Následující článek zkoumá strukturální předpoklady odpovědnosti managementu korporace při preventivní restrukturalizaci s důrazem na to, jak se při preventivní restrukturalizaci podle zákona č. 284/2023 Sb., o preventivní restrukturalizaci, modifikuje obsah péče řádného hospodáře povinné při správě korporace.

Smysl a účel zákona a preventivní restrukturalizace

Chceme-li zkoumat roli managementu[1] obchodní korporace a jeho poradců při hospodářských (finančních) obtížích korporace, resp. při navazující (a možné) preventivní restrukturalizaci, je dobré zvážit, jaký účel vlastně tato zákonem pojmenovaná sanace má a co sleduje sám zákon č. 284/2023 Sb. (dále „ZPR“). Povinný standard péče managementu sice platí ex lege i bez toho, nicméně jeho obsah je volatilní a jeho výklad určuje nejen účel a kvalita konkrétního jednání, ale také právní rámec, ve kterém se pohybuje a musí pohybovat.

Proto bychom měli začít směrnicí Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1023 ze dne 20. června 2019 o rámcích preventivní restrukturalizace, o oddlužení a zákazech činnosti a opatřeních ke zvýšení účinnosti postupů restrukturalizace, insolvence a oddlužení a o změně směrnice (EU) 2017/1132 (směrnice o restrukturalizaci a insolvenci), dále „směrnice“,[2] která dává vstupní vodítko, jež ostatně při eurokonformním výkladu spoluurčí i výklad její české transpozice.

Ve směrnici lze v tomto ohledu mj. číst:

