní komora dne 16. dubna 2019 v paláci Dunaj a byla určena nejen advokátům, ale i daňovým poradcům, legislativcům, soudním exekutorům a další odborné veřejnosti.

Mlčenlivost je základním atributem poskytování právních služeb a povinností, která zavazuje každého advokáta ve všech krocích, které při výkonu advokacie činí. Přesto, či právě proto zaznamenáváme v poslední době opakované snahy advokátní mlčenlivost prolomit či omezit. Aktuálně jsou tyto snahy odůvodňovány evropskou legislativou, obavou před praním špinavých peněz či jinými údajně bohulibými okolnostmi, které však obavy před narušováním celistvosti mlčenlivosti neodstraňují. Nejbližším nebezpečím se zdá být implementace směrnice Rady (EU) 2018/822 z 25. května 2018, nazvané DAC 6, dopadající na daňovou oblast, která hrozí uložením nové oznamovací povinnosti advokátům v případě agresivního daňového plánování. Toto odborné setkání tak mělo odpovědět na to, jak se těmto snahám postavit a co proti nim lze podnikat.

Hned úvodní slova předsedy ČAK JUDr. Vladimíra Jirouska nenechala nikoho z přítomných na pochybách, že Komora bude o advokátní mlčenlivost bojovat ze všech sil. Připomněl loňský boj, který ČAK svedla s Piráty v návaznosti na transpozici směrnice DAC 5, a upozornil na to, že podobné ataky lze letos v souvislosti s implementací směrnice DAC 6 jen předpokládat a očekávat. V úvodním slově, které jsme v celém jeho znění již publikovali, vyzdvihnul i úderný článek přítomného soudce Nejvyššího správního soudu JUDr. PhDr. Karla Šimky, Ph.D., LL.M., s všeříkajícím titulkem „Volný odstřel advokátů a daňových poradců povolen“? Apeloval na přítomné, ale i celou odbornou veřejnost, aby se snažili si vždy připomínat, v návaznosti na ten který legislativní proces, jež se dotýká či může dotýkat profesní mlčenlivosti, že zákonná povinnost mlčenlivosti je povinností státem advokátovi přikázanou, chránící klienta a přitom jakýkoli legislativní návrh popírající hierarchii ústavní veličiny, tj. povinnosti mlčenlivosti nad procesem výběru daní, jež ústavní veličinou rozhodně není, znamená takové upřednostnění údajně veřejného zájmu, které nemůže obstát v testu proporcionality, prováděném k posouzením ústavní konformity daného zákonného ustanovení.

Odborná expertiza ČAK k transpozici směrnice DAC 6

Směrnici DAC 6 na konferenci komentovala i členka představenstva ČAK, advokátka JUDr. Monika Novotná, která současně působí i jako předsedkyně Sekce pro právo veřejné ČAK. Ve svém vymezeném čase shrnula dosavadní vývoj a zásadní připomínky, která přijala ČAK k implementaci DAC 6 do českého právního řádu. Jak jsme již informovali v Advokátním deníku v článku ČAK zásadně nesouhlasí s návrhem implementace DAC 6, první zásadní připomínka se týká právní úpravy znaků, které musí transakce splňovat, aby podléhala oznamovací povinnosti. Tyto znaky totiž nemají být upraveny zákonem, ale pouze vyhláškou ministerstva financí. Dle názoru ČAK jde o nepřípustnou delegaci zákonodárné pravomoci, protože právě ve vymezení tzv. charakteristických znaků přeshraničního uspořádání je těžiště právní normy, ukládající, která uspořádání bude nutné oznamovat, a navrhované řešení je proto v rozporu s ústavním pořádkem ČR. Druhá zásadní připomínka se týká způsobu řešení ochrany profesní mlčenlivosti v návrhu novely. Ministerstvo financí totiž navrhuje, aby namísto oznamovací povinnosti měli ti zprostředkovatelé, kteří z důvodu povinnosti mlčenlivosti uložené zákonem nemohou plnit oznamovací povinnost, typicky advokáti, měli tzv. informační povinnost. Informační povinnost je obsahově shodná s oznamovací povinností, neboť povinné sdělení má naprosto totožné náležitosti, rozdíl je jen v tom, komu je advokát bude předávat. Toto sdělení totiž musí advokát předat jinému zprostředkovateli, který je v dané transakci činný, a není vázán profesní mlčenlivostí, a jen není-li takového zprostředkovatele, tak přímo klientovi. Již samotné uložení povinnosti advokátovi předat informace, které podléhají povinnosti mlčenlivosti jiné osobě než klientovi, zde jinému zprostředkovateli, představují porušení povinnosti mlčenlivosti uložené § 21 zákona o advokacii advokátovi. Druhé prolomení mlčenlivosti by nastalo v případě kontroly správcem daně, zda advokát svou informační povinnost splnil. Jak ale upozornila závěrem, je zde reálná hrozba, že k navrhované transpozici přibude ještě další poslanecký návrh, který by tuto problematiku posunul z přeshraniční sféry do vnitrostátní, což je třeba vnímat jako velice nebezpečné.

