Za francouzského předsednictví EU se dostaly v souvislosti s některými zaměstnaneckými případy řidičů, kteří vykonávali práci jako osoby samostatně výdělečně činné, do popředí otázky kolem Švarc systému. Legislativní problémy s tím spojené však stále pokračují a české předsednictví má Švarcsystém řešit, protože – podle EU – problém dál „kvete.“ Podle EU by unijní pracovníci měli mít právo na zaměstnanecký poměr, tedy i minimální mzdu, právo ke kolektivnímu vyjednávání, nárok na dovolenou nebo nemocenskou. Nejde ale o povinnost, pracovníci by si stále mohli vybrat mezi prací na živnostenský list a pracovním poměrem. 

Jaký je právní stav a jakým směrem by se měla ubírat právní úprava kolem Švarc systému v právních předpisech ČR, čímž by se do nich nepřímo promítla i směrnice EU?

 

Zákaz Švarcsystému v ČR platí                                          

Při výkladu Švarcsystému je nutno vyjít nejen ze zákoníku práce dále zák. práce), ale i z nového občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. (dále o. z.) a ze zákona o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb. (dále z. o. z.).

Zákon o zaměstnanosti již legislativně a přímým způsobem neřeší podstatu Švarc systému. V souvislosti s definicí závislé práce v zák. práce (§ 2 odst. 4) a povinností vykonávat závislou práci výlučně v pracovněprávním vztahu (§ 3) a dále z důvodu, že na právní jednání  podle zák. práce se vztahuje o. z. se  ze z. o. z.  vypustilo ustanovení upravující povinnost zaměstnavatelů zajišťovat plnění běžných úkolů svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zák. práce.

Proto se v praxi začaly objevovaly názory, že zákaz Švarc systému byl zrušen. Není tomu tak. Dochází k němu vždy, kdy pracovní (výdělečná) činnost osoby samostatně výdělečně činné (dále OSVČ) případně osoby bez živnostenského oprávnění ve prospěch právnické nebo fyzické osoby vykonávána v závislé činnosti mimo pracovněprávní vztah.

 

Závislá práce

O závislou práci se jedná tehdy, jestliže je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů, a jde o osobní výkon práce zaměstnance (§ 2 odstavec 1 zák. práce). Další podmínky uvádí § 2 odst. 2 zák. práce). Je vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele nebo na jiném dohodnutém místě.

 

Znaky podnikání

Definici podnikání obsahuje § 420 o. z. a § 2 živnostenského zákona. Rozumí se tím plnění svěřených úkolů samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským nebo obchodním zákoníkem.

Samostatnost: Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou od činnosti v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti.  Je to tehdy, jestliže osoba (živnostník) rozhoduje o své činnosti samostatně a sama ji organizuje. Není možné za samostatnou považovat činnost v závislém (podřízeném) postavení, zejména činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Zjistí-li se, že činnost není prováděna samostatně, nejde vůbec o živnost podnikání a toto nemůže vzniknout.

Soustavnost: Za soustavnou nelze považovat činnost jednorázovou nebo nahodilou, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti není v rozporu, je -li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností lze hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, dochází-li k jeho opakování   v průběhu určitého období.

Vlastním jménem: Požadavek provozování živnosti vlastním jménem je upraven v obchodním zákoníku. Podnikatelé, kteří nejsou zapsáni do obchodního rejstříku ( u živnostníků není zápis do obchodního rejstříku povinný), činí jednotlivé úkony svým jménem a příjmením nebo názvem ( název, pod kterým činí podnikatel právní úkony při provozování živnosti).

Vlastní odpovědnost: Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem.

 

Dosažení zisku: Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit.

 

Zastřený pracovněprávní vztah

Zaměstnavatelé by měli  postupovat  při plnění svých pracovních úkolů  podle § 2 zák. práce. Toto ustanovení nevylučuje možnost, aby zaměstnavatel uzavíral s občanem, případně se svým zaměstnancem, tzv. obchodně –právní smlouvu. Jde o případy, kdy občan může určitou činnost pro zaměstnavatele vykonávat na základě živnostenského oprávnění jako osoba samostatně výdělečně činná nebo ji bude vykonávat bez tohoto oprávnění, ale s výše uvedenými znaky podnikání.

