Cílem tohoto příspěvku* je poukázat na problematická místa nové právní úpravy nařizování karanténních opatření a izolací a pokusit se nabídnout takový její výklad, který je „citlivý“ k jejím adresátům, resp. šetří podstatu a smysl jejich ústavně zaručených základních práv a svobod. Je ostatně otázkou, zda nová právní úprava, vzdor proklamacím v důvodové zprávě, skutečně umožňuje nařídit izolaci či karanténní opatření toliko SMS zprávou či jiným obdobným prostředkem.

Dne 26. 2. 2022 nabyla účinnosti novela zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění covid-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), publikovaná ve Sbírce zákonů pod č. 39/2022 Sb. Schválena byla ve stavu legislativní nouze Poslaneckou sněmovnou, která následně přehlasovala zamítavé usnesení Senátu. Přijetí novely pandemického zákona doprovázela bouřlivá debata zákonodárců nad jejím obsahem i slova o porušení zákona o jednacím řádu Poslanecké sněmovny.[1] V nedávné době byl ostatně podán skupinou 57 poslanců rovněž návrh na zrušení některých ustanovení pandemického zákona ve znění jeho novely, vedený Ústavním soudem pod sp. zn. Pl. ÚS 7/22.[2]

Z mnoha problematických ustanovení novely pandemického zákona „vyniká“ svou kontroverzností nový § 8a, jehož nadpis je označen jako „Zvláštní ustanovení o nařízení izolace nebo karanténního opatření“. Podle důvodové zprávy má toto ustanovení umožnit nařizování karanténních opatření a izolace „i prostředkem komunikace na dálku (typicky telefonicky či prostřednictvím SMS)“ s odůvodněním, že „je to jediná možnost, jak v předpokládaném počtu nařizovaných karanténních opatření či izolací takový postup v praxi učinit proveditelným“.[3]

Nařizování izolace a karanténních opatření před novelou pandemického zákona

Karanténní opatření i izolace jsou nástrojem sloužícím k ochraně veřejného zdraví před infekčními onemocněními. Jejich vymezení i nařizování upravuje zákon o ochraně veřejného zdraví, který je ve vztahu k pandemickému zákonu lex generalis. Zatímco izolací je třeba chápat oddělení fyzické osoby, která již onemocněla infekční nemocí nebo jeví příznaky tohoto onemocnění, od ostatních fyzických osob,[4] karanténní opatření mají preventivní povahu. Jedním z karanténních opatření je i samotná karanténa, jejímž cílem je oddělení zdravé fyzické osoby, která byla během inkubační doby ve styku s infekčním onemocněním nebo pobývala v ohnisku nákazy, od ostatních fyzických osob a lékařské vyšetření takové fyzické osoby s cílem zabránit přenosu infekčního onemocnění v období, kdy by se toto onemocnění mohlo šířit.[5] Vedle karantény pak vymezuje zákon o ochraně veřejného zdraví rovněž další karanténní opatření v podobě lékařského dohledu a zvýšeného zdravotnického dozoru.[6]

Karanténní opatření i izolaci nařizuje správním rozhodnutím [§ 67 odst. 1 ve spojení s § 64 písm. a) VeřZdr] orgán ochrany veřejného zdraví příslušný podle místa výskytu infekčního onemocnění, v případě onemocnění covid-19 tak činily krajské hygienické stanice. Jelikož zákon o ochraně veřejného zdraví nestanoví jinak, bylo vždy třeba vyhotovit rozhodnutí v písemné formě (§ 67 odst. 2 věta první spr. řádu). Rozhodnutí o nařízení karanténního opatření nebo izolace je předběžně vykonatelné, když odvolání proti němu nemá podle § 67 odst. 1 in fine VeřZdr odkladný účinek. Pro úplnost uveďme, že vedle toho může protiepidemická opatření v ohnisku nákazy podle § 64 VeřZdr nařídit také poskytovatel zdravotních služeb.[7]

Navzdory jasné právní úpravě zákona o ochraně veřejného zdraví, vyžadující po orgánech ochrany veřejného zdraví nařízení karanténních opatření i izolace správním rozhodnutím v písemné formě, krajské hygienické stanice tuto zákonnou úpravu po dlouhé měsíce v masivním měřítku ignorovaly a nařizovaly tato opatření zpravidla pouze ústně prostřednictvím telefonu. Proti tomuto postupu se vymezily správní soudy, které zdůraznily, že „zákonem předpokládaný postup pro vydávání protiepidemických opatření způsobem předpokládaným v § 67 VeřZdr není samoúčelný. Jednak adresát protiepidemického opatření z rozhodnutí … zjistí, jaké opatření bylo uloženo, jaká je doba jeho trvání, z jakých důvodů bylo uloženo, jaké jsou důsledky nerespektování tohoto opatření, zda je přípustný opravný prostředek apod., jednak předmětné rozhodnutí může být průkazem dokládajícím uložení předmětného opatření vůči třetím osobám“.[8] Platí přitom, že „nerespektování zákonem stanovené formy porušuje práva osob, jimž jsou protiepidemická opatření ukládána, na řádné seznámení se s uloženým opatřením a s možností obrany proti němu“.[9]

Ústní (telefonické) nařízení karantény bylo označeno za nezákonný zásah podle § 82 s. ř. s., neboť takové nařízení karantény „nelze pro absolutní nedostatek písemné formy považovat za rozhodnutí ve smyslu § 68 správního řádu“.[10] Tento závěr ve své judikatuře aproboval rovněž Nejvyšší správní soud, který zdůraznil, že pro absolutní nedostatek písemné formy není možné hovořit o správním rozhodnutí, ale o nezákonném zásahu.[11]