• Cílem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a odstranit překážky bránící uplatňování základních svobod, např. volného pohybu kapitálu a svobody usazování, které vyplývají z rozdílů mezi vnitrostátními právními předpisy a postupy preventivní restrukturalizace, insolvence a oddlužení a zákazů činnosti. Tato směrnice … si klade za cíl odstranit uvedené překážky tím, že zajistí, aby životaschopné podniky a podnikatelé ve finančních obtížích měli přístup k účinným vnitrostátním rámcům preventivní restrukturalizace, které jim umožní pokračovat v činnosti, aby tak poctiví podnikatelé v úpadku nebo předlužení podnikatelé dostali … druhou šanci a aby se zlepšila účinnost postupů restrukturalizace … zejména s cílem zkrátit jejich trvání. (recitál 1)
• Restrukturalizace by měla dlužníkům ve finančních obtížích umožnit i nadále zcela nebo částečně pokračovat v podnikání, a to změnou složení, podmínek nebo struktury jejich majetku a závazků nebo jakékoli části jejich kapitálové struktury, včetně prodeje majetku nebo částí podniku, nebo, stanoví-li tak vnitrostátní právo, fungujícího podniku jako takového, jakož i provedením provozních změn. … Rámce preventivní restrukturalizace by měly dlužníkům především umožnit, aby se včas a účinně restrukturalizovali, a vyhnuli se tak úpadku, a tím se omezila zbytečná likvidace životaschopných podniků. Tyto rámce by měly napomoci předcházení ztrát pracovních míst a znalostí a dovedností a měly by maximalizovat celkovou hodnotu pro věřitele ve srovnání s tím, co by obdrželi v případě zpeněžení majetku podniku nebo v případě druhého nejlepšího alternativního scénáře, kdyby plán neexistoval, a pro vlastníky a ekonomiku jako celek. (recitál 2)
• … Dostupnost účinných rámců preventivní restrukturalizace by zajistila, že budou podniknuty kroky dříve, než podniky přestanou splácet své úvěry, čímž by se pomohlo omezit riziko, že se z úvěrů stanou ve fázích cyklického poklesu úvěry se selháním, a zmírnil by se nepříznivý dopad na finanční sektor. … Zároveň by neživotaschopné podniky bez vyhlídky na přežití měly být co nejrychleji zlikvidovány. Není-li dlužník ve finančních obtížích ekonomicky životaschopný nebo nemůže-li být jeho ekonomická životaschopnost snadno obnovena, mohly by snahy o restrukturalizaci vést k urychlení a nahromadění ztrát na úkor věřitelů, pracovníků a dalších zainteresovaných stran, jakož i ekonomiky jako celku. (recitál 3)
• Dlužníkům … by měl být k dispozici rámec restrukturalizace, aby mohli řešit své finanční obtíže v raném stadiu, kdy se zdá pravděpodobné, že lze zabránit jejich úpadku a zajistit životaschopnost jejich podnikání. Rámec restrukturalizace by měl být k dispozici dříve, než se dlužník podle vnitrostátních právních předpisů dostane do úpadku a než začne podle vnitrostátního práva splňovat podmínky pro zahájení kolektivního insolvenčního řízení, které obvykle znamená úplné zabavení majetku dlužníka a jmenování konkurzního správce. Aby se zamezilo zneužití rámců restrukturalizace, měly by být finanční obtíže dlužníka takové povahy, že by pravděpodobně vedly k jeho úpadku, a restrukturalizační plán by měl být schopen zabránit jeho úpadku a zajistit životaschopnost podniku. (recitál 24)
• Aby se zabránilo zbytečným nákladům, byla zohledněna včasná povaha preventivní restrukturalizace a dlužníci byli motivováni žádat o preventivní restrukturalizaci v rané fázi svých finančních obtíží, měla by jim v zásadě být ponechána kontrola nad jejich majetkem a každodenním provozem jejich podniku. (recitál 30)
• Za účelem další podpory preventivních restrukturalizací je důležité zajistit, aby vedoucí pracovníci nebyli odrazováni od uplatňování rozumného podnikatelského úsudku nebo podstupování přiměřených obchodních rizik, zejména pokud by to zvýšilo šance na restrukturalizaci potenciálně životaschopných podniků. Pokud se společnost dostane do finančních obtíží, měli by vedoucí pracovníci přijmout opatření k minimalizaci ztrát a k zabránění úpadku jako: vyhledání odborného poradenství včetně poradenství ohledně restrukturalizace a úpadku, např. v příslušných případech využitím nástrojů včasného varování; ochrana majetku společnosti, aby se maximalizovala hodnota a nedošlo ke ztrátě klíčového majetku; zvážení struktury a funkcí podniku za účelem přezkoumání jeho životaschopnosti a snížení výdajů; zdržení se uzavírání takových typů transakcí ze strany společnosti, které by mohly být předmětem vylučovacích žalob, bez přiměřeného podnikatelského zdůvodnění; pokračování v obchodování za okolností, kdy je to vhodné, aby se maximalizovala hodnota za předpokladu trvání podniku; jednání s věřiteli a zahájení postupů preventivní restrukturalizace. (recitál 70)
• Jestliže dlužníkovi hrozí úpadek, je také důležité chránit oprávněné zájmy věřitelů před rozhodnutími vedení, která mohou mít vliv na stanovení majetku dlužníka, zejména pokud by tato rozhodnutí mohla mít za následek další zmenšování hodnoty majetkové podstaty, která je k dispozici pro restrukturalizační úsilí nebo pro rozdělení mezi věřitele. Je proto nezbytné zajistit, aby se za takových okolností vedoucí pracovníci vyhnuli jakýmkoli úmyslným nebo hrubě nedbalým krokům, jež vedou k osobnímu prospěchu na úkor zainteresovaných stran, a vyvarovali se souhlasu s podhodnocenými transakcemi nebo přijímání opatření, která vedou k nespravedlivému upřednostnění jedné nebo více zainteresovaných stran. Členské státy by měly mít možnost provést odpovídající ustanovení této směrnice tak, že zajistí, aby soudní nebo správní orgány braly při posuzování toho, zda určitý vedoucí pracovník porušil povinnost řádné péče, v úvahu pravidla týkající se povinností vedoucích pracovníků stanovená v této směrnici. Tato směrnice nemá za cíl zavést jakoukoli hierarchii mezi různými stranami, jejichž zájmy je třeba řádně zohlednit. Členské státy by však měly mít možnost o takové hierarchii rozhodnout. Touto směrnicí by neměla být dotčena vnitrostátní pravidla členských států týkající se rozhodovacích procesů v obchodních společnostech. (recitál 70)