Zástupci ČAK na konferenci několikrát zdůraznili, že zásah do jakékoli oblasti přiznané a přirozené svobody či svobod, tj. limitovaných pouze přiznanou svobodou jiných, je nepřijatelným zásahem do samé podstaty, z níž vychází právní systém civilizovaného právního státu. „Mnohé revoluční nápady, vznikající téměř zásadně pod praporem „páchání dobra“, evidentně nevidí a nevnímají neuvěřitelné předivo vztahů, jež jsou v rámci relevantní právní pomoci řešeny,“ podotkl v této souvislosti JUDr. Vladimír Jirousek. Komora tak navrhuje, aby informační povinnost advokáta mohla kontrolovat výhradně ona sama s tím, že by její porušení mohlo být považováno za kárné provinění advokáta. Jedině tak by byl zajištěn požadavek směrnice na ochranu zákonné profesní mlčenlivosti.

Advokátní mlčenlivost funguje 150 let, není třeba ji měnit, ale chránit!

Silnou tradici advokátní mlčenlivosti připomněl na konferenci také JUDr. Tomáš Sokol, místopředseda ČAK. „Zažil jsem dobu komunistického režimu, který nelze podezírat z respektu k občanským právům. Přesto institut mlčenlivosti s respektem obcházel. Přestože mocenské orgány několikrát usilovaly o prolomení mlčenlivosti advokáta, nikdy k tomu nedošlo. Obecně chci říci, že advokátní mlčenlivost byla v tomto státě respektována. Nebyla vynalezena ani po roce 1945, vloni jsme si totiž připomněli již 150. výročí právní normy, která zakotvovala povinnou mlčenlivost advokáta. Chci říci, že tato úprava není módním výstřelkem,“ uvedl a pokračoval: „Advokátní mlčenlivost je normou letitou a důstojnou. Je výrazem ústavního práva na to, aby byla chráněna elementární práva, například právo na soukromí a spravedlivý proces.“ Ve svém vystoupení také uvedl, že sleduje všechen relevantní odborný i neodborný tisk. „Nezaznamenal jsem jediný případ diskusního příspěvku, který by poukazoval na to, že advokátní mlčenlivost přestavuje právní či technický problém,“ uvedl. „Jedinou výjimkou, která posléze vedla ke změně institutu důvěry ochrany informací, byla aplikace zákona AML. Aplikace byla uplatněna poměrně citlivě a s ohledem k respektu k důvěrnosti informací. S touto výjimkou jsem nezaznamenal žádnou potřebu technickou, společenskou či politickou potřebu něco na tomto institutu měnit,“  dodal.