Bude-li občan vykonávat pracovní činnost k zaměstnavateli (firmě), se znaky závislé práce, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo o provedení práce. Jestliže by pracovní činnost vykonával  na základě živnostenského oprávnění, ale přitom by pracoval  na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla všechny znaky závislé práce, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah.  Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu   dodatečně zdaňován. Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí nebo bude mít své vlastní pracovní prostředky a pomůcky.

 

Daňová kontrola

Podle § 8 odstavec 1 zákona č. 280/2009 Sb. (daňový řád) se při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení hodnotí důkazy podle úvahy finančních orgánů. Každý důkaz se posuzuje jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti. Přihlíží se ke všemu, co při správě daní vyšlo najevo. Znamená to, že se bere v úvahu vždy skutečný  obsah právního jednání (právního úkonu) nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho.

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odstavec 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů. Pro zjištění základu daně se vychází z účelu vedeného podle zvláštního  předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmu nestanoví jinak anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem.

Z daňových zákonů vyplývá, že zastřený pracovněprávní vztah (pracovněprávní úkon) umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně jinak, než z účetnictví zaměstnavatele (firmy). Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu (zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) uzavřen mezi sebou k provádění prací  smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní smlouvy, může finanční orgán posoudit  obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude –li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky – dodatečné doměření daně.

 

Varianty Švarc systému

1. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) – A x OSVČ – B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti

Stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí  -li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce  s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu.   

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky), na pracovišti stavební firmy, podle pokynů zástupců této firmy, v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd., (jednalo by se o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, stavební firma a živnostník, by mohli mít problémy s finančním úřadem a s kontrolními orgány.

2. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) – A x OSVČ – B + osoba (osoby) C vykonávající práci ve prospěch osoby B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti. Obdobně se posuzuje vztah pracujících osob u subjektu B – tzv. subdodávky

3. Právnická osoba (zaměstnavatel) – A x osoba nepodnikající, bez živnostenského oprávnění – B

Výkon této činnosti může mít rovněž znaky Švarc systému. V praxi se zejména jedná o případy, kdy tzv. nepodnikatelský subjekt ( např. územní samosprávný celek, obec, město, kraj) sjedná výkon určité činnosti s občanem, který nemá živnostenské oprávnění (vypracování posudků, rešerší, odbornýcn stanovisek apod.)

4. OSVČ – A (bez zaměstnanců) x OSVČ – B (bez zaměstnanců)

V právním posuzování tohoto vztahu nejsou rozdíly.

5. Osoba nepodnikající – A x osoba nepodnikající – B

Může se  jednat o vzájemný vztah mezi občany, kdy jeden z nich vykonává práci pro druhého ( např. opatrování dítěte, hospodyně, výuka jazyků nebo na hudební nástroj apod.). Bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti, musí být vykonáván v pracovněprávním vztahu. Tento vztah nelze nahrazovat občanskou výpomocí.

Ve smyslu uvedených zákonných zásad se posuzují právní (výdělečné) vztahy osob, které nejčastěji pracují podle Švarc systému. Jedná se např. o různé řemeslníky,  dopravce, makléře, mzdové účetní, pojišťovací zástupce, jazykové lektory.

Podle soudních rozhodnutí

Z judikatury

Společnost provozovala zemědělskou činnost. Práce při navážení obilí na sečce, shrnování kompostu a hnoje, orba, setí, odvoz brambor nebo krmení dobytka prováděli dodavatelé, kteří si tuto činnost fakturovali.
Finanční úřad označil tuto činnost  jako závislou a daň doměřil. Nejvyšší správní soud toto potvrdil.

Společnost vyplácela platby kooperujícím osobám za svářečské, zámečnické a natěračské práce – výroba strojů na zpracování kamene. Jedinými zaměstnanci společnosti byli správní zaměstnanci, předáci a mistři.
Nejvyšší správní soud potvrdil, že šlo o závislou činnost. (Nejvyšší správní soud 1 Afs 53/2011 z 8. 9. 2011)

Společnost vyrábějící svařované armatury pro železobetonové stavební konstrukce spolupracovala  s cca 70 živnostníky, kteří armatury ve výrobních prostorách společnosti montovali. Pracovní pomůcky a materiál poskytovala společnost. Správce daně vyloučil z daňově uznatelných nákladů odpisy 67 svářeček, protože  je nepoužívala společnost, ale spolupracující živnostníci.