A co na to český zákon, resp. důvodová zpráva k němu (§ 4 ZPR)?[3]

• Navrhované ustanovení stanoví tři pozitivní kvalifikační předpoklady pro podnikatele, který aspiruje na preventivní restrukturalizaci. Zaprvé, tento podnikatel musí být v dobré víře, že jeho restrukturalizační plán předejde úpadku a zachrání jeho podnikání. Zadruhé, tento podnikatel musí čelit reálným finančním obtížím, které negativně ovlivňují provoz jeho obchodního závodu a které mají potenciál pouhým plynutím času dosáhnout intenzity úpadku (tj. minimální míra distressu). Zatřetí, tento podnikatel se nesmí nacházet v úpadku ve formě platební neschopnosti (tj. maximální míra distressu). Úpadek formou předlužení sice nebrání preventivní restrukturalizaci, ale nijak nezbavuje podnikatele odpovědnosti za porušení povinnosti podat vlastní insolvenční návrh.
• Restrukturalizační opatření podle tohoto zákona jsou určena k řešení finančních potíží, které by pravděpodobně vedly k úpadku podnikatele, např. v důsledku pouhého plynutí času. Restrukturalizační opatření však nejsou určena pro řešení finančních obtíží v situacích, kdy již nastal úpadek podnikatele.
• Cílem restrukturalizačních opatření je včasně a účinně odvrátit finanční potíže podnikatele, zabránit vzniku úpadku, zachovat nebo obnovit provozuschopnost jeho obchodního závodu a umožnit podnikateli pokračovat v podnikání. Preventivní řešení finančních potíží ve srovnání s řešením finančních potíží v insolvenčním řízení s vysokou pravděpodobností omezí ztráty hodnoty obchodního závodu podnikatele.

Chceme-li v reakci na uvedené obecné formulace pojmenovat strukturální předpoklady úvahy o (naplnění) odpovědnosti managementu korporace, lze je formulovat takto:

• účelem obhajitelné preventivní restrukturalizace je odvrácení (nikoli řešení) úpadku a řešení finančních obtíží korporace v rané fázi,
• sanovat lze jen životaschopný závod, jehož budoucí běh odvrátí úpadek a povede k uspokojení věřitelů,
• věřitelé mají v rámci sanace obdržet vždy nejméně tolik, kolik by obdrželi v insolvenčním řízení, byl-li by úpadek korporace řešen v jeho rámci (second best scenario),
• management korporace zásadně neztrácí kontrolu nad její správou, musí však zohlednit hospodářskou situaci korporace a přijmout opatření k minimalizaci ztrát a k zabránění úpadku, včetně případného užití odborníků, a
• obecná pravidla povinné péče podle občanského práva, resp. zákona o obchodních korporacích, nejsou dotčena, jejich výklad by však měl při posuzování toho, zda určitý člen managementu porušil povinnost řádné péče, vzít v úvahu pravidla týkající se jeho povinností podle zákona, resp. směrnice.

Standard péče u podnikatele a jeho posuny

Nejen z výše uvedeného, či např. čl. 19 směrnice,[4] plyne, že již samotný fakt možné aplikace pravidel o preventivní restrukturalizaci a později i již sama existence tohoto (běžícího) procesu spoluurčuje a modifikuje obsah péče řádného hospodáře povinné při správě korporace (§ 159 o. z.). Jak již bylo naznačeno, cílem preventivní restrukturalizace je odvrácení úpadku, byť se současně v § 4 odst. 2 ZPR předpokládá, že existence předlužení této sanaci nepřekáží, pokud ho odvrátí restrukturalizační opatření podle § 16 a násl. ZPR.[5] Součástí péče řádného hospodáře je nejen korporaci lege artis spravovat, ale také odvracet její úpadek, resp. řešit její hospodářské problémy, a to v době, kdy jsou ještě řešitelné. Detailně jsem se povinnostem managementu a obsahu péče řádného hospodáře, které se aktivují v době preventivní restrukturalizace, resp. v době hrozícího úpadku (bankruptcy governance), věnoval v jiných textech, na které zde odkazuji[6] i proto, že tyto otázky nejsou per se předmětem tohoto článku, ale jsou jeho právním předpokladem.