Vloni se politická strana Piráti pokusila prolomit advokátní mlčenlivost – viz výše. Přitom předkladatelé nebyli schopni uvést jediný příklad, kdy se policejní vyšetřování nebo šetření finančních úřadů zarazilo na advokátní mlčenlivosti. Neuvedli v politické diskusi jediný příklad. Advokátní mlčenlivost ovšem není podle JUDr. Sokola výdobytkem a institutem pro dobro advokátů. „Je to hodnota pro občana, jeho jistoty, že může svobodně přijít k advokátovi a nebude to pro něj mít žádné negativní důsledky, když se mu svěří,“ konstatoval. „Pokud se tato hodnota ztratí, tak se ztrácí důvěra všech občanů a ztrácí se něco, co je součástí národního kulturního prostředí, a tedy jakousi vyšší hodnotou, než co si lze odnést v kapsách,“ dodal JUDr. Tomáš Sokol, podle kterého jde o hodnotu vyzkoušenou 150 lety praxe. „Ztratí-li se důvěra v advokátní mlčenlivost, už se nikdy nevrátí!“, uzavřel a připojil svůj oblíbený citát: „Lidi nelze ani do ráje hnát klackem“. Závěrem doporučil, aby se s institutem, který dobře funguje, zacházelo opatrně a měnil se pouze z racionálních důvodů. V souvislosti se směrnicí DAC 6 se podle něho mlhavě hovoří o tom, že budou odhalovány jakési činnosti, které ani nemusejí být protiprávní. Jen nejsou v souladu s ekonomickými zájmy státu, které souvisí s intenzivnějším výběrem daní. Doporučil neřídit se „otrockou shrbeností“ vůči každému předpisu, který přichází z Bruselu. „Co je legální, nemusí být nutně legitimní, pamatujme vždy na to,“ uzavřel.

Sdílení zkušeností ze zahraničí

Člen představenstva ČAK JUDr. Antonín Mokrý jako emeritní prezident CCBE sdílel své poznatky a pocity společně s hosty, kteří přijali pozvání z nejvyšší evropské úrovně. Své zkušenosti s ochranou advokátní mlčenlivosti tak přednesli a diskutovali James Macguill, viceprezident CCBE, Jacques Taquet, člen výboru CCBE pro daňové otázky, Piotr Kardas, viceprezident Polské advokátní komory a André Haug, viceprezident Německé advokátní komory.

Situace v Německu

André Haug, viceprezident Německé advokátní komory vystoupil ze zahraničních hostů jako první a hned v úvodu uvedl, že „mlčenlivost patří k zásadním pilířům vykonávání profese advokáta. Klient musí nalézt v advokátovi osobu, které se může svěřit a může jí důvěřovat. Jedině pokud je toto zajištěno, tak může doufat v řádnou pomoc.“ Vztah založený na důvěře se podle něho nemůže mlčenlivosti vzdát. „Advokátní povinnost a povinnost mlčenlivosti vždy byly ve středu zájmu státu. Svobodná advokacie není samozřejmostí.“ zdůraznil Haug. Co se týče DAC 6, nesmí se podle něho stát, že by se advokáti stali spolupracovníky finanční správy. A osobnostní právo klienta nesmí být narušeno oznamovací povinností advokáta. „Ve jménu efektivního boje proti zločinu a terorismu lze na celém světě sledovat erozi advokátní profesní mlčenlivosti, která budí obavy. Základní hodnoty advokacie ztrácejí na svém významu. Dokud stát bude omezovat advokátní mlčenlivost, může to určitým způsobem znamenat omezování určitých ústavních zájmů,“ řekl André Haug. „Musíme také sledovat závažnost účelu, když se tady hovoří o zajišťování daňových příjmů. Je to skutečně ten správný účel? Hovoříme do zásahu advokátní mlčenlivosti, a to se týká směrnice DAC 6,“ dodal a popsal situaci v Německu, kde působí. Německo má povinnost podle této směrnice zavést do konce 2019 oznamovací povinnost pro přeshraniční daňová uspořádání. Ale pozor, do budoucna se předpokládá oznamovací povinnost i pro čistě národní uspořádání. Těmito nově utvářenými mezerami zákonodárce překlenuje určité mezery, přitom ale musíme poukázat na to, že jde navíc o legální daňové struktury. Podle zadání směrnic EU se musí oznamovat případy, které splňují určitá kritéria. Ta jsou ale pojata velice široce a patří sem každodenní uspořádání, které vedou například k daňové optimalizaci. Podle směrnice mají oznamovací povinnost advokát, auditor, daňový poradce nebo jiní zprostředkovatelé. „Nesmí se ale stát pomocníkem daňového zákonodárce. Zejména při poradenství advokáta se musí klient spolehnout na ochranu důvěrnosti, která by se vytratila bez ohledu na to, kdo by hlášení prováděl,“ uvedl André Haug. Závěrem pak upozornil na to, transpozice směrnice DAC 6 musí probíhat bez dalšího rozšíření a nezávislá advokacie nesmí být narušena oznamovací povinností advokátů.