Jakkoliv plně souhlasíme se závěrem správních soudů, že postup krajských hygienických stanic při nařizování karantény byl v evidentním rozporu s požadavky vyplývajícími ze zákona o ochraně veřejného zdraví, máme za to, že bylo namístě prohlásit ústně (telefonicky) nařízenou karanténu za nicotné správní rozhodnutí, a nikoliv za nezákonný zásah. Jak správní soudy správně uvedly v odůvodnění svých rozhodnutí, k zákonnému nařízení karantény bylo třeba vydat správní rozhodnutí v písemné formě. Při telefonickém nařízení karantény však nelze o písemné formě hovořit, resp. správní akt se vyznačuje absolutním nedostatkem formy. Tento absolutní nedostatek vnější (písemné) formy však podle právní nauky[12] i dřívější judikatury rozšířeného senátu NSS[13] zakládá nicotnost správního aktu. Jinými slovy, nařízení karantény ústní formou je tak závažnou (kvalifikovanou) vadou, pro kterou nelze vůbec hovořit o správním rozhodnutí – jde o non negotium, tedy nicotný (nulitní) akt. Přestože absolutní nedostatek formy správního rozhodnutí není výslovně uveden v § 77 spr. řádu, je jako tzv. jiná kvalifikovaná vada podřaditelný pod generální klauzuli nicotnosti (§ 77 odst. 2 spr. řádu).[14] Nadto je třeba zdůraznit, že zásahová žaloba má vůči žalobě proti správnímu rozhodnutí v řízení, o níž lze prohlásit jeho nicotnost, zásadně subsidiární povahu (srov. § 85 s. ř. s.). Rovněž právní nauka pak zdůrazňuje, že „určujícím kritériem pro žalobce, jakou žalobu podá, tak není jeho procesní taktika, ale povaha žalovaného jednání správního orgánu. Je proto třeba rozlišovat mezi zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu na straně jedné a rozhodnutím ve věci samé, osvědčením, nečinností a opatřením obecné povahy na straně druhé“.[15] Výjimkou z nepřípustnosti zásahové žaloby pro existenci jiných prostředků ochrany nebo nápravy je v obecné rovině pouze situace, domáhá-li se žalobce toliko určení nezákonnosti – v takovém případě zásahová žaloba pozbývá povahy subsi­diárního prostředku ochrany ve smyslu § 5 s. ř. s.[16]

Lze tak shrnout, že před novelou pandemického zákona musela být izolace a karanténa nařizována správním rozhodnutím vydaným v písemné formě. Pokud krajské hygienické stanice „systémově“ nařizovaly izolace a karantény pouze ústní formou, soustavně se dopouštěly kvalifikované nezákonnosti v podobě vydávání paaktů. Jejich nicotnost přitom byla dána absolutním nedostatkem právní formy. Tato nicotnost má být podle našeho názoru prohlášena správním soudem v řízení o žalobě proti správnímu rozhodnutí. V obecné rovině nemá být zásahová žaloba „favorizována“ před žalobou proti rozhodnutí, jak učinily v nedávné době správní soudy.

Právní forma nařízení izolace a karanténních opatření po účinnosti novely pandemického zákona

Ust. § 8a pandemického zákona nově stanovuje, že „oznámení o nařízení izolace nebo karanténního opatření k ochraně před onemocněním covid-19 může orgán ochrany veřejného zdraví učinit osobě, která je povinna se izolaci nebo karanténnímu opatření podrobit, ústně nebo písemně, a to i pomocí prostředku komunikace na dálku; o provedeném oznámení bezodkladně učiní písemný záznam“, přičemž Ministerstvo zdravotnictví „stanoví vyhláškou podrobnosti způsobu a formy oznámení orgánu ochrany veřejného zdraví o nařízení izolace nebo karanténního opatření“.

Pro právní praxi zásadní otázkou je, jakou formou činnosti veřejné správy dochází k nařízení izolace a karanténních opatření. Jde o správní rozhodnutí, faktický zásah (pokyn), nebo úkon podle části IV. správního řádu? Samotný zákon hovoří pouze o „oznámení“ izolace nebo karanténních opatření. Z podstaty věci lze přitom oznámit pouze takový „akt“, který již byl vydán, resp. o němž správní orgán v nějaké podobě rozhodl a zamýšlí jej „provést“. Pojmu oznámení přitom naše správní právo procesní využívá především v souvislosti se správním rozhodnutím.[17] Pandemický zákon však v § 8a odst. 4 stanovuje, že na postup při nařízení izolace nebo karanténního opatření podle tohoto zákona se nevztahuje část druhá a třetí správního řádu, tj. obecná ustanovení o správním řízení (§ 9 až 129) a zvláštní ustanovení o správním řízení (§ 130 až 153), která upravují mimo jiné problematiku doručování, proces vydání správních rozhodnutí a opravné a dozorčí prostředky.

Důvodová zpráva k § 8a pak uvádí: „Předpokládá se, že k nařizování karanténních opatření a izolace by docházelo nikoliv rozhodnutím, nýbrž faktickým pokynem, který by byl povinné osobě sdělen buďto ústně, anebo písemně, a to i prostředkem komunikace na dálku (typicky telefonicky či prostřednictvím SMS). Je to jediná možnost, jak v předpokládaném počtu nařizovaných karanténních opatření či izolací takový postup v praxi učinit proveditelným … na nařizování karanténního opatření nebo izolace a na vyřizování námitek by se subsidiárně použila část čtvrtá správního řádu, upravující vydávání vyjádření, osvědčení, provádění ověření nebo činění sdělení, která se týkají dotčených osob.“ Již ze slov „předpokládá se“ je patrné, že ani sám předkladatel novely pandemického zákona neměl o právní formě nařízení izolace nebo karantény nejspíše jasno. Pouze z toho, že vyloučil postup podle části druhé a třetí správního řádu, pak dovozuje, že půjde o faktický pokyn, nebo snad o úkon podle části čtvrté správního řádu upravující vyjádření, osvědčení a sdělení. Tuto argumentaci shledáváme jako nelogickou a nepřesvědčivou hned z několika důvodů.