Informované jednání a vyhledání pomoci jako součást péče řádného hospodáře

Již i existenci finančních problémů či později hrozícího úpadku by měl management vyhodnotit bez dalšího, tedy by měl mít nastavené mechanismy jejich zjištění (EWS[7]), a následně by měl navrhnout a realizovat záchranné kroky. Povšechně můžeme tyto povinnosti podřadit pod povinnost odvracet úpadek, která je součástí péče řádného hospodáře. Současně se však zpravidla jedná o stav, který nebyl managementem plánován a není vždy možné očekávat, že na to má potřebné znalosti. Jisté však je, že i v těchto případech je součástí péče řádného hospodáře jednání, které je informované, tedy management musí své kroky činit nejen na základě řádně zjištěných a verifikovaných informací, ale současně musí mít možnost je ve své úvaze zohlednit. Již dříve bylo dovozeno, že „aby dostál požadavku péče řádného hospodáře, je člen voleného orgánu obchodní korporace povinen jednat při výkonu své funkce (mimo jiné) s potřebnými znalostmi, a tedy i informovaně, tj. při konkrétním rozhodování využít rozumně dostupné (skutkové i právní) informační zdroje a na jejich základě pečlivě zvážit možné výhody i nevýhody (rozpoznatelná rizika) existujících variant podnikatelského rozhodnutí. 3. Splnění této povinnosti je nezbytné posuzovat z pohledu ex ante, tj. prizmatem skutečností, které dotčenému členu voleného orgánu byly či při vynaložení příslušné péče (při využití dostupných informačních zdrojů) mohly a měly být známy v okamžiku, v němž dotčená (podnikatelská) rozhodnutí učinil.“[8]

Je zjevné, že zákon chrání management tehdy, pokud v době rozhodování jednal lege artis, což potvrzuje rovněž pravidlo podnikatelského úsudku podle § 51 odst. 1 z. o. k. Je nutné však současně dodat, že možný podnikatelský úsudek musí zohlednit hospodářský stav společnosti a sanační účel přijímaných opatření, což může mít vliv např. na míru rizika, které má být podstoupeno.

Součástí úvahy managementu může (musí) být i zjištění, že jeho kvalifikace je nedostatečná, resp. že je potřeba odborné pomoci. Správně pak bylo dovozeno, že „člen voleného orgánu obchodní korporace nemusí být vybaven všemi odbornými znalostmi, schopnostmi či dovednostmi, potřebnými pro výkon veškerých činností, spadajících do působnosti voleného orgánu. Nicméně nemá-li pro zařízení záležitosti spadající do výkonu jeho funkce potřebné odborné znalosti, schopnosti či dovednosti, je povinen zajistit její posouzení osobou, která potřebné znalosti, schopnosti či dovednosti má. Součástí péče řádného hospodáře je přitom schopnost rozpoznat, které činnosti již není s to vykonávat či které potřebné znalosti, schopnosti a dovednosti nemá.“[9] Typicky může nastat situace, kdy management zjistí možnost využití preventivní restrukturalizace a využije pomoc restrukturalizačního poradce[10] (srov. také CRO – chief restructuring officer[11]). Využití externí odborné pomoci není obecně povinné, pokud však management vyhodnotí svou nedostatečnost, je povinen reagovat a přijmout potřebné kroky (slovy § 159 odst. 1 o. z. „vyvodit z tohoto pro sebe důsledky“). Z logiky této úvahy plyne rovněž možný závěr, že při zjištění finančních obtíží by měl vždy (informovaně) zvážit případné využití preventivní restrukturalizace, tedy lze uvažovat o tom, že její aktivace může být součástí širší povinnosti managementu konat s péčí řádného hospodáře.