CCBE – stojí na naší straně!

Před vystoupením viceprezidenta CCBE, Jamese Macguilla vystoupil i emeritní prezident Rady evropských advokátních komor, člen představenstva ČAK JUDr. Antonín Mokrý, podle kterého nesmíme zapomínat, že „kdo vymění bezpečí za svobodu, zjistí, že ztratil nejen svobodu, ale i bezpečí“. Zmínil se ale i tom, že přichází v pořadí již pátá směrnice o legalizaci výnosů z trestné činnosti a v ní pomohla CCBE uhájit profesní mlčenlivost, i když ataků bylo zaznamenáno více než dosti. Dalším vystupujícím byl James Macguill, viceprezident CCBE, který zdůraznil, že CCBE stojí na straně ČAK a oceňuje její iniciativu. „Řada advokátů v Evropě je na pokraji vyčerpání z toho, jak musí neustále odvracet útoky na podstatu naší profese ze strany členských států a Evropské unie jako celku,“ uvedl. „A to jenom proto, aby se chránily finanční zájmy států daleko více než práva občanů.“ Macguill zdůraznil pilíře advokátní profese, které jsou platné po staletí. „Když se držíme hlavních hodnot na úrovni členských států, tak můžeme minimalizovat negativní dopad směrnice DAC 6,“ uvedl. „V CCBE jsme se mlčenlivosti věnovali intenzivně a dlouho,“ dodal James Macguill. „Věnuje se jim i etický kodex CCBE. Je potřeba přihlížet k občanským svobodám. Jako irský právník, který pracuje v trestním právu, mohu říci, že čelíme drakonické legislativě. Zatím se ještě nestalo, aby někdo napadl důvěrnost vztahu mezi advokátem a klientem tak, jak to nyní zamýšlí Brusel,“ dodal Macguill. Bohužel ale sdělil také to, že se plánují ještě mnohem horší opatření. Etický kodex CCBE říká, že mlčenlivost slouží výkonu spravedlnosti a ochraně zájmů klienta, proto si zaslouží mimořádnou ochranu od státu. Je to naprosto zásadní část našich svobod, které chrání jak Charta lidských práv, tak Evropská deklarace o lidských právech. A my právě z titulu naší profese se musíme bránit přehnané legislativě.

Irsko a implementace DAC6

K situaci v Irsku dodal James Macguill, že zatím nezavedli opatření k provedení této směrnice, očekává se to v říjnu 2019, kdy bude přijat „balík“ legislativy, který se týká zdanění. A jak dodal, obává se, že se do těchto návrhů zákonů vloudí ještě různé přídavky a přívěšky. Irská komora se chce setkat s daňovými orgány, aby hovořila o mlčenlivosti, která se týká advokátů a daňových poradců. Existuje totiž nebezpečí, že kompetentní orgány se budou snažit vrazit klín mezi zájmy právníků a daňových poradců. Může se stát, že se přelije snaha dnových úřadů nebo agenda, která se týká daní do trestněprávní.