Nejvyšší správní soud potvrdil, že odpisy byly daňově uznatelným nákladem. (Nejvyšší správní soud 5 Afs 68/2010 z 30. 9. 2011).

 

Sankce

Pokud kontrolní orgán (Státní inspekce práce)  zjistí, že fyzická osoba nevykonává práci na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy nebo cizinec bude vykonávat práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto souhlasu, bude se jednat o výkon práce v rozporu s právními předpisy. Podle § 139 odstavec 3 zákona o zaměstnanosti může být tomuto jednotlivci uložena pokuta až do částky 100 000 Kč.

 Mnohem citelnější jsou  sankce pro právnické osoby, které  jako zaměstnavatelé umožní práci na černo. Tomuto zaměstnavateli může  být uložena pokuta až do částky 10 milionu korun, nejméně však ve výši 250 000 Kč. Stejná sankce může postihnout  podnikající fyzickou osobu, jestliže umožní fyzické osobě nebo cizinci výkon nelegální práce.

Zjistí-li úřad práce porušení ustanovení o tzv. nelegální práci a dalších ustanovení z. o. z., vyřadí uchazeče o zaměstnání z evidence a přestane poskytovat podporu v nezaměstnanosti.

 

Doporučení zaměstnavatelům

 Zaměstnavatelé mohou předejít případným sankcím za nelegální zaměstnávání, zejména za realizaci Švarc systému, několika vhodnými opatřeními. Zejména se jedná o obsah smluv, které uzavírají s OSVČ.

Smlouva by měla obsahovat podrobnou definici plnění, které má OSVČ poskytnout, nejlépe jako ucelené dílo či jednorázové plnění. OSVČ by měla činnost vykonávat vždy vlastním jménem, na své vlastní náklady a na vlastní odpovědnost. Do smlouvy je vhodné zařadit prohlášení OSVČ, že tato osoba nechce s objednatelem uzavřít pracovněprávní vztah a trvá na realizaci spolupráce formou obchodněprávního vztahu. OSVČ by měla vykonávat činnost pro více objednatelů, pokud není exkluzivita opodstatněná.  Výkonu činnosti na náklady OSVČ by mělo odpovídat také vybavení ( nářadí, stroje) a materiál, které OSVČ při činnosti využívá.

Za nevhodný obsah smluv je nutno považovat např. sjednání povinnosti OSVČ, že se bude řídit pokyny objednatele či jeho zaměstnanců. Ve smlouvě by neměla být stanovena určitá doba, v níž má výkon činnosti OSVČ probíhat a kterou rozvrhne odběratel.  Práce by neměla být omezena výlučně na pracoviště objednatele nebo na místech obvyklých pro jeho činnost. Není vhodné sjednávat práci OSVČ na dobu neurčitou nebo dlouhodobě.  Pokud má být odměna OSVČ stanovena hodinovou sazbou, neměla by být doba, na kterou OSVČ činnost vykonávala, stanovena na základě evidence objednatele, ale na základě podkladů OSVČ.

 

Legislativní řešení

Sankční postih, případně trestní represe, může přispět k omezení nezákonného zaměstnávání, ale není to řešení rozhodující. Měla by být přijata taková legislativní opatření, která by motivovala občany, zejména OSVČ k zaměstnávání v pracovněprávním vztahu.

V současné legislativní situaci je pro ně „ výhodnější“, když budou uplatňovat a pracovat podle Švarcsystému. S ohledem na daňovou úpravu si mohou za práci podle živnostenského oprávnění jako podnikající OSVČ  zahrnout do  nákladů  paušální výdaje od 80 % z příjmů až po 30 % z příjmů podle toho, o jaký druh podnikání se jedná. V pracovněprávním vztahu by jejich daň z příjmů bylo daleko vyšší. Nejinak by tomu bylo i v odvodech na pojistné na sociální zabezpečení a na zdravotní pojištění. Vyšší náklady na pracovní síly by měli i zaměstnavatelé.

Cestu k řešení problému zvaný Švarcsystém je tedy nutno spatřovat v ekonomické oblasti: v zákoně o dani z příjmů upravit procento daňových paušálů a odvodů pojistného OSVČ a u zaměstnavatelů zvolit legislativní opatření zajišťující snižování jejich nákladů na zaměstnance, např. vhodnými dotacemi nebo příspěvky.

                         

JUDr. Ladislav Jouza, advokát, odborník na pracovní právo
Foto: canva.com