Při využití externí pomoci se aktivuje culpa in eligendo, tedy slovy judikatury „Při výběru třetí osoby musí člen voleného orgánu postupovat řádně, tj. musí vybírat tak, jak by činila jiná rozumně pečlivá osoba (odpovědnost za výběr), musí vybrané osobě vymezit jasné zadání, poskytnout veškerou potřebnou součinnost a musí ji řídit (odpovědnost za zadání, vedení a součinnost) a konečně musí výkon delegované působnosti přiměřeně kontrolovat, a to nejen osobně, nýbrž i za pomoci řádně nastavených kontrolních mechanismů (odpovědnost za kontrolu).“[12] Volbou externí pomoci se tedy povinnosti managementu nevyčerpávají, má povinnost řádně zadat chtěný úkol (culpa in instruendo) a povinnost dbát na jeho řádné splnění (culpa in inspeciendo). Současně platí, že rady třetích osob nepředstavují závazný pokyn a management je musí při jejich realizaci posoudit a vyhodnotit, resp. zvážit, zda se např. nezměnily okolnosti.

Pokud by však management potřebné znalosti měl, byť by to byly znalosti odborné, měl by je využít – „má-li člen představenstva určité odborné znalosti, schopnosti či dovednosti, je povinen je při výkonu funkce – v rámci svých možností – využívat“,[13] tedy není možné, aby sebe sama (či své alter ego) využil jako externího poradce.

Tuto skutečnost je třeba vnímat při využití odborníků v managementu, protože zákonný požadavek na péči řádného hospodáře je požadavkem minimálním, lze ho proto zpřísnit, a v rámci výkonu funkce tak založit požadavek na péči odbornou již i tím, že vědomě bude do funkce ustaven odborník, a tak vyžadovat využití jeho odbornosti. To se současně týká případného členství advokáta v managementu, který sice zpravidla není odborníkem na řízení podniku, nicméně při znalosti práva a standardu péče by měl být schopen informovaně vyhodnotit (a pojmenovat) riziko možného selhání (úpadku).

V této souvislosti může být otázka zapojení „firemního“ advokáta, tedy advokáta, jehož právních služeb korporace při své rutinní (podnikatelské) činnosti běžně a opakovaně využívá. Obecně nelze dovodit, že by advokát měl povinnost sledovat hospodářský stav svého klienta, lze ale uvažovat o vzniku jeho poučovací/notifikační povinnosti tehdy, pokud při výkonu právní služby riziko úpadku zjistí, přičemž bude samozřejmě vždy záležet na sjednaném rozsahu právní služby a aplikovatelnosti prevenční povinnosti podle § 2900 a násl. o. z. Obdobně lze uvažovat o tom, že by firemní advokát měl vyhodnotit, zda např. příprava preventivní restrukturalizace, resp. sanační projekt, jsou součástí jeho expertizy, či zda by nemělo být využito služeb specialistů, protože správa korporace v úpadku je specifickou činností, se kterou běžný management nebo jejich stabilní poradci nemusí mít vhodné zkušenosti.

Podotýkám, že zákon nebrání tomu, aby restrukturalizačním poradcem byl advokát korporace, i zde platí běžná pravidla, včetně etického kodexu. Sporné však může být, zda může být advokát korporace určen za restrukturalizačního správce podle § 58 a násl. ZPR, a to mj. pro jeho povinnost nezávislosti a nestrannosti (§ 58 odst. 1 ZPR). Mám za to, že zde může být založen konflikt zájmů, resp. zpravidla bude, nicméně je to věcí vyhodnocení konkrétního případu.

Obsah péče řádného hospodáře při preventivní restrukturalizaci

Formální právo samo specifická pravidla pro výkon činnosti managementu v době preventivní restrukturalizace nepřináší, resp. předpokládá využití standardních pravidel správy. Je nicméně logické, že tato fáze řízení korporace implicitně přináší určité posuny v očekávání, což nutně ovlivní obsah péče řádného hospodáře. Ostatně to očekává i směrnice, když v čl. 19 stanoví, že členské státy zajistí, aby v případech hrozícího úpadku vedoucí pracovníci řádně zohlednili přinejmenším:

• a) zájmy věřitelů, držitelů majetkových podílů a dalších zainteresovaných stran;
• b) nutnost přijmout kroky k zabránění úpadku a
• c) potřebu vyhnout se úmyslnému nebo hrubě nedbalému jednání, které ohrožuje životaschopnost podniku.

Ze směrnice plyne, že obsah čl. 19 je v českém právu již obsažen v péči řádného hospodáře a v dalších povinnostech managementu podle z. o. k., proto nebyl výslovně transponován. Čl. 19 směrnice nicméně může sloužit jako interpretační vodítko, protože předpokládá určité vychýlení zájmu korporace, který management sleduje (§ 51 odst. 1 z. o. k.), příp. širší loajality ve prospěch věřitelů, resp. dotčených stran, a současně upřesňuje povinnost péče řádného hospodáře směrem k výslovným sanačním opatřením. Tento posun je však významně odlišný od úpadkové situace korporace, protože v průběhu preventivní restrukturalizace nedochází k subordinaci reziduálního nároku společníků, na rozdíl od insolven­čního řízení (§ 172 odst. 3 i. f. ins. zák.), a společníci korporace mají tak i nadále nejen vliv na řízení, ale současně na kvalitu a obsah závodu a svých podílů.[14] Jinými slovy, korporaci v době preventivní restrukturalizace dále řídí její management s možným vlivem reziduálního vlastníka, a je proto věcí jeho rozhodnutí, zda korporace využije preventivní restrukturalizaci, když toto rozhodnutí je testováno péčí řádného hospodáře. Vzhledem k možnému zapojení společníků (nejvyšších orgánů[15]) lze současně obhájit možný požadavek na závazný pokyn do obchodního vedení, ať již podle § 51 odst. 2 z. o. k., nebo v rámci celkové strategie korporace (§ 195 odst. 2 nebo § 435 odst. 3 z. o. k.[16]), kterým se preventivní restrukturalizace přikáže – samozřejmě i zde má management povinnost testovat, zda je restrukturalizace v mezích zákona možná.

Vidíme, že standard péče řádného hospodáře není v preventivní restrukturalizaci dotčen, je pouze specifikován, tedy jak úvaha o zahájení preventivní restrukturalizace, tak následná příprava sanačního projektu (§ 8 a násl. ZPR), resp. restrukturalizačního plánu (§ 13 a násl. ZPR), musí splňovat předpoklady a požadavky zejm. podle § 4 a 5 ZPR. Z obecného principu poctivosti (§ 6 a 7 o. z.) a povinnosti sledovat poctivý zájem (§ 5 ZPR) lze současně dovodit, že management nesmí v průběhu restrukturalizace mařit její účel,[17] musí se všemi dotčenými stranami zacházet rovnocenně [pari passu – obdobně s § 5 písm. b) ins. zák.[18]] a poskytovat jim potřebné informace – ostatně i již jen rozvržení dotčených stran (§ 10 ZPR) musí být učiněno s péčí řádného hospodáře. Vzhledem k tomu, že preventivní restrukturalizace je dobrovolným postupem (§ 6 ZPR), a vzhledem k tomu, že není dán úpadek a založena povinnost podat insolvenční návrh, je věcí managementu, zda a kdy sdělí věřitelům, že bude restrukturalizaci zahajovat, nebo zda jim oznámí až její zahájení podle § 6 ZPR. Ačkoli i zde platí prevenční povinnost podle § 2900 a násl. o. z., samotná sanace je věcí obchodního vedení a její nevhodně načasované oznámení může mít negativní konsekvence. Současně se nijak nenarušují smluvní vztahy a management bude muset zkoumat, zda není zahájení preventivní restrukturalizace smluvně chápáno jako event of default apod., a zda navržené preventivní opatření nebude např. případem změny kontroly (change control clause). Zkrátka, přes všechny případné modifikace péče řádného hospodáře nesmíme zapomínat, že preventivní restrukturalizace je dobrovolná soukromoprávní negociace,[19] nikoli formální insolvenční řízení, proto se nijak nenarušují běžné obligační vztahy a soukromá práva (včetně např. povinnosti mlčenlivosti).