Za prvé považujeme za nemyslitelné, aby nařízení izolace nebo karanténního opatření bylo klasifikováno jako úkon podle části čtvrté správního řádu (popř. tato část správního řádu byla, byť subsidiárně, použita) z hlediska posuzování právních účinků, které jsou úkony podle hlavy čtvrté schopny vyvolat. Úkony podle části čtvrté správního řádu totiž představují jednu ze skupin tzv. neregulativních úkonů,[18] a jako takové nemohou přímo zasahovat do ničích práv.[19] Tyto úkony představují pouze podpůrnou (pomocnou) formu realizace veřejné správy.[20] Právní naukou i judikaturou přijímaným závěrem přitom je, že pokud úkon správního orgánu vede ke vzniku, změně nebo zániku konkrétních práv a povinností jmenovitě určených osob, jde o správní rozhodnutí, byť takto není formálně označen.[21] Až v případě, že tento úkon tyto účinky nevyvolá, může být klasifikován jako úkon podle části čtvrté správního řádu. Nařízení izolace nebo karanténního opatření však již na první pohled jednoznačně ukládá konkrétní osobě povinnosti, a dokonce přímo zasahuje do ústavně zaručeného práva na osobní svobodu podle čl. 8 odst. 1 Listiny.

Za druhé, pokud zákonodárce v důvodové zprávě uvádí, že na nařizování izolace nebo karanténního opatření a na vyřizování žádostí o prošetření důvodnosti tohoto nařízení se má použít subsidiárně část čtvrtá správního řádu, úpravu doručování oznámení o nařízení izolace nebo karanténního opatření by měl nalézt adresát právě ve správním řádu. Část čtvrtá správního řádu totiž odkazuje na postup dle vybraných ustanovení části druhé a třetí správního řádu (tj. především ustanovení o doručování a náležitostech podání). Použití těchto částí správního řádu, na které v § 154 odkazuje část čtvrtá, však pandemický zákon v § 8a odst. 4 vylučuje, aniž by otázku doručování (oznámení) nařízení izolace nebo karanténního opatření sám upravil. Jak rozvedeme níže, v důsledku nečinnosti Ministerstva zdravotnictví navíc nebyly podrobnosti o způsobu a formě oznámení nařízení izolace a karantény upraveny ani vyhláškou, byť tak vyžaduje zákon (viz § 8a odst. 1 in fine).

Jako zcela nepatřičné rovněž shledáváme v důvodové zprávě obsažené přirovnání nařízení izolace nebo karanténního opatření k zajištění výrobků nebo zboží na místě podle zákona o České obchodní inspekci,[22] ke kterému dochází na místě kontroly, přičemž toto zajištění se oznamuje kontrolované osobě ústně a je o tom učiněn úřední záznam. V daném případě jde totiž fakticky o zajišťovací úkon při provádění správního dozoru, přičemž o dalším „osudu“ těchto výrobků (možné propadnutí nebo zničení) je rozhodováno správním rozhodnutím. U nařizování izolace nebo karanténního opatření však o žádný zajišťovací úkon, na nějž by měl navazovat další akt veřejné moci, nejde. Nařízením izolace nebo karanténních opatření je naopak bez dalšího zasahováno do ústavně zaručených práv jejich adresátů. Nadto je třeba zdůraznit, že na rozdíl od § 8a pandemického zákona ani předkladatelem zmiňovaný § 7b zákona o ČOI nevylučuje použití části druhé a třetí správního řádu.

Samotné ust. § 8a pandemického zákona navíc předpokládá, že nařízení izolace nebo karanténního opatření bude oznámeno, o čemž by měl být proveden písemný záznam ve spise. S ohledem na důvodovou zprávu, která říká, že nařízení izolace nebo karanténního opatření je faktickým zásahem, si dost dobře nedovedeme představit jeho oznamování. Faktický úkon (zásah) se totiž nerealizuje oznámením, ale jeho provedením ze strany správního orgánu, zpravidla na místě samém (např. rozpuštění shromáždění, odtah vozidla apod.).

I s ohledem na výše uvedené tak zastáváme názor, že navzdory formálnímu (a zcela nepromyšlenému) vyloučení části druhé a třetí správního řádu představuje nařízení izolace a karanténních opatření materiálně správní rozhodnutí, když naplňuje všechny jeho znaky v podobě jeho jednostranné a autoritativní povahy, (zamýšlené) bezprostřední právní závaznosti i jmenovitého určení adresátů. Je třeba poukázat na to, že právě „materiální pojetí správního rozhodnutí sleduje především ochranu práv účastníků … Proto nemůže být pro povahu rozhodnutí určující to, zda správní orgán sám výstup svého postupu považuje za rozhodnutí nebo zda jej za rozhodnutí označuje a zda dodržuje procesní rámec stanovený pro vydání rozhodnutí“.[23] Jak ostatně zdůraznil ve své judikatuře Nejvyšší správní soud, tak „pojem správního rozhodnutí … je třeba chápat v materiálním smyslu jako jakýkoliv individuální právní akt vydaný orgánem veřejné moci z pozice jeho vrchnostenského postavení. Námitky, že rozhodnutí nemělo příslušnou formu a nebylo vydáno v žádném řízení, je nutno odmítnout …“.[24]

Oznamování „nařízení“ izolace a karanténních opatření

Účinky „nařízení“ izolace nebo karanténních opatření vůči jejich adresátům jsou vázány na jejich oznámení adresátům. Na důležitost řádného a prokazatelného oznámení je nutné upozornit nejen v souvislosti s nastolením správněprávních účinků – jejich vykonatelností a vynutitelností, ale rovněž ve vazbě na trestněprávní rovinu (jde-li zejména o oznámení o výsledku pozitivního testu). Nemoc covid-19 se totiž pro účely trestního zákoníku považuje za jednu z nakažlivých lidských nemocí ve smyslu skutkových podstat trestných činů zakotvených v § 152 a 153 tr. zákoníku.[25]

Jak jsme již nastínili výše, podrobnosti způsobu a formy oznámení ponechává pandemický zákon na vyhlášce Ministerstva zdravotnictví (viz § 8a odst. 1 in fine), která přitom doposud, ani řadu měsíců po účinností novely, nebyla vydána (!). Současně přitom pandemický zákon vylučuje (§ 8a odst. 4) právní úpravu doručování upravenou správním řádem v § 19 a násl., na jejíž obdobné (tj. plné) použití navíc odkazuje i část čtvrtá správního řádu (§ 154), která má být podle důvodové zprávy subsidiárně použita. Sensu stricto tak vzniká právní mezera, když neexistuje právní úprava procesního postupu pro doručování (oznamování) nařízení izolace nebo karanténních opatření. Z podstaty věci (by) měla vyhláška coby prováděcí právní předpis nabýt účinnosti společně s novelou pandemického zákona. V opačném případě totiž zůstává postup oznamování nařízení izolací a karantén „pomocí prostředků komunikace na dálku“ právně neupraven. Návrh vyhlášky Ministerstva zdravotnictví coby prováděcího právního předpisu k zákonu měl být podle našeho názoru předložen podle § 86 odst. 4 in fine zákona o jednacím řádu Poslanecké sněmovny již v průběhu legislativního procesu tak, aby zákonodárce získal alespoň rámcovou představu o tom, jak bude oznamování karanténních opatření a izolací probíhat.[26] Jasné není ostatně ani to, co přesně se rozumí „prostředkem komunikace na dálku“. Bezpochyby sem bude spadat např. datová zpráva zaslaná osobě se zřízenou datovou schránkou. To, že lze nařizovat omezení ústavně zaručených základních práv a svobod i SMS zprávou, z níž navíc nelze ověřit ani identitu odesílatele (na rozdíl třeba od e-mailu s uznávaným elektronickým podpisem), je spíše přáním předkladatele vtěleným do důvodové zprávy než v právním státě přijatelným stavem.

Autoři tohoto příspěvku přitom ze své zkušenosti adresátů těchto „oznámení“ poukazují na to, že navzdory shora uvedené absenci prováděcího předpisu skutečně dochází k „nařizování“ izolací a karantén skrze běžné SMS zprávy. Ty přitom obsahují pouze iniciály adresáta bez jeho bližší identifikace, v případě izolace informaci o pozitivním výsledku testu na covid-19 a to, ať povinný dodržuje izolaci nebo karanténu podle pokynů uvedených na přiloženém internetovém odkazu(!). V SMS zprávách není uváděna ani délka izolace nebo karantény, ani místo, kde má být vykonána. Stejně tak absentuje poučení o opravném prostředku (viz dále).

Oznamování natolik zásadního omezení ústavně zaručených práv, jakým nařízení izolace nebo karanténního opatření je, skrze prostředek komunikace na dálku (má-li jím být podle důvodové zprávy myšlena SMS zpráva nebo prostý e-mail) se nejeví jako přesvědčivé, byť jsme si vědomi záměru zákonodárce zohlednit nutnost rychlé a operativní reakce ze strany orgánů ochrany veřejného zdraví v průběhu sílící epidemie. Složitým procesem však je mimo jiné prokázání skutečného oznámení osobě, která má být izolaci či karanténnímu opatření podrobena, a z toho vyplývající účinnost takového opatření. Taková (ne)úprava doručení, bereme-li v potaz i současné vyloučení užití ustanovení části druhé a třetí správního řádu, bude problematická rovněž v případě, kdy bude osoba, vůči níž nařízení směřuje, žádat o prošetření důvodnosti takovéhoto nařízení, a to jak v případě, kdy písemný záznam o oznámení bude učiněn do spisu, tak když nebude do spisu vůbec učiněn. V prvním případě bude možné takovýto písemný záznam jednoduše zpochybnit,[27] ve druhém případě nedostojí orgán ochrany veřejného zdraví svým zákonem stanoveným povinnostem. Stále navíc není jasné, jak si lze ověřit, že nařízení izolace nebo karanténního opatření bylo opravdu odesláno orgánem ochrany veřejného zdraví.[28] Byť bude SMS zpráva nebo prostý e-mail odeslán krajskou hygienickou stanicí, není zpravidla průkazné, zda byla tato zpráva rovněž řádně doručena a adresát měl možnost se s ní seznámit – ať už např. v důsledku toho, že se adresát nachází na území nepokrytém mobilním signálem, nebo v důsledku nastavení spamového filtru a antivirové ochrany. Pandemický zákon přitom neupravuje fikci doručení v případě nařízení izolace nebo karanténního opatření. Důkazní břemeno o doručení (nikoliv jen prostém odeslání) bude přitom tížit správní orgán. Žádný právní předpis nadto nestanovuje povinnost občanů přijímat akty veřejné moci prostřednictvím SMS zpráv, telefonních hovorů, běžných e-mailů apod., ani tyto prostředky komunikace mít zřízeny.

Zvláště v situaci, pokud není v důsledku nečinnosti Ministerstva zdravotnictví vydána prováděcí vyhláška ke stanovení způsobu a formy nařízení izolace nebo karanténních opatření pomocí prostředků komunikace na dálku, je „nařizování“ těchto opatření tímto způsobem činěno fakticky praeter legem, nikoliv secundum (et intra) legem. Zastáváme tudíž názor, že v zásadě jediným prostředkem komunikace na dálku, který může správní orgán při nařizování izolace a karantény na základě obecné právní úpravy využívat, je zákonem upravený systém datových schránek,[29] u něhož lze jasně identifikovat obě strany elektronické komunikace, okamžik doručení i obsah zprávy.

(Ne)vykonatelnost „nařízení“ izolace a karanténních opatření prostřednictvím SMS zpráv

Jedním z účinků správních rozhodnutí, jimiž jsou ukládány povinnosti, jakož i faktických úkonů a donucovacích zásahů, je mimo jiné jejich vykonatelnost, resp. vynutitelnost. V opačném případě by ostatně tyto úkony správních orgánů ztrácely smysl.

Zásadním problémem je přitom vykonatelnost izolací a karantén „nařizovaných“ automaticky generovanou SMS zprávou. Ty neobsahují ani bližší vymezení adresátů (pouze jejich iniciály), ani povinné osobě nestanovují délku této izolace nebo karantény – ta je uvedena (v případě izolace) až na internetové stránce covid.gov.cz/poz. Konkretizaci „ukládaných“ povinností odkazem na internetovou stránku pokládáme v právním státě za zcela nepřípustnou. Ostatně nikdo nemá povinnost mít zřízený přístup k internetu a prostřednictvím zaslaného internetového odkazu si „dohledávat“ konkrétní podmínky izolace a karantény, které se navíc v minulosti měnily i několikrát do měsíce. Stejně tak není v SMS zprávě orgánem ochrany veřejného zdraví určováno konkrétní místo, kde má povinný izolaci nebo karanténu trávit.

Kromě výše naznačené formální nevykonatelnosti nařízení izolace a karantény skrze SMS zprávu coby postupu, který je procesně(!) činěn praeter legem, a tudíž v rozporu s ústavně zakotvenou zásadou enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí,[30] podle našeho názoru dochází především k nevykonatelnosti materiální. Individuální právní akt, nehledě na to, v jaké vnější formě činnosti veřejné správy je učiněn, je materiálně vykonatelný[31] pouze tehdy, pokud obsahuje přesnou a nezaměnitelnou individualizaci adresáta a přesné a určité (konkrétní) vymezení povinností, včetně jeho časového rozsahu, který je uveden přímo v tomto aktu. Ani jeden z těchto požadavků však v současné době zasílané SMS zprávy nesplňují. Nejsou proto ani materiálně vykonatelné a povinnosti z nich (ne)plynoucí nelze správním orgánem pro jejich neurčitost vynutit.

Námitky jako prostředek prošetření důvodnosti nařízené izolace nebo karanténních opatření

Novela pandemického zákona nově také zavedla možnost prošetřit nařízení izolace nebo karanténního opatření uplatněním tzv. žádosti o prošetření důvodnosti, a to do tří pracovních dnů ode dne, kdy bylo osobě nařízení izolace nebo karanténního opatření oznámeno[32] (dále také „námitky“). Dle důvodové zprávy má jít o neformalizovaný postup, jehož hlavním cílem má být co nejdřívější přezkoumání nařízení toho kterého opatření.[33] Uplatnění takovéto námitky však nevyvolá suspenzivní ani devolutivní účinek. Svou povahou nejde o řádný opravný prostředek ve smyslu § 5 s. ř. s.

Výše jsme uvedli, že důvodová zpráva odkazuje na subsidiární aplikaci části čtvrté správního řádu, která mimo jiné stanovuje, že správní orgán postupuje podle § 37, který pojednává o formálních náležitostech jednotlivých písemností. Pandemický zákon přitom stanovuje, že se konkrétní jednotlivec může bránit ústně nebo písemně proti nařízení izolace nebo karanténního opatření.[34] Pokud pandemický zákon speciálně upravuje způsoby oznamování bez respektování formálních náležitostí jednotlivých písemností zakotvených ve správním řádu, proč toto důvodová zpráva nereflektuje? Důvodová zpráva přitom hovořila pouze o podání „písemných námitek“.[35] Opět si tak dokážeme představit, že bude docházet k řadě problematických situací, jako jsme uvedli v případě oznamování nařízení izolace nebo karanténního opatření. Sporným momentem může být např. situace, kdy uplatněná námitka bude zaslána osobou odlišnou od té, která se má nařízené izolaci nebo karanténnímu opatření podrobit. Pandemický zákon stanoví, že námitky může ten, komu byla nařízena izolace nebo karanténní opatření, podat do tří pracovních dnů ode dne, kdy mu bylo toto nařízení oznámeno. Těžce určitelné bude počítání zákonem uvedené lhůty pro uplatnění těchto námitek,[36] ale i pro uplatnění fikce skončení nařízené izolace nebo karanténního opatření (§ 8a odst. 3).

Znění novely pandemického zákona předložené do Poslanecké sněmovny bylo s ohledem na šetření práv adresátů opravdu tristní.[37] Kvitujeme proto, že alespoň díky pozměňovacímu návrhu[38] byla nakonec do znění pandemického zákona doplněna jak maximální třídenní lhůta k prošetření uplatněné námitky, tak i s tím spojená fikce ukončení izolace nebo karanténního opatření. Platí tak, že „pokud orgán ochrany veřejného zdraví do 3 pracovních dnů ode dne, kdy mu byla doručena žádost o prošetření nařízení izolace nebo karanténního opatření, o výsledku prošetření neinformuje osobu, která žádala o prošetření, považuje se nařízená izolace nebo karanténní opatření za ukončené“ (§ 8a odst. 3 pandemického zákona).

Z praxe bohužel vyplynulo, že SMS zprávy či telefonáty o nařízení izolace nebo karanténního opatření žádné poučení neobsahovaly. Nelze opomenout, že při rozhodování o nařízení opatření či při posuzování důvodnosti jejich nařízení orgány ochrany veřejného zdraví nemohou rezignovat na uplatnění tzv. základních zásad činnosti správních orgánů – pandemický zákon „pouze“ vylučuje užití části druhé a třetí správního řádu, ale ne části první. Rozhodneme-li se i s ohledem na výše uvedené nakonec respektovat vyloučení části druhé a třetí správního řádu, tak stále musíme pracovat se zbývajícími ustanoveními správního řádu, především s § 4 odst. 2 spr. řádu (část první správního řádu), z něhož vyplývá obecná poučovací povinnost správních orgánů. Toto ustanovení totiž jednoznačně klade na orgány ochrany veřejného zdraví požadavek nezkrátit procesní práva jednotlivých adresátů. Právo na poučení je zcela jistě neodmyslitelnou součástí práva na spravedlivý proces v širším slova smyslu. V případech nařizování izolací nebo karanténních opatření dochází ke zkrácení práv adresátů, protože je intenzivně zasahováno do jejich ústavně zaručených práv a svobod, zejména svobody pohybu a práva na soukromý a rodinný život. Z tohoto důvodu by mělo být požadováno, aby orgány ochrany veřejného zdraví aplikovaly obecnou poučovací povinnost, jelikož je to (s ohledem na uvedenou intenzitu zásahu) potřebné. Minimálně by tak mělo dojít ze strany orgánu ochrany veřejného zdraví k poučení o podání prostředku k prošetření, a to jako neodmyslitelná součást aktu nařízení izolace nebo karanténního opatření.[39]

