Zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., (dále zák. o zaměst.) patří vedle zákoníku práce č. 262/2006 Sb. (dále zák. práce) k nejdůležitějším pracovněprávním předpisům. Řadu problematických otázek, s nimiž se zaměstnavatelé v praxi setkávají, je nutno hodnotit ve vzájemné pospolitosti obou zákonů. Patří mezi ně posuzování důsledků nelegální práce, která se mnohdy neodborně označuje jako práce načerno. K účelnému a vhodnému řešení právních otázek s tím spojených má přispět novela zákona o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., kterou 26. dubna 2023 schválila vláda. Její účinnost má být od 1. ledna 2024.

 

Zákon o zaměstnanosti poprvé v našem právním řádu definoval nelegální práci v § 5 písm. e).  Novela zák. o zaměst. č. 382/2008 Sb. s účinností od 1. ledna 2009 pojem nelegální práce zpřísnila. Je to tehdy, nevykonává-li fyzická osoba závislou práci pro zaměstnavatele na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy, nejde-li o manžela nebo dítě této fyzické osoby. Dále to je v případě, kdy cizinec nevykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy. Za nelegální práci se rovněž považuje, jestliže cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle zák. o zaměst. vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu podle zelené karty nebo bez této zelené karty.

 

Závislá práce

Pro posouzení tohoto vztahu je důležité vymezení závislé práce (závislé činnosti). Obsah závislé práce vyplývá z § 2 a 3 zák. práce.  Jde o vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, případně na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. Ani jeden z těchto znaků u podnikatelské činnosti neexistuje. U závislé práce musí být splněny všechny uvedené zákonné znaky.

Znamená to, že pracuje-li u firmy občan v závislé práci, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce (dále jen „dohoda“).

 

Soustavnost nerozhoduje

Každý z nás se s nelegální prací setkává téměř na každém kroku. Při kontrole v obchodním řetězci odpoví na dotaz inspekce práce jeho vedoucí, že pokladní pracuje podle dohody o provedení práce. Přitom každý kupující ví, že pokladní svou činností značně přesahuje povolených 300 hodin práce podle této dohody v kalendářním roce. To je jeden z nejtypičtějších příkladů nelegální práce, někdy také nazývané práce načerno.

V definici nelegální práce však dosud chybí jeden legislativní znak: požadavek soustavnosti výkonu této práce. Jak uvádí důvodová zpráva k novele zákona¹⁾ „je velmi obtížné prokazovat, že daná fyzická osoba pracovala déle než v době fyzické kontroly pracoviště, která obvykle trvá pouze v řádu hodin. Přitom zaměstnavatelé následně argumentují, že nebyl naplněný znak soustavnosti závislé práce. U nelegálních zaměstnanců je obtížné zajistit jiné důkazy prokazující delší dobu výkonu práce, neboť zaměstnavatelé tyto zaměstnance většinou nijak neevidují a spolupráci s daným zaměstnancem často i okamžitě ukončí. Z tohoto důvodu se jeví jako potřebná změna definice nelegální práce zakotvené v ust. § 5 písm. e) bod 1 zákona, aby bylo již z dikce zákona patrné, že k délce výkonu závislé práce se nepřihlíží. Návrh je také v souladu se závěry vyplývajícími z rozsudku Nejvyššího soudu č. j. 21 Cdo 2034/2019-313, ze dne 21. 1. 2020.“

Samotnou soustavnost je velmi těžké při kontrole nelegální práce prokazovat, neboť tento znak není definován. Odhalování nelegální práce je tak ztěžováno. Z tohoto důvodu se v zák. o zaměst. nahrazuje aktuální (současná) definice nelegální práce v § 5 písm. e) bod 1 ve prospěch nového znění. Toto ustanovení uvádí současné znaky závislé práce s vyloučením znaku soustavnosti, a to přímo v zák. o zaměst., na který je vázáno spáchání přestupku dle § 139 odst. 1 písm. c) a d) a § 140 odst. 1 písm. c).