Francie a mlčenlivost advokátů

„Je velice těžké hovořit jedním hlasem za jednotlivé státy, protože existují rozdíly mezi členskými státy,“ uvedl na úvod svého příspěvku Jacques Taquet, člen výboru CCBE pro daňové otázky. Podle něho princip mlčenlivosti musí chránit jak slova, tak skutky. Jiná mlčenlivost zahrnuje právo přístupu k určitým dokumentům vyhrazenému počtu lidí. Profesionální tajemství, mlčenlivost, není ale pouze otázkou etickou. Není důležitá jen pro právníky, věřme, že si to zákonodárci uvědomují. Veškeré zákony musí respektovat Ústavu. A dodal, že silnou pozici má ve Francii advokátní komora, sám právník nenahlašuje, spornou záležitost prohlédnou „čtyři oči“, nahlašuje případně až prezident advokátní komory. „Daně jsou jiným světem, protože členské státy mají svou legislativu, mající nedostatky, takže se nepřijde na některý daňový příjem. Mohou vznikat paralelní způsoby posuzování příjmů a stát tak přijde o svou „dividendu“. Právě proto vznikl soubor znaků, které definují, kdy je povinnost ve Francii nahlašovat nějakou transakci. Víme, jak vypadá daňová legislativa, ale otázkou je, zda je spravedlivé po právnících žádat, aby něco takového nahlašovali. A odpověď je jasná – nikoliv, protože nejde o porušení zákona ve smyslu trestního práva,“ uvedl Taquet a dodal: „Když se podíváte na komentář ke směrnici DAC 6, tak se uvádí, že je potřeba zajistit dodržování zákona a jeho uplatňování. Francie navrhuje transpozici podobně jako Německo, což znamená, že se rozdělila povinnost nahlašování, právník by měl nahlašovat pouze technické parametry, aniž by zmínil jméno klienta.“ Spis dostává číslo a klient přichází se svým hlášením a dokumenty se případně propojí. Když nesdělujete jméno klienta, jaký je problém s porušováním mlčenlivosti? Odvoláváme se tím, že jakýkoli intelektuální obsah je pod ochranou mlčenlivosti. Tím se vracíme k samotné podstatě mlčenlivosti – je to etické pravidlo a jde o ochranu státu a své vystoupení uzavřel výstižným „Výkon advokacie je svobodná profese, nejsme agenti, kteří pracují pro vládu. Myslím, že je dobré si to připomínat a připomínat to veřejnosti.“

Pohled soudce Nejvyššího správního soudu

Přítomné účastníky zaujal názor JUDr. PhDr. Karla Šimky, Ph.D., LL.M., soudce Nejvyššího správního soudu. Vrátil se k podstatě toho, proč konference řeší téma advokátní mlčenlivosti. Konstatoval, že někdy „je společenské vědomí pozadu za společenskou realitou“. DAC 6 není první ani poslední směrnicí, která reaguje na společenskou či politickou poptávku. Vývoj posledních deseti let spěje k oklešťování tajemství soukromí. „Různé reporty se začínají objevovat jako houby po dešti a čelíme jednomu úderu za druhým,“ sdělil. Ministerstvo vnitra například navrhuje, aby se mohly používat jako důkazy v trestním řízení informace získané z BIS, což bylo v posledních třiceti letech nepředstavitelné. Můžeme očekávat podobné argumenty, že je například třeba bojovat proti drogám, terorismu apod. Trendy oklešťování na evropské i národní úrovni přibývají. Státní správa má navíc stále lepší elektronické nástroje a tajemství přestává být tajemstvím. „Tomuto trendu můžeme čelit jen politicky, tedy, že se najdou skupiny lidí, které to nechtějí,“ uvedl a dodal, že „advokát má pracovat pro klienta, je prodlouženým mozkem klienta, pracuje pro něj proto, že laik není profesionál. Bereme tudíž klientovi prodloužený mozek v momentě, kdy vezmeme advokátům mlčenlivost.“ Co se týče DAC 6, je třeba trvat na přeshraniční spolupráci. V české právní tradici mají advokáti velmi silné právo mlčenlivosti a s tímto argumentem se lze odvolat na Ústavu. Podle něho je třeba se zamyslet nad tím, zda vývoj k DAC 6 dokonce nezvrátit. I někteří zahraniční účastníci navrhují napadnout směrnici DAC 6, a to právními prostředky, typicky ústavní stížností, což zvažuje již i vedení Komory.