Další neupravenou oblastí jsou také procesní principy ovládající postup prošetření důvodnosti nařízení izolace nebo karanténního opatření (např. ty, které se vztahují k dokazování a rozhodování ve věci). Základním předpokladem pro dosažení účelu procesu je dokazování. Společnou otázkou tedy zůstává, na kom bude ležet důkazní břemeno pro vyjasnění všech výše uvedených problematických bodů (těch vztahujících se k doručení i těch ohledně prošetření námitek). Zastáváme názor, že důkazní břemeno nese jednoznačně správní orgán, a to již proto, že izolace a karanténní opatření jsou ukládány z moci úřední. Tím, že zákon vylučuje aplikaci části druhé a třetí správního řádu, však zcela absentuje úprava týkající se stanovení obsahu námitky apod. Přikláníme se k závěru, aby docházelo k uplatňování procesních principů ovládajících řízení z moci úřední bez ohledu na vyloučení uvedených částí správního řádu. Bereme-li navíc v potaz závažnost zásahu do práv adresátů, mělo by být požadováno, aby to byla právě státní moc, která bude muset unést důkazní břemeno a dostát mimořádným podmínkám, které jsou obecně kladeny na omezování základních práv a svobod.

Podotýkáme, že další možností obrany je využít institut stížnosti upravený v § 175 spr. řádu a vytýkat správnímu orgánu všechny shora uvedené problematické body. Pokud bychom nařízení karantény a izolace skrze SMS zprávu nebo telefonní hovor posoudili jako nicotné správní rozhodnutí (viz výše) a neakceptovali vyloučení části druhé správního řádu, právní ochranu lze poskytnout rovněž v řízení o prohlášení nicotnosti (§ 77 spr. řádu) a zejména v odvolacím řízení. Nicotnost je totiž nutné považovat za kvalifikovanou nezákonnost, pročež tuto vadu lze odstranit rovněž na základě podaného odvolání zrušením rozhodnutí.[40]

Ochrana ve správním soudnictví – mění se něco?

Nařízení izolace nebo karantény, nehledě na to, v právním režimu kterého zákona bylo učiněno, musí být vždy soudně přezkoumatelné. To ostatně vyplývá již z generální klauzule obsažené v čl. 36 odst. 2 Listiny, podle níž nesmí být z pravomoci soudu vyloučeno přezkoumávání rozhodnutí[41] orgánu veřejné správy týkajících se základních práv a svobod podle Listiny. Právní ochranu veřejných subjektivních práv před akty veřejné správy přitom poskytují soudy ve správním soudnictví (§ 2 s. ř. s.).

Zásadní otázkou přitom je, zda prostředek obrany představuje žaloba proti rozhodnutí, nebo žaloba zásahová. Sám předkladatel v důvodové zprávě k novele pandemického zákona uvádí, že proti vyřízení námitek „by bylo následně možné brojit žalobou ve správním soudnictví, a to dle předpokladu zásahovou žalobou“.[42] Rovněž tato věta přitom dokládá, že ani předkladatel si při tvorbě novely pandemického zákona nebyl jist, bude-li neoprávněné nařízení izolace nebo karanténního opatření a následné vyřízení námitek soudy posouzeno jako nezákonný zásah, nebo jako (nicotné) rozhodnutí.

Z hlediska budoucího vývoje judikatury nemůžeme a priori vyloučit ani jeden z těchto přístupů, byť se přikláníme k tomu, aby nařízení izolace a karantény bylo vzdor vyloučení použití části druhé a třetí správního řádu materiálně posouzeno jako (nicotné) správní rozhodnutí. S ohledem na dosavadní přístup správních soudů však spíše očekáváme, že ty alespoň zpočátku setrvají na svém dosavadním přístupu, který bude z jejich pohledu ještě umocněn výslovným vyloučením části druhé a třetí správního řádu novelou pandemického zákona.

Obzvláště v tomto hraničním případě však platí, že správní soudy nemohou správní žalobu bez dalšího odmítnout pro nesprávnou volbu žalobního typu a musí připustit její „překvalifikování“ v průběhu řízení. Ze zákazu vydávání překvapivých rozhodnutí, rozvinutého pro oblast správního soudnictví judikaturou Ústavního soudu, totiž vyplývá, že „před odmítnutím správní žaloby pro špatnou volbu žalobního typu je povinností soudu poučit žalobce, že hodlá vycházet z jiného právního posouzení věci, a nabídnout mu příležitost účinně argumentovat ve vztahu k otázkám, na jejichž řešení bude případné rozhodnutí soudu o odmítnutí žaloby spočívat. Opačný postup je porušením práva žalobce na přístup k soudu garantovaného v čl. 36 odst. 1 Listiny“.[43]

Závěr

Covidové časy přinesly po listopadu 1989 nevídaná omezení základních práv a svobod. Po přijetí pandemického zákona byla tato omezení prováděna zejména (mimořádnými) opatřeními obecné povahy, která byla v desítkách rušena pro nezákonnost (popř. u nich byla ex post deklarována).[44] K dlouhodobě nezákonnému postupu docházelo i při nařizování izolací a karanténních opatření, když navzdory požadavku na vydávání správních rozhodnutí v písemné formě přistupovaly správní orgány často k pouhému telefonickému sdělení nebo zaslání SMS zprávy. To správní soudy označily jako nezákonný zásah, byť se přikláníme k tomu, že mělo dojít spíše k prohlášení nicotnosti těchto aktů pro absolutní nedostatek právní formy.

Shora uvedený stav se pokusil zákonodárce „vyřešit“ novelou pandemického zákona, jehož součástí je i § 8a obsahující zvláštní ustanovení o nařízení izolace a karanténního opatření. Ta měla podle proklamací obsažených v důvodové zprávě umožnit jejich nařizování prostřednictvím SMS zprávy. Tato právní úprava přitom vyvolává mnohé problematické otázky, z nichž některé jsme se pokusili v tomto příspěvku nastínit.

Jsme toho názoru, že vzdor proklamacím předkladatele novely pandemického zákona není možné ani nyní nařizovat izolace a karanténní opatření skrze SMS zprávy, zvláště ne v té podobě, jako se to momentálně děje. Takto „nařízená“ opatření jsou formálně, a především materiálně nevykonatelná a nevynutitelná. To platí tím spíše, pokud Ministerstvo zdravotnictví v důsledku své nečinnosti dosud nepřijalo vyhlášku stanovující podrobnosti způsobu a formy oznámení orgánu ochrany veřejného zdraví. Novelu pandemického zákona hodnotíme v této rovině jako velmi nepovedenou. Již z důvodové zprávy k ní vyplývají zjevné antinomie a podle našeho názoru i nesprávnost a nesystémovost zvolených a dnes uplatňovaných postupů. Slovy Roberta Alexyho však platí, že „jak jednotlivé právní normy a jednotlivá rozhodnutí, stejně tak právní systémy ve svém celku, nutně vznáší požadavek správnosti. Normativní systémy, které tento požadavek nevznáší, nejsou právními systémy… Právní systémy, které sice tento požadavek vznáší, ale nesplňují jej, jsou systémy vadnými.“[45]

 

JUDr. Tomáš Grygar působí na Ústavním soudu jako asistent soudce a na Katedře správního práva a finančního práva PF UP v Olomouci.

Mgr. Gabriela Smrčková působí na Katedře správního práva a finančního práva PF UP v Olomouci.

* Příspěvek vyjadřuje výlučně osobní názory autorů, nikoliv názory a právní stanoviska institucí, kde působí.

---

[1] Namítáno bylo zejména porušení § 53 odst. 1 zák. č. 90/1995 Sb., o jednacím řádu Poslanecké sněmovny, ve znění pozdějších předpisů, jakož i samotné projednání ve stavu legislativní nouze. Viz stenozáznam z jednání dne 18. 2. 2021, dostupný na: https://www.psp.cz/eknih/2021ps/stenprot/009schuz/s009169.htm#h91.

[2] Autor tohoto příspěvku se žádným způsobem nepodílí na projednávání a rozhodování v této věci. K samotnému návrhu viz veřejně přístupný přehled projednávaných plenárních věcí: https://www.usoud.cz/projednavane-plenarni-veci?tx_odroom%5Bdetail%5D=3966&cHash=d4ebdbfc5c41e400126984082ad4009a.

[3] Důvodová zpráva k novele pandemického zákona, sněmovní tisk č. 127/0, str. 26.

[4] § 2 odst. 6 zák. č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „VeřZdr“).

[5] § 2 odst. 7 písm. a) VeřZdr.

[6] Viz § 2 odst. 7 písm. b) a c) VeřZdr.

[7] Blíže § 67 odst. 2 VeřZdr.

[8] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2021, č. j. 30 A 177/2020-102, bod 61 odůvodnění.

[9] Tamtéž.

[10] Rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 24. 11. 2021, č. j. 63 A 18/2021-29; rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2021, č. j. 30 A 177/2020-102; rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 28. 4. 2022, č. j. 43 A 11/2022-69.

[11] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2021, č. j. 10 As 229/2021-31, bod 22 odůvodnění, podle něhož „… telefonický pokyn, kterým byla … uložena povinnost setrvat doma v karanténě a podrobit se PCR testu, nelze pro absolutní nedostatek písemné formy považovat za rozhodnutí ve smyslu § 65 s. ř. s. – je proto správný závěr krajského soudu, že se jedná o zásah (resp. pokyn) ve smyslu § 82 s. ř. s.“

[12] K. Frumarová: Nicotnost správního rozhodnutí, Leges, Praha 2014, str. 209 a násl. Z dřívější literatury viz M. Máša: K otázce tzv. nicotných aktů, Správní právo č. 3/1972, str. 145, nebo E. Hexner: Vadné akty správne, in Zprávy 3. sjezdu právníků československých v Bratislavě 1930, Bratislava, 1930, str. 51, kde autor zdůraznil, že „tam, kde právní norma nestanoví jinak, je písemná forma rozhodnutí předpokladem jeho existence“.

[13] Rozsudek rozšířeného senátu NSS ze dne 22. 7. 2005, č. j. 6 A 76/2001-96.

[14] K. Frumarová in K. Frumarová, T. Grygar, O. Pouperová, M. Škurek: Správní právo procesní, C. H. Beck, Praha 2021, str. 297-299.

[15] M. Škurek in K. Frumarová, T. Grygar, Z. Koudelka, O. Pouperová, L. Potěšil, R. Suchánek, M. Škurek: Správní soudnictví, Leges, Praha 2022, str. 479 (v tisku).

[16] Tamtéž.

[17] Viz např. § 76 odst. 3 a 5 (oznámení usnesení), § 79 odst. 2, § 81 odst. 2, § 83, § 111 odst. 2 (oznámení exekučního příkazu) spr. řádu.

[18] J. Staša in D. Hendrych a kol.: Správní právo. Obecná část, 9. vyd., C. H. Beck, Praha 2016, str. 191 a násl.

[19] K. Frumarová in op. cit. sub 14, str. 456 a násl.

[20] Tamtéž.

[21] Rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2006, č. j. 1 Afs 147/2005-107, nebo ze dne 22. 1. 2009, čj. 1 As 92/2008-76, srov. také L. Potěšil: Rozhodnutí, tzv. jiné úkony a opatření obecné povahy, in Dny práva – 2008 – Days of Law, Tribun EU s. r. o., Brno 2008, str. 1571.

[22] § 7b odst. 1 zák. České národní rady č. 64/1986 Sb., o České obchodní inspekci, ve znění pozdějších předpisů.

[23] O. Pouperová in op. cit. sub 14, str. 268-269.

[24] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2006, č. j. 1 Afs 147/2005-107.

[25] Viz příloha 1 nařízení vlády č. 453/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, vydaného ve vazbě na § 154 tr. zákoníku. Dále srov. J. Chromý, M. Růžička: Trestný čin šíření nakažlivé lidské nemoci se zaměřením na covid-19, Státní zastupitelství č. 3/2020, str. 11-21.

[26] Dlužno však podotknout, že zmocnění Ministerstva zdravotnictví k vydání vyhlášky bylo do návrhu zákona „vtěleno“ až poslaneckým pozměňovacím návrhem.

[27] Takovýto písemný záznam je spíše „pramenem důkazu“ a nejde a priori o listinný důkaz se závaznou důkazní sílou dle legální teorie důkazní. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 14. 3. 2019, č. j. 3 As 231/2017-49, dovodil, že „úřední záznam je možné použít jako důkazní prostředek (správně

spíše jako podklad pro rozhodnutí) za podmínky, že skutkový závěr nespočívá pouze na něm“ a dále shledal podstatným, aby „úřední záznam nebyl jediným důkazem ve vztahu k určité skutečnosti významné pro rozhodnutí ve věci“. Svědeckou výpovědí tak lze takovýto záznam uplatněný jako listinný důkaz zpochybnit. Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2016, č. j. 5 As 254/2015-27, podle něhož „je zřejmé, že úřední záznam o tom, že byl spáchán přestupek a kdo je z jeho spáchání podezřelý, poskytuje správnímu orgánu pouze předběžnou informaci o věci; nelze jej však považovat za důkazní prostředek (§ 51 odst. 1 spr. řádu)“.

[28] P. Mates, K. Šemík: Aktuální otázky doručování a podání podle správního řádu a mimo něj, Právní rozhledy č. 8/2021, str. 298 a násl.

[29] K právní úpravě viz zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů.

[30] Srov. A. Gerloch: Teorie práva, 5. vyd., Aleš Čeněk, Plzeň 2009, str. 31.

[31] K materiální vykonatelnosti přiměřeně srov. Z. Pulkrábek: Poznámky k materiální vykonatelnosti, Právní rozhledy č. 10/2015, str. 371 a násl.; J. Levý in K. Svoboda, P. Smolík, J. Levý, J. Doležílek, a kol.: Občanský soudní řád. Komentář, 3. vyd., C. H. Beck, Praha 2021, str. 1226.

[32] § 8a odst. 2 pandemického zákona.

[33] Důvodová zpráva k novele pandemického zákona, bod 26.

[34] § 8a odst. 2 pandemického zákona.

[35] Důvodová zpráva k novele pandemického zákona, bod 26.

[36] Není-li totiž žádným právním předpisem např. určeno, jakým okamžikem se považuje SMS zpráva odeslaná orgánem ochrany veřejného zdraví za doručenou, jakým způsobem lze stanovit počátek lhůty pro podání námitek? Byť se v obecné rovině nabízí vyplnění této mezery skrze analogie, jistě nejde o postup pro adresáty předvídatelný.

[37] Sněmovní tisk č. 127/0.

[38] Pozměňovací návrh č. 297 ke sněmovnímu tisku č. 127/0.

[39] Přiměřeně srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 2. 2006, č. j. 1 As 35/2005-61.

[40] Viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2013, č. j. 7 As 100/2010-65.

[41] Pojem rozhodnutí je zde přitom nutné vykládat autonomně.

[42] Důvodová zpráva k novele pandemického zákona, bod 26.

[43] Nález Ústavního soudu ze dne 14. 8. 2019, sp. zn. II. ÚS 2398/18.

[44] Z dlouhého seznamu lze pro názornost uvést alespoň tyto zrušující (nebo nezákonnost deklarující) rozhodnutí NSS (uvádíme pouze datum rozhodnutí, spisovou značku a předmět regulace mimořádného opatření podle pandemického zákona nebo VeřZdr): 1) 14. 4. 2021, sp. zn. 8 Ao 1/2021 (testování zaměstnanců); 2) 22. 4. 2021, sp. zn. 6 Ao 11/2021 (zákaz shromáždění, zákaz konání náboženských akcí a omezení vstupu do vnitřních prostor); 3) 11. 5. 2021, sp. zn. 3 Ao 3/2021 (povinné testování); 4) 20. 5. 2021, sp. zn. 8 Ao 4/2021 (zákaz nočního prodeje); 5) 21. 5. 2021, sp. zn. 6 Ao 22/2021 (regulace provozu stravovacích zařízení); 6) 27. 5. 2021, sp. zn. 7 Ao 6/2021 (povinnost nosit ochranu dýchacích cest); 7) 28. 5. 2021, sp. zn. 8 Ao 14/2021 (zákaz provozu lanovek); 8) 1. 6. 2021, sp. zn. 8 Ao 11/2021 (provoz zařízení stravovacích služeb); 9) 2. 6. 2021, sp. zn. 10 Ao 2/2021 (provoz mateřských a základních škol); 10) 9. 6. 2021, sp. zn. 8 Ao 15/2021 (uzavření sportovišť); 10) 16. 6. 2021, sp. zn. 9 Ao 7/2021 (zákaz nočního prodeje); 11) 22. 6. 2021, sp. zn. 2 Ao 3/2021 (rotační výuka na základních školách); 12) 22. 6. 2021, sp. zn. 8 Ao 6/2021 (omezení maloobchodu); 13) 28. 6. 2021, sp. zn. 6 Ao 6/2021 (testování zaměstnanců); 14) 30. 6. 2021, sp. zn. 6 Ao 21/2021 (neuznávání tzv. protilátek); 15) 1. 7. 2021, sp. zn. 1 Ao 4/2021 (omezení lázeňské péče); 16) 27. 7. 2021, sp. zn. 8 Ao 17/2021 (povinné nošení ochrany dýchacích cest); 17) 13. 8. 2021, sp. zn. 6 Ao 19/2021 (omezení lázeňské péče); 18) 18. 8. 2021, sp. zn. 1 Ao 8/2021 (zákaz přítomnosti osob v hernách a kasinech, diskotékách, hudebních a tanečních klubech); 19) 19. 8. 2021, sp. zn. 1 Ao 11/2021 (regulace zařízení stravovacích služeb); 20) 31. 8. 2021, sp. zn. 8 Ao 8/2021 (omezení provozu zoologických a botanických zahrad); 21) 14. 10. 2021, sp. zn. 9 Ao 15/2021 (stanovení podmínek pobytu na dětských táborech).

[45] R. Alexy: Pojem a platnosť práva, Kalligram, Bratislava 2009, str. 61.