Výjimkou z uvedeného je případ všeobecného nebo individuálního moratoria podle § 73 a násl. ZPR, které přináší nejen možné zásahy do smluvních ujednání (§ 80 a 82 ZPR) či zajištění (§ 81 ZPR), ale také změny pro samotnou korporaci a její management – toto omezení sleduje model § 111 ins. zák. a předpokládá povinnost udržovací správy (§ 79 ZPR), příp. další zásahy (§ 83 ZPR); lze tak využít závěrů doktríny a judikatury k insolvenčnímu zákonu.[20] I zde je však zjevné, že kvalitativní vstupy do právního postavení korporace a jejích smluvních stran nenarušují obecný koncept péče řádného hospodáře, ale omezují oprávnění, která management či dotčené stany při běžném toku okolností mají.

Závěr

Lze konstatovat, že preventivní restrukturalizace a její právní pozice zásadně nevybočuje z regulace soukromého práva, ledaže dojde k přiznání moratoria nebo k vydání předběžného opatření soudem.

Z tohoto závěru rovněž plyne, že standard péče řádného hospodáře není nijak narušen, pouze dochází k jeho možnému upřesnění či vychýlení směrem k potřebě zvýšené ochrany věřitelů (dotčených stran). Management korporace se v zásadě celou dobu preventivní restrukturalizace pohybuje v zóně odvracení úpadku, čemuž musí uzpůsobit své kroky a návrhy, nicméně je na něm a na případné spolupráci reziduálního vlastníka, zda a jak se bude postupovat. Vzhledem ke zvýšené potřebě expertizy lze očekávat, že management bude (muset) využívat služeb externích poradců (delegace) a bude se dožadovat aktivního vstupu společníků (valných hromad).[21]

 

Doc. JUDr. Bohumil Havel, Ph.D., působí jako vědecký pracovník na oddělení soukromého práva na Ústavu státu a práva AV ČR, na Katedře soukromého práva PF UP v Olomouci a jako of counsel v AK PRK Partners.

Ilustrační foto: Pixabay

---

[1] Managementem v tomto textu rozumím členy volených orgánů (§ 46 odst. 1 z. o. k.), příp. další osoby, na které dopadá povinnost jednat s péčí řádného hospodáře (zejména faktický vedoucí podle § 62 z. o. k.).

[2] Viz ZDE.

[3] Viz ZDE.

[4] Srov. mj. G. Corno, Ch. G. Paulus, R. Dammann (eds.): European Preventive Restructuring. Article-by-Article Commentary, BECK/HART/NOMOS, München 2021, str. 238 a násl.; nebo B. Havel, L. Žitňanská: Hranice využitelnosti preventivní restrukturalizace a insolvency governance – český a slovenský pohled, Právní rozhledy č. 1/2022.

[5] Diskuse o obsahu předlužení, resp. zohlednění možných opatření do going concern, jak ho předpokládá § 3 odst. 1 ins. zák., je velmi složitá, především je rozebíráno, zda je předlužení samo o sobě překážkou, protože je v jeho případě založena povinnost insolvenčního návrhu, nebo zda se předlužení musí poměřovat rovněž s přihlédnutím k budoucím efektům preventivní restrukturalizace – v detailu odkazuji např. na T. Smetana, B. Havel, P. Kuhn in B. Havel et al.: Zákon o preventivní restrukturalizaci. Komentář, Wolters Kluwer, Praha 2023, v tisku.

[6] Kromě prací citovaných v poznámce č. 4 srov dále B. Havel: Úpadková situace dlužníka a standardy péče jeho orgánů, Bulletin advokacie č. 8/2017; B. Havel, L. Žitňanská a kol.: Fiduciární povinnosti orgánů společnosti na pomezí korporačního, insolvenčního a trestního práva, Wolters Kluwer, Praha 2020, s kapitolou „Správa korporace při hrozbě úpadku (sanační schémata a posuny standardů péče a loajality)“; J. Schönfeld, M. Kuděj, B. Havel, P. Sprinz a kol.: Preventivní restrukturalizace. Revoluce v oblasti sanací podnikatelských subjektů, C. H. Beck, Praha 2021, s kapitolou „Odpovědnost členů orgánů obchodní korporace v době preventivní restrukturalizace“; B. Havel, J. Lasák, V. Pihera, I. Štenglová, T. Gřivna, L. Bohuslav: Corporate governance na pomezí zákona a soft law, Wolters Kluwer, Praha 2022, s kapitolou „Posuny v pravidlech corporate governance v mimořádných situacích (M&A, nabídka převzetí, úpadek, likvidace)“.

[7] Srov. také např. aplikaci MSP ČR „Finanční zdraví“ – https://eformulare.justice.cz/msp-financni-zdravi/form/uvod, která navazuje na povinnost tvorby dostupného EWS podle čl. 3 směrnice.

[8] Viz NS 29 Cdo 5036/2015 (Rc 131/2017) a dále např. NS 29 Cdo 3325/2016, 29 Cdo 3770/2016, 27 Cdo 2724/2017, 27 Cdo 90/2019.

[9] Viz NS 27 Cdo 2724/2017 a dále např. 29 Cdo 2531/2008, 29 Odo 1262/2006, 29 Cdo 2869/2011, 31 Cdo1993/2019, 27 Cdo 90/2019.

[10] Tato pozice není zákonem upravena, tedy se jedná o běžnou odbornou podporu – v původní verzi zákona však regulována byla a navazovala v tomto na směrnici (úprava bylo změněna pro nadbytečnost). Viz také výše zmíněný recitál 70 směrnice.

[11] Viz např. Ch. Howard, P. Warner, H. Beatty: Restructuring Law & Practice, 3rd. ed., LexisNexis, Edinburgh 2022, str. 1226 a násl.

[12] Viz NS 31 Cdo 1993/2019 a dále např. 27 Cdo 90/2019.

[13] Viz NS 29 Cdo 1262/2006 a dále např. 21 Cdo 632/2013, 29 Cdo 1356/2011.

[14] Srov. např. § 16 odst. 4 ZPR, který předpokládá souhlas nejvyššího orgánu, což je předpokladem pro postup podle § 98 ZPR.

[15] Srov. informační povinnosti podle § 182 nebo § 403 odst. 3 z. o. k.

[16] Srov také NS 31 Cdo 1993/2019 (Rc 24/2020): 1. Obchodním vedením akciové společnosti je organizování a řízení její běžné podnikatelské činnosti, zejména rozhodování o provozu podniku (závodu) společnosti a s tím souvisejících vnitřních záležitostech společnosti, a to bez ohledu na to, zda je vykonává samo představenstvo společnosti či samostatně představenstvem pověřený člen představenstva anebo třetí osoba. 2. Od obchodního vedení je nutné odlišit tzv. strategické řízení; jakkoli i to spadá do působnosti statutárního orgánu (§ 163 o. z.), nedopadá na ně zákaz udělování pokynů (§ 435 odst. 3 in fine z. o. k.).

[17] Obdobně s § 324 odst. 1 ins. zák.

[18] Lze ostatně dovodit, že není rozumný důvod, aby se na preventivní restrukturalizaci přiměřeně nepoužily zásady insolvenčního práva, a to již proto, že second best scenario je právě insolvenční řízení (§ 24). V detailu srov. op. cit. sub 5.

[19] Souběžně běžící řízení je spíše latentní a hraje roli bezpečnostní pojistky pro případ zásahu (zejm. moratorium) a následné potvrzení restrukturalizačního plánu (§ 98 a násl. ZPR).

[20] Např. P. Sprinz: § 111 [Omezení dlužníka po zahájení insolvenčního řízení], in P. Sprinz, T. Jirmásek, O. Řeháček, M. Vrba, H. Zoubek a kol.: Insolvenční zákon, 1. vyd. (4. aktualizace), C. H. Beck, Praha 2023, dostupné in beck-online.

[21] Příspěvek vznikl s podporou RVO 68378122.