Pro závěr, že se jedná o nelegální práci, nebude rozhodující její soustavný charakter… Novela definuje v zák. o zaměstn. § 5 písm. e) bod 1 tak, že nelegální práce je vykonávaná ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně, přičemž je vykonávaná mimo pracovněprávní vztah. Doplňuje se, že jedná-li se o nelegální práci, je rozhodné pouze naplnění těchto znaků a délka výkonu práce je nerozhodná.

Tento postup tak povede ke zmírnění aktuálních problémů vznikajících při kontrolní činnosti orgánů inspekce práce při prokazování výkonu nelegální práce.

 

Nepatrné odlišnosti

V personální i kontrolní praxi je mnohdy obtížné rozlišit nelegální práci a zastřený pracovněprávní vztah. Ten v podstatě je nelegální prací. Je to např. vztah mezi zaměstnavatelem a osobou, která pro něj vykonává práci v závislé činnosti a přitom si sjednali smlouvu podle živnostenského zákona nebo smlouvu o dílo, případně jinou smlouvu podle občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. (dále o. z.). I když „formálně“ nebude uzavřen pracovněprávní vztah, bude se tato činnost posuzovat podle zák. práce. Jedná se o zastřené právní jednání, tedy o zastřený pracovněprávní vztah – práci nelegální.

Mezi nelegální prací a zastřeným pracovněprávním vztahem nejsou praktické rozdíly. Nepatrné odlišnosti najdeme při posuzování legislativních důsledků.

Vymezení nelegální práce v § 5 písm. e) zák. o zaměst. vyjadřuje obsahovou podstatu tohoto pojmu s odkazem na § 2 a 3 zák. práce, kdežto zastřený pracovněprávní vztah musíme posuzovat na základě zásady subsidiarity (podpůrnosti) podle § 555 o. z., a to podle znaků a dalších právních skutečností, za kterých je tato činnost vykonávána. Tato situace se může vyjádřit i jinak, a to tak, že o. z.  poskytuje právní možnosti k posouzení tohoto příslušného pracovního vztahu podle jeho obsahu, nikoliv podle formální stránky.

 

Varianty nelegální práce

1. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) = A x OSVČ = B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti.

Stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí-li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu.

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky) na pracovišti stavební firmy, podle pokynů zástupců této firmy, v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd. (jednalo by se o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, stavební firma a živnostník, by mohli mít problémy s finančním úřadem a s kontrolními orgány.

2. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) = A x OSVČ = B + osoba (osoby) C vykonávající práci ve prospěch osoby B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti. Obdobně se posuzuje vztah pracujících osob C, které pracují ve prospěch osoby B – tzv. subdodávky.

 

3. Právnická osoba (zaměstnavatel) = A x osoba nepodnikající, bez živnostenského oprávnění = B

Výkon této činnosti může mít rovněž znaky nelegální práce v případě, že tuto práci vykonává osoba B v závislé činnosti. V praxi se zejména jedná o případy, kdy tzv. nepodnikatelský subjekt (např. územní samosprávný celek, obec, město, kraj) sjedná výkon určité činnosti s občanem, který nemá živnostenské oprávnění (vypracování posudků, rešerší, odbornýcn stanovisek apod.).

4. OSVČ = A (bez zaměstnanců) x OSVČ = B (bez zaměstnanců)

V právním posuzování tohoto vztahu nejsou rozdíly. Bude-li OSVČ (osoba B) vykonávat činnost ve vztahu k jiné OSVČ (osoba A), opět se posuzují znaky závislé práce nebo podnikatelské činnosti.

5. Osoba nepodnikající = A x osoba nepodnikající = B

Může se jednat o vzájemný vztah mezi občany, kdy jeden z nich vykonává práci pro druhého (např. opatrování dítěte, výuka jazyků nebo na hudební nástroj, práce hospodyně apod.). Bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti, musí být vykonáván v pracovněprávním vztahu. Tento vztah nelze nahrazovat smlouvou podle o. z.

 

Výhody pro zaměstnance agentur práce

Podstatná část novely je zaměřena na postavení a činnost agentur práce a jejich zaměstnanců.

Právní úprava agentur práce je provedena v zák. práce v § 307a až § 309 a v zák. o zaměst. v § 58 až 66. Můžeme říci, že je v souladu nejen se směrnicemi EU, ale i s Úmluvou mezinárodní organizace práce č. 181, ke které Česká republika přistoupila. Plně vyhovuje i závěrům Evropského soudního dvora.

Agentura práce může svého zaměstnance dočasně přidělit k výkonu práce k jinému zaměstnavateli (dále jen „uživatel“) jen na základě písemného ujednání v pracovní smlouvě nebo v dohodě o pracovní činnosti. V tomto úkonu se agentura práce zaváže zajistit svému zaměstnanci dočasný výkon práce podle pracovní smlouvy nebo podle dohody u uživatele a zaměstnanec se zaváže tuto práci konat podle pokynů uživatele a na základě dohody o dočasném přidělení zaměstnance agenturou práce, uzavřené mezi agenturou práce a uživatelem. Kdyby pracovní smlouva neobsahovala toto ujednání, nebyla by sice neplatná, neboť nejde o podstatnou náležitost pracovní smlouvy, ale zaměstnanci by musela přidělovat práci agentura práce. Pokud by nemohla, jednalo by se o překážku v práci.

Agentura práce může dočasně přidělovat zaměstnance uživateli i podle dohody o pracovní činnosti. Pro její sjednávání platí zák. práce. Agentura práce však nemůže zaměstnance dočasně přidělovat na základě dohody o provedení práce.

 

Odstranění nevýhod pro zaměstnance

Zaměstnanci agentur práce mají však ve srovnání s ostatními zaměstnanci řadu nevýhod. Novela zák. o zaměst. některé z nich řeší.

Na zaměstnance agentur práce se nevztahuje zákon č. 118/2000 Sb., o ochraně zaměstnanců při platební neschopnosti zaměstnavatele. V minulosti se stávalo, že některé agentury práce zkrachovaly a svým zaměstnanců nevyplatily mzdu.  Novela uvedeného zákona s účinností od 1. července 2023 tento nedostatek odstraňuje.

Jednou z povinností agentury práce je sjednat pojištění záruky pro případ svého úpadku. Potom vzniká dočasně přidělenému zaměstnanci právo na plnění v případě, kdy mu agentura práce z důvodu svého úpadku nevyplatila mzdu. Institut pojištění nenaplnil očekávání, která byla s jeho zavedením spojena (zvýšení právní jistoty zaměstnanců agentur práce). Ochrana zaměstnanců agentury práce, která je v úpadku, není dostatečná v porovnání s ochranou poskytovanou zákonem č. 118/2000 Sb., podle kterého je zaměstnanec uspokojen mnohem rychleji. Proto se institut povinného pojištění ruší.

Plnění ze strany pojišťovny je totiž navázáno na prohlášení úpadku agentury práce, kdežto v případě žádosti zaměstnanců jiných platebně neschopných zaměstnavatelů podle zákona č. 118/2000 Sb. postačí, že je zahájeno insolvenční řízení či dokonce prohlášeno moratorium před zahájením insolvenčního řízení. Zaměstnanec agentury práce tak pojistné plnění obdrží obvykle po delší době.

 

Ztráta povolení ke zprostředkování

Současná právní úprava stanoví důvody pro odejmutí povolení ke zprostředkování zaměstnání, které lze rozdělit do dvou skupin. První z nich jsou důvody, pro které povolení odejmuto být musí (§ 63 odst. 2 a 4 zák. o zaměst.), a druhou

skupinu tvoří důvody, pro které povolení může být odejmuto (§ 63 odst. 3 zák. o zaměst.). Podstatné jsou i důvody uvedené v § 63 odst. 2 písm. c) (obligatorní) a odst. 3 (fakultativní) zák. o zaměst. V případě fakultativního důvodu pro odejmutí je nutné provést správní úvahu, kdy je posuzováno, zda porušení, kterého se agentura práce dopustila, je natolik závažné, že odůvodňuje odejmutí povolení, a nepostačuje pouze uložení pokuty orgány inspekce práce.

Novela uvádí, kdy bude odejmuto povolení ke zprostředkování zaměstnání právnické osobě (např. agentuře práce) nebo fyzické osobě. Bude to tehdy, jestliže

• zprostředkovává zaměstnání v rozporu s povolením ke zprostředkování zaměstnání,
• umožní výkon nelegální práce,
• zastřeně zprostředkuje zaměstnání nebo zastřené zprostředkování zaměstnání umožní,
• nemá v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu podle § 136 odst. 1 nebo 2,
• poruší zákaz diskriminace nebo nezajistí rovné zacházení podle tohoto zákona,
• opakovaně neposkytne orgánům inspekce práce součinnost při kontrole podle zvláštního právního předpisu.

 

Maximálně na dobu tří let

V souvislosti s novelou zák. o zaměst. se upravuje i ustanovení § 307 b) odst. 2 a § 307 písm. c) zák. práce, a to ve prospěch zaměstnanců agentur práce.

Agentura práce a uživatel jsou povinni zajistit, aby dočasné přidělení zaměstnance k výkonu práce u téhož uživatele nepřesáhlo dobu 3 let v rámci období 5 let. Pro účely posouzení doby 3 let se jednotlivé doby dočasných přidělení sčítají. To neplatí, jestliže od skončení předchozího dočasného přidělení zaměstnance k výkonu práce u téhož uživatele uplynula doba 3 let.

Je-li pracovní smlouva nebo dohoda o pracovní činnosti mezi agenturou práce a zaměstnancem, jejíž součástí je ujednání o dočasném přidělení zaměstnance k uživateli, sjednána na dobu určitou, která je vymezena dobou dočasného přidělení zaměstnance k uživateli, a má-li dočasné přidělení skončit předčasně, nesmí pracovněprávní vztah skončit dříve než nejméně 14 kalendářních dnů po dni, v němž bylo jeho skončení oznámeno zaměstnanci.

Příklad:

Zaměstnanec byl agenturou práce přidělen k zaměstnavateli na dobu do 31. 12. Pokud má být tento vztah ukončen dříve, např. k 31. 8., musí být tato skutečnost sdělena zaměstnanci nejpozději do 15. 8.

 

Přísnější podmínky pro povolení

Novela zák. o zaměst. stanoví přísnější podmínky pro vydání povolení ke zprostředkování zaměstnání. Právnická (např. agentura práce) nebo fyzická osoba, která bude mít zájem působit na úseku zprostředkování zaměstnání, musí prokázat, že v posledních 3 letech před podáním žádosti o povolení ke zprostředkování zaměstnání jí nebyla uložena pravomocná pokuta za přestupek, který by byl důvodem pro odejmutí povolení ke zprostředkování zaměstnání. Tato podmínka platí také pro odpovědného zástupce a fyzické osoby vykonávající funkci statutárního orgánu žádající právnické osoby, které tuto funkci vykonávaly u právnické osoby v době, kdy byl přestupek spáchán, popřípadě které samy takový přestupek spáchaly.

Další podmínkou pro vydání povolení ke zprostředkování zaměstnání je skutečnost, že právnická nebo fyzická osoba je bezdlužná. Považuje se za ni osoba, která nemá evidován nedoplatek, s výjimkou nedoplatku, u kterého je povoleno posečkání jeho úhrady nebo rozložení jeho úhrady na splátky.

Podmínku bezdlužnosti musí agentura práce splňovat nejen při podání žádosti, ale i po celou dobu trvání platnosti povolení ke zprostředkování zaměstnání. Její splnění bude ověřovat generální ředitelství Úřadu práce.

Novela rovněž zvyšuje částku v podobě kauce, kterou musí poskytnout žadatel o zprostředkování. Je to jeden milion korun, místo dosavadních 500 tisíc korun.

 

JUDr. Ladislav Jouza, advokát, odborník na pracovní právo
Ilustrační foto: canva.com

 

---

¹⁾ Viz důvodová zpráva k novele zákona o zaměstnanosti.