Polsko a prolomení mlčenlivosti advokátů

O praxi v Polsku hovořil poslední zahraniční host Piotr Kardas, viceprezident Polské advokátní komory. „Jsme ve velice zvláštní situaci, protože jsme se rozhodli bez jakého-li pozměnění přijmout a implementovat DAC 6, což znamená, že advokáti musí poskytovat informace tak, jak to tato směrnice definuje bez jakýchkoli výjimek a omluv,“ uvedl. „To je veliký zásah do našeho právního systému, protože to porušuje privilegia, co se týče vztahu klienta a jeho právního zástupce v jeho daňových záležitostech.“ Domnívá se, že je možné rozeznávat tři úrovně, které byly na konferenci zmíněny a těmi jsou legislativa, uplatňování práva a interpretace práva. „Směrnice DAC 6 se změnit nedá, ale můžeme zapracovat na tom, jak se uplatňuje a vykládá v národních státech,“ myslí si Piotr Kardas, který brojí za ochranu profesního tajemství.

Daňoví poradci a „mlčenlivost“

Pozvaní daňoví poradci na konferenci uvedli, že zbavení mlčenlivosti poradců může vést jejich klienty k tomu, že si budou počínat v rozporu se zákonem. Kvalifikované poradenství advokátů a daňových poradců šetří mnohé zbytečné postihy finanční správy a trestní stíhání kvůli daňovým podvodům. Bohatou praxi má Ing. Tomáš Hajdušek z Komory daňových poradců. Ti jsou povinni zachovávat mlčenlivost o všech okolnostech, o kterých se dozvědí při výkonu daňového poradenství. Mlčenlivost jsou povinni zachovávat i pro účely trestního řízení. Ani soudce nemůže daňového poradce zprostit mlčenlivosti. Tyto pilíře jsou podstatou této profese a jsou upraveny v zákoně. Ostatní subjekty, zejména stát, musí mlčenlivost respektovat. Smyslem ustanovení není chránit daňového poradce (podobně je tomu u advokátů), ale jde o ochranu oprávněných zájmů klienta. „Mlčenlivost daňového poradce je předpokladem pro uplatnění práva daňového subjektu na právní pomoc,“ uvedl a dodal že „jakékoli zásahy do mlčenlivosti daňových poradců jsou zásahy do práv klientů. Pokud se jich dopouští vládní moc, škodí občanům svého státu. Co se týče správy daní, tak v rámci boje proti daňovým únikům to může být kontraproduktivní. Klienti nebudou mít záruku, že konzultace s daňovým poradcem nebudou vyzrazeny. Jenže daňoví poradci dokáží v 99 procentech případů své klienty nasměrovat zákonným směrem.“ Daňoví poradci by podle DAC 6 měli vlastně „udávat“ sami sebe. Proto se této praxi daňoví poradci logicky brání a vidí ji jako nebezpečnou. „Výběr daní je nyní chápán jako prioritní úkol současné vlády. Ovšem důraz výběru daní jako na „svatý grál“ nesmí prolamovat mlčenlivost daňových poradců,“ myslí si Ing. Tomáš Hajdušek, který poděkoval představitelům ČAK za to, že vyzvala Komoru daňových poradců ke spolupráci a uspořádala toto sympozium.
Věřme tedy, že v boji o zachování profesní mlčenlivosti budeme vždy a na všech frontách vítězit!

 

Mgr. Hana Kejhová, MPA, JUDr. Hana Rýdlová
Foto: Eva Dvořáková