Následující článek se zaměřuje na jednotlivé změny, které přinese očekávaná novelizace směrnice o nekalých obchodních praktikách, včetně jejich významu. Dne 17. dubna 2019 schválil Evropský parlament v prvním čtení první novelu[1] směrnice 2005/29 o nekalých obchodních praktikách. Novelu musí ještě schválit Rada Evropské unie a v platnost poté vstoupí prvním dnem po vyhlášení v Úředním věstníku EU. Implementační lhůta novely je stanovena na 24 měsíců od jejího přijetí. Novela se dotýká zásadních oblastí ochrany spotřebitele, z nichž některé byly výrazně mediálně sledované. Mezi klamavé obchodní praktiky bude nově zařazena problematika tzv. dvojí kvality zboží.

Od přijetí směrnice o nekalých obchodních praktikách bude poprvé rozšířen výčet tzv. černé listiny nekalých obchodních praktik neboli praktik vždy zakázaných. Doplněna budou ustanovení o klamavých opomenutích a výrazným způsobem bude apelováno na členské státy ohledně nových pravidel postihu za nekalé obchodní praktiky, a to prostřednictvím úpravy náhrad a sankcí, které by měly být účinné, přiměřené a odrazující. Jednotlivými změnami, které přinese očekávaná novela směrnice o nekalých obchodních praktikách, včetně jejich významu, se bude zabývat tento příspěvek.

Směrnice o nekalých obchodních praktikách je založena na koncepci tzv. úplné harmonizace[2] pravidel týkajících se nekalých obchodních praktik uskutečňovaných podnikateli vůči spotřebitelům. Členské státy EU tedy nemohou přijmout ani aplikovat přísnější úpravu týkající se nekalých obchodních praktik, než jakou stanoví tato směrnice (srov. čl. 4), a to ani s cílem dosáhnout vyšší úrovně ochrany spotřebitelů.[3] Směrnice o nekalých obchodních praktikách si však neklade za cíl harmonizaci procesních otázek (právních prostředků ochrany proti nekalým obchodním praktikám), v této oblasti tak může „jít“ vnitrostátní právní úprava nad rámec textu směrnice.[4]

V českém právním prostředí je směrnice o nekalých obchodních praktikách implementována do zákona o ochraně spotřebitele,[5] konkrétně do ust. § 4 až 5c a přílohy č. 1 a č. 2 tohoto zákona. Po vstupu novely směrnice v platnost tak lze očekávat v implementační lhůtě novelizaci příslušných ustanovení zákona o ochraně spotřebitele, která musí být uskutečněna s respektováním uvedeného principu úplné harmonizace směrnice ohledně hmotněprávních ustanovení (právní úprava tedy musí být významově totožná jako ve směrnici) a ne­úplné harmonizace sankčních mechanismů.

Jednotlivé oblasti nekalých obchodních praktik zasažené novelou směrnice 

Definice základních pojmů (čl. 2)

Novela směrnice o nekalých obchodních praktikách zasáhne definice některých základních pojmů. Některé pojmy pouze upravuje (produkt), jiné zavádí zcela nově (pořadí, online tržiště).

Pod pojem „produkt“ budou nově zařazeny také digitální služby nebo digitální obsah. Namísto dřívějšího vymezení „produktu“ jako zboží nebo služby včetně nemovitosti, práva a závazku, bude tento pojem definován jako „zboží nebo služba včetně nemovitostí, digitální služby a digitálního obsahu, jakož i práv a závazků“.

„Pořadím“ se bude rozumět „relativní důležitost připisovaná produktům, jak je předkládá, organizuje nebo sděluje podnikatel, bez ohledu na technologické prostředky použité pro tuto prezentaci, organizaci nebo sdělení“. Tento pojem je následně užit v novém ust. čl. 7 odst. 4a směrnice.

„Online tržiště“ bude definováno jako „služba, která spotřebitelům umožňuje uzavírat na dálku smlouvy s jinými obchodníky nebo spotřebiteli za využití softwaru, včetně internetových stránek, části internetových stránek nebo aplikace, který je provozován obchodníkem nebo jeho jménem“. Význam nové regulace tohoto pojmu spočívá zejména v zakotvení nového čl. 7 odst. 4 písm. f) směrnice upravujícího nabízení produktů spotřebitelů na online tržištích (viz dále).

Rozšíření pravomocí členských států (čl. 3 odst. 5)

Novela směrnice ruší dosavadní fakultativní výjimku členských států z úplné harmonizace obsaženou v čl. 3 odst. 5 z důvodu, že ta byla stanovena na dobu určitou a skončila dne 12. 6. 2013.[6]

Uvedené ustanovení se nahrazuje novým textem, který zavádí výslovnou možnost členských států přijímat právní předpisy na ochranu oprávněných zájmů spotřebitelů týkající se agresivních či klamavých marketingových nebo prodejních praktik v souvislosti s nevyžádanými návštěvami obchodníka u spotřebitele doma nebo s exkurzemi pořádanými obchodníkem s cílem nebo úmyslem propagovat či prodat spotřebitelům výrobky.

Tyto právní předpisy by měly být přiměřené, nediskriminační a odůvodněné ochranou spotřebitele a neměly by zakazovat tyto prodejní kanály jako takové. Vnitrostátní předpisy přijaté členskými státy by mohly např. definovat období dne, kdy návštěvy spotřebitelů u nich doma bez jejich výslovné žádosti nejsou dovoleny (což se bude týkat zejména večerních či brzkých ranních hodin nebo dnů pracovního klidu), nebo tyto návštěvy zakázat, pokud dal spotřebitel očividně najevo, že tyto návštěvy nejsou přijatelné (zřejmě by se jednalo o obdobu zákazu šíření nevyžádané listinné podoby reklamy prostřednictvím nápisů u zvonků a schránek), nebo stanovit platební postup (např. až po určité době po dodání zboží, kdy má spotřebitel možnost si zboží vyzkoušet). Kromě toho by tyto předpisy mohly stanovit pravidla, která zajistí větší ochranu v oblastech harmonizovaných směrnicí 2011/83/EU.[7]^{, [8]}

Tato změna směrnice reaguje na potřebu výslovného vyjasnění, že směrnicí o nekalých obchodních praktikách není dotčena svoboda členských států přijímat vnitrostátní předpisy, které více ochrání oprávněné zájmy spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami v souvislosti právě s nevyžádanými návštěvami podnikatele u nich doma, jejichž cílem je nabízet či prodávat produkty, nebo s exkurzemi pořádanými podnikatelem s cílem nebo úmyslem propagovat či prodat spotřebitelům produkty, kdy jsou tato opatření opodstatněná z důvodu ochrany spotřebitele. Jedná se tak o další výjimku z úplné harmonizace směrnice.

Podle nového čl. 3 odst. 6 směrnice o nekalých obchodních praktikách budou členské státy povinny neprodleně oznámit Komisi veškeré vnitrostátní předpisy uplatňované na základě předchozího odst. 5 a veškeré následné změny. Komise zajistí spotřebitelům a obchodníkům snadný přístup k těmto informacím na zvláštních internetových stránkách.

Klamavé jednání – zákaz tzv. dvojí kvality zboží [čl. 6 odst. 2 písm. c)]

Právní úprava zákazu tzv. dvojí kvality zboží je výsledkem široké veřejné diskuse a mediálního tlaku v souvislosti s recentními kauzami týkajícími se oblasti ochrany spotřebitelů, např. tzv. aféry „Dieselgate“.[9] Odpovědnou osobou za návrh Komise EU byla česká eurokomisařka Věra Jourová.[10]

Důvodem zavedení právní regulace zákazu tzv. dvojí kvality zboží je skutečnost, že v EU, kde jsou si všichni občané rovni, nemohou existovat spotřebitelé druhé kategorie a je nepřijatelné, aby spotřebitelům v některých částech EU byly pod stejnou značkou a ve stejném balení prodávány potraviny nižší kvality než spotřebitelům v jiných zemích.[11] Tento stav rovněž oslabuje důvěru spotřebitelů v jednotný trh.

Uvádění zboží vydávaného za totožné na trh členských států, i když ve skutečnosti má podstatně odlišné složení nebo znaky, může klamat spotřebitele a způsobit, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinili. Takový postup by tedy mohl být na základě individuálního posouzení (tedy nikoliv zakázaný per se)[12] vyhodnocen jako porušení směrnice o nekalých obchodních praktikách.

Ačkoliv lze argumentovat, že bylo možné dané praktiky podřazovat i doposud pod klamavé jednání podle čl. 6 směrnice o nekalých obchodních praktikách, důvodem zakotvení výslovné úpravy zákazu dvojí kvality zboží je skutečnost, že zkušenosti s vymáháním ukazují, že spotřebitelům, podnikatelům a příslušným vnitrostátním orgánům nemusí být jasné, které konkrétní obchodní praktiky by mohly být při neexistenci výslovného ustanovení v rozporu se směrnicí o nekalých obchodních praktikách, a je tedy potřeba vymezit jasnější pravidla.

Nově se tedy zavádí zákaz tzv. dvojí kvality zboží, který se řadí mezi tzv. malou generální klauzuli klamavých obchodních praktik (tedy nikoliv tzv. vždy zakázaných nekalých obchodních praktik podle tzv. černé listiny neboli přílohy I a přílohy II směrnice o nekalých obchodních praktikách, ani pod obecnou generální klauzuli podle čl. 5 směrnice), konkrétně mezi klamavá jednání.

Podle čl. 6 odst. 2 písm. c) směrnice o nekalých obchodních praktikách je obchodní praktika považována za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil, a zahrnuje (mj.) „jakékoliv uvádění zboží na trh v jednom členském státě jako zboží totožného se stejným zbožím uváděným na trh v jiných členských státech, ačkoliv takové zboží má podstatně odlišné složení nebo znaky, pokud to není odůvodněno oprávněnými a objektivními faktory“.

Klíčovou, ale nevyjasněnou otázkou zůstává, co představuje ono „podstatně“ odlišné složení nebo znaky zboží. V případě, že by se odlišné složení nebo znaky zboží daly charakterizovat jako toliko „prostě“ či jen zanedbatelně odlišné, nikoliv „podstatně“, nespadalo by uvádění tohoto zboží na trh v různých členských státech pod porušení výše uvedeného zákazu, a o nekalou obchodní praktiku by se tak nejednalo. Je zarážející, že otázku „podstatně“ odlišného složení nebo znaků nevymezuje ani schválená novela ve svých důvodech, nevěnují se tomu ani žádné relevantní odborné zdroje členských států EU.

Uznávaný americký list Politico parafrázuje dva blíže neuvedené představitele EU, kteří uvedli, že cílem takového znění není pokrýt každý jeden případ, ale spíše „vyděsit“ obchodníky, aby se vyhnuli alespoň nejflagrantnějším případům dvojí kvality zboží.[13] Nejasnost daného ustanovení můžeme demonstrovat na podkladě jednoduchého příkladu mléčné čokolády určité značky, která je vyráběna v Rakousku a dodávána do jednotlivých členských států EU. Pokud tato čokoláda obsahuje 32 % kakaa pro trh západní Evropy a 29 % kakaa pro tzv. trh východní, jedná se již o „podstatně“ odlišné složení daného produktu? Co přidání malého množství palmového oleje právě pro východní trh, aby se „naředilo“ kvalitnější kakaové máslo? Kde je ona míra tolerance pro různé trhy v rámci EU? Pravidlo, které by alespoň obrysově zpřesnilo obsah „podstatně“ odlišného složení, by přineslo vyšší míru jistoty a přiblížilo by se původně zamýšlenému účelu celé úpravy.

Podle Evropského parlamentu je důležité, aby spotřebitelé byli informováni o rozdílech mezi zbožím z důvodu oprávněných a objektivních faktorů. Podnikatelé by měli mít možnost poskytovat tyto informace různými způsoby, které spotřebitelům umožní získat přístup k nezbytným informacím. Podnikatelé by obecně měli dávat přednost alternativám k poskytování informací na etiketě zboží. Měla by být dodržována příslušná odvětvová pravidla EU a pravidla pro volný pohyb zboží.[14]

Přijaté znění nové úpravy zákazu dvojí kvality zboží je ve své finální podobě vnímáno spíše jako určitá prohra,[15] neboť z uvedeného zákazu mohou existovat výjimky v podobě odůvodněných „oprávněných a objektivních faktorů“, u nichž není předem jasné, co by to konkrétně mělo být. Pouze důvod č. 53 novelizující směrnice uvádí, že by těmito faktory mohly být „vnitrostátní právní předpisy, dostupnost nebo sezonnost surovin nebo dobrovolné stra­tegie zaměřené na zlepšení přístupu ke zdravým a výživným potravinám a právo podnikatele nabízet na různých geografických trzích zboží stejné značky v obalech různé hmotnosti či objemu (…)“.

O tom, co měl Evropský parlament uvedeným výčtem liberačních důvodů ze zákazu dvojí kvality zboží na mysli, lze bohužel jen spekulovat.

V případě vnitrostátních právních předpisů by se kupř. mohlo jednat o situaci, kdy by jednotlivé členské státy stanovily limity na obsah cukru, soli, tuku, konzervantů, barviv a dalších zdraví neprospívajících látek v potravinách.[16] Poté by byl výrobek téže značky prodáván v podstatně odlišném složení v různých členských státech (v jednom státě např. se sníženým množstvím cukru, v jiném s původním složením). Výrobky s rozdílným složením odpovídajícím těmto limitům by pak mohly být uváděny na jednotný trh v totožném obalu (samozřejmě s uvedením skutečného složení výrobku), pod jakým se výrobek prodává v členských státech, které obsah látek ve výrobku nelimitují.

Může však vnitrostátní právní předpis zcela připustit různou kvalitu zboží spadajícího pod stejnou značku, balení, vizuální styl? Jakkoliv směrnice o nekalých obchodních praktikách shledává prodej zboží dvojí kvality klamavou obchodní praktikou a členské státy by to měly na principu úplné harmonizace respektovat, výjimka z tohoto zákazu je připuštěna přímo podle samotného textu směrnice [výše uvedený čl. 6 odst. 2 písm. c)], který je nutné vnímat v intencích důvodu č. 53 novelizující směrnice. Existuje tak riziko, že členské státy, jejichž podnikatelé zboží dvojí kvality produkují, přijmou za účelem podpory vlastního obchodu takové právní předpisy, které jinak nežádoucí výrobu a distribuci zboží dvojí kvality de facto dovolí v mezích uvedeného důvodu č. 53 novelizující směrnice. Nejpravděpodobněji se tak může stát v zemích západní, příp. střední Evropy, které převážně produkují zboží dvojí kvality – to „kvalitnější“ pro vlastní trhy, to méně kvalitní pro trhy východní, příp. jižní Evropy. Rovněž je myslitelné, že členské státy takové výjimky přijmou přímo pod nátlakem (lobbingem) výrobců, kteří mohou kupř. vyhrožovat stažením se z dotčeného trhu. Takto pojaté výjimky z tak zásadní problematiky lze považovat za ne příliš trans­parentní řešení a jedná se spíše o řešení ve stylu „vlk (spotřebitelé, veřejnost, média) se nažral a koza (podnikatelé a jejich praktiky v podobě dvojí kvality zboží) zůstala celá“.

Dostupnost nebo sezonnost potravin by mohla být ospravedlňujícím důvodem užití tzv. dvojí kvality zboží např. tehdy, když běžný zásadní obsah potraviny tvoří např. čerstvé ovoce, které však není dostupné v daném roce (např. z důvodu zásahu přírodních živlů) a je nutné užít namísto čerstvého ovoce kompotované, nebo situace, kdy na trhu v daném období výroby není určitá složka dostupná vůbec (např. pro stažení z trhu, prohibici apod.). Zejména u ovoce či zeleniny může být zásadní kvalita úrody v daném roce (např. z důvodu napadení určitým škůdcem, chorobou, nedostatku vody).

Další výjimku ze zákazu dvojí kvality zboží by měly tvořit dobrovolné strategie zaměřené na zlepšení přístupu ke zdravým a výživným potravinám. Mohlo by se jednat např. o dotování některých zdravých a výživných potravin v určitých státech jakýmikoliv subjekty (např. z důvodu vysokého výskytu obezity, karcinomu tlustého střeva, diabetu apod.), a tedy dosažení nižší prodejní ceny než u méně zdravých potravin obdobného typu (např. podpora výroby výrobků bez cukru se stévií). Totéž by se mohlo týkat zvýhodnění dostupnosti bezlepkových potravin pro osoby trpící celiakií (nikoliv pro osoby podléhající neodůvodněným trendům preventivního bezlepkového stravování).

Poslední výjimku uvedenou v důvodech č. 53 novelizující směrnice představuje „právo podnikatele nabízet na různých geografických trzích zboží stejné značky v obalech různé hmotnosti či objemu“. Podnikatel by tak mohl uvádět na trhy různých členských států pod stejnou značkou zboží stejné kvality, ale v baleních různé hmotnosti nebo objemu. Odlišnost v hmotnosti nebo objemu by však měla být podle mého názoru označena způsobem viditelným na první pohled, tedy výrazně a dobře čitelně, aby spotřebitel tuto skutečnost před nákupem dokázal vyhodnotit (a neměl tak např. pocit, že určité oplatky v jednom členském státě od jednoho výrobce jsou levnější než v jiném členském státě, přičemž důvodem rozdílné ceny by byla rozdílná hmotnost).

Co konkrétně a fakticky však bude pod uvedené výjimky spadat v praxi, to lze jen stěží odhadovat a ukáže to zřejmě až rozhodovací praxe za řadu let.

Příslušné dozorové orgány by měly podle ustanovení směrnice tyto praktiky posoudit individuálně (tedy nikoliv jako per se zakázané). Při posuzování by měl příslušný orgán zohlednit skutečnost, zda spotřebitelé mohou tyto rozdíly snadno rozpoznat (tedy zjišťovat dostupnost a přiměřenost poskytnutých informací), právo podnikatele přizpůsobovat zboží stejné značky různým geografickým trhům s ohledem na odůvodněné oprávněné a objektivní faktory.

Čl. 6 odst. 2 písm. c) směrnice o nekalých obchodních praktikách nedopadá pouze na tolik diskutovanou oblast potravin, ale jakékoliv zboží. Pro oblast potravin nelze pominout vládní návrh novely zák. č. 110/1997 Sb., o potravinách, ve znění pozdějších předpisů (dále rovněž „zákon o potravinách“), která v současnosti čeká na první čtení (sněmovní tisk č. 502 – pozn. red.) a která za porušení zákazu dvojí kvality potravin umožňuje dozorovému orgánu (Státní zemědělská a potravinářská inspekce) udělit pokutu až 50 milionů Kč[17] (oproti maximální výši pokuty za nekalé obchodní praktiky v částce 5 milionů Kč). Ustanovení navrhovaného § 10 odst. 1 písm. g) zákona o potravinách zakazuje uvádět na trh potraviny „označené zdánlivě totožně s potravinou uváděnou na trhu v jiném členském státě Evropské unie, ačkoliv potravina uváděná na trh v České republice má odlišné složení nebo vlastnosti“. Na rozdíl od novely směrnice o nekalých obchodních praktikách, podle níž má být tzv. dvojí kvalitou zboží jen „podstatně odlišné složení nebo znaky“, tak u potravin to bude již v případě prostého „odlišného složení nebo vlastností“. Právní regulace zákazu dvojí kvality potravin by tak byla přísnější než zákaz dvojí kvality zboží obecně podle směrnice o nekalých obchodních praktikách.

Klamavá opomenutí (čl. 7)

Novela směrnice o nekalých obchodních praktikách jen drobně formulačně upravuje, co se považuje za závažné informace v případě výzvy ke koupi podle čl. 7 odst. 4 písm. d) jako „ujednání o platebních podmínkách, dodání a plnění, pokud se odchylují od požadavků náležité profesionální péče“. Důvodem úpravy je zvláštní regulace (lex specialis) ve směrnici 2011/83/EU ohledně poskytování informací podnikatelem spotřebiteli v předsmluvní fázi, a tedy nepotřebnost dosavadní duplicitní úpravy také v tomto článku směrnice o nekalých obchodních praktikách.

Ve směrnici o nekalých obchodních praktikách budou uvedeny konkrétní požadavky na transparentnost internetových tržišť, na jejichž základě by měli být spotřebitelé používající tato tržiště informováni o hlavních parametrech, které určují řazení nabídek, a o tom, zda uzavírají smlouvu s podnikatelem, nebo jinou osobou (např. s jiným spotřebitelem). Zavádí se tak v čl. 7 odst. 4 směrnice nové písm. f), podle něhož se závažnou informací v případě výzvy ke koupi považuje „v případě produktů nabízených na online tržištích, zda je třetí strana nabízející produkty podnikatelem, či nikoliv, a to na základě prohlášení této třetí strany poskytnutého internetovému tržišti“.

Zavádí se také nový odst. 4a v čl. 7 směrnice, který stanoví: „Pokud je spotřebitelům umožněno vyhledávat produkty nabízené různými obchodníky nebo spotřebiteli na základě dotazu v podobě klíčového slova, fráze nebo jiných vstupů, bez ohledu na to, kde mohou být transakce nakonec uzavřeny, považují se obecné informace zpřístupněné v konkrétním oddílu online rozhraní, které jsou přímo a snadno dostupné ze stránky, na níž jsou předloženy výsledky dotazu, o hlavních parametrech určujících pořadí produktů předložených spotřebiteli jako výsledek dotazu při vyhledávání a relativní váze těchto parametrů oproti ostatním parametrům, za podstatné. Tento odstavec se neuplatní na poskytovatele online internetových vyhledávačů, jak jsou definováni v nařízení (EU).“

Dalším novým ustanovením je odst. 6 čl. 7 směrnice, podle něhož platí, že „pokud obchodník poskytuje přístup ke spotřebitelským recenzím produktů, považují se informace o tom, zda a jak obchodník zajišťuje, aby zveřejněné recenze pocházely od spotřebitelů, kteří si produkt zakoupili nebo jej použili, za podstatné“. Zařazení informace o spotřebitelském původu recenze mezi tzv. podstatné informace má význam pro zjednodušení kvalifikace jako klamavého opomenutí v případě, že poskytnutí této informace ze strany podnikatele absentuje.

Uvedená úprava se může dotknout zejména poskytovatelů služeb tzv. sdílené ekonomiky, kteří mají v rámci utváření smluvního vztahu, resp. nexa smluvních vztahů, poměrně výraznou dominanci nad spotřebiteli, ale i ostatními obchodníky (tzv. přímými poskytovateli). V poslední době se objevil např. případ, kdy na základě původního znění čl. 7 odst. 4 směrnice byla společnost Airbnb prakticky Komisí EU donucena, aby již při vyhledávání nabídky služeb zobrazovala celkovou částku za danou službu včetně všech poplatků a rovněž údaj o tom, zda je služba nabízena soukromou osobou, nebo podnikatelem.[18] Novou úpravu je tak možné vnímat jako legislativní potvrzení trendu zvýšené ochrany spotřebitelů na tzv. jednotném digitálním trhu.

Úpravu nového odstavce čl. 4a směrnice o nekalých obchodních praktikách je možné považovat, podobně jako je tomu u úpravy dvojí kvality zboží, za nepříliš jasnou. Ani nahlédnutí do důvodů novelizující směrnice nám nenapoví, které informace je možné považovat za „obecné informace“. Jde tak spíše o vytváření tlaku na obchodníky, aby výsledky vyhledávání odpovídaly finálně poskytnuté službě či zakoupenému zboží, a o snahu zabránit různým marketingovým praktikám obchodníků, kteří se skrze vyhledávání snaží ovlivnit úsudek spotřebitele.

Prostředky nápravy, sankce (čl. 11a a 13)

Podle dosavadních zjištění není úroveň individuální nápravy pro spotřebitele poškozené porušením vnitrostátních právních předpisů, které provádějí směrnici o nekalých obchodních praktikách, dostatečná.[19]

Členské státy by dle novely směrnice o nekalých obchodních praktikách měly zajistit dostupnost náprav pro spotřebitele poškozené nekalými obchodními praktikami, aby se eliminovaly všechny dopady těchto praktik. Soukromé vymáhání by usnadnil jasný rámec pravidel pro individuální nápravu poškozených spotřebitelů. Spotřebitelé by měli mít přístup k přiměřeným a účinným nápravám, které by měly zahrnovat náhradu škody, případně snížení ceny nebo ukončení smlouvy. Členským státům by nic nemělo bránit v zachování nebo zavedení práv na jiné nápravy, jako je oprava nebo nahrazení pro spotřebitele poškozené nekalými obchodními praktikami, aby dosáhly plného odstranění dopadů takových praktik. Členským státům by nemělo nic bránit ve stanovení podmínek týkajících se uplatnění náprav pro spotřebitele a jejich účinků. Při uplatňování náprav by mohly být případně zohledněny závažnost a povaha nekalých obchodních praktik, škoda, kterou utrpěl spotřebitel, a další relevantní okolnosti, jako je pochybení podnikatele nebo porušení smlouvy.[20]

Uvedené se nedotýká pravidel smluvního práva – unijního i vnitrostátního.[21]

Novela v návaznosti na výše uvedené zavádí nový čl. 11a směrnice o nekalých obchodních praktikách, který se zabývá problematikou náhrad za spáchání nekalé obchodní praktiky. Nově by mělo platit, že „spotřebitelé poškození nekalými obchodními praktikami mají přístup k přiměřeným a účinným nápravám, včetně náhrady škody, kterou utrpěli, a případně snížení ceny nebo ukončení smlouvy. Členské státy mohou určit podmínky pro uplatnění těchto náprav a pro jejich účinky. Členské státy mohou případně zohlednit závažnost a povahu nekalých obchodních praktik, škodu, kterou utrpěl spotřebitel, a další náležité okolnosti. Těmito nápravami není dotčeno uplatnění ostatních náprav, které má spotřebitel k dispozici podle práva Unie nebo vnitrostátního práva.“

Vnitrostátní právní předpisy o sankcích se v rámci EU výrazně liší.[22] Obzvláště platí, že ne všechny členské státy zajišťují možnost ukládání účinných, přiměřených a odrazujících prostředků podnikatelům, kteří se dopouštějí rozsáhlých protiprávních jednání nebo rozsáhlých protiprávních jednání s unijním rozměrem. Z uvedeného důvodu je nezbytné upravit zásadním způsobem dosavadní ustanovení směrnice o sankcích.

Za účelem zajištění jednotnějšího uplatňování sankcí, zejména v případě protiprávních jednání v rámci EU, rozsáhlých protiprávních jednání a rozsáhlých protiprávních jednání s unijním rozměrem podle nařízení 2017/2394, by měla být zavedena společná pomocná a orientační kritéria pro ukládání sankcí. Tato kritéria by měla zahrnovat např. povahu, závažnost, rozsah a dobu trvání protiprávního jednání a případnou náhradu za způsobenou újmu poskytnutou podnikatelem spotřebitelům. Opakované protiprávní jednání téhož subjektu poukazuje na sklon k takovému protiprávnímu jednání a je významným projevem závažnosti chování, a tedy i nutnosti zvýšit úroveň sankce pro dosažení odrazujícího účinku. Pokud jsou příslušné údaje k dispozici, měl by být zohledněn získaný finanční prospěch nebo zamezené ztráty kvůli protiprávnímu jednání. Mohou být zohledněny také jiné přitěžující nebo polehčující faktory, jež lze uplatnit na okolnosti daného případu.[23]

I nadále bude podle čl. 13 platit, že členské státy stanoví pravidla pro sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých podle této směrnice a přijmou veškerá opatření nezbytná pro jejich provádění. Tyto sankce musí být účinné, přiměřené a odrazující.

Nově se tedy zavádí apel na členské státy, aby zajistily, aby byla při ukládání sankcí případně zohledněna následující pomocná a orientační kritéria:

a) povaha, závažnost, rozsah a délka trvání protiprávního jednání;

b) případná opatření přijatá obchodníkem ke zmírnění nebo nápravě škod, jež spotřebitelé utrpěli;

c) případná předchozí protiprávní jednání obchodníka;

d) získaný finanční prospěch nebo zamezené ztráty obchodníka kvůli protiprávnímu jednání, pokud jsou příslušné údaje k dispozici;

e) sankce uložené obchodníkovi za totéž protiprávní jednání v jiných členských státech v přeshraničních případech, kde jsou informace o těchto sankcích k dispozici prostřednictvím mechanismu stanoveného nařízením (EU) 2017/2394;

f) jakoukoliv jinou přitěžující nebo polehčující okolnost vztahující se na okolnosti daného případu.

Zakotvení těchto kritérií je výsledkem snahy EU o unifikaci přístupu jednotlivých členských států k sankcionování podnikatelů za nekalé obchodní praktiky. Je zjevné, že se jedná o výčet demonstrativní, který může být doplněn o další skutečnosti, které je třeba považovat za polehčující či přitěžující [viz výše cit. písm. f)].

Zvláštní pravidla budou regulovat ukládání sankcí v případě tzv. unijního rozměru. Čl. 21 nařízení 2017/23943 o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele totiž vyžaduje, aby členské státy přijaly donucovací opatření, včetně účinného, účelného a koordinovaného ukládání sankcí, které dosáhnou ukončení či zákazu rozsáhlých protiprávních jednání nebo rozsáhlých protiprávních jednání s unijním rozměrem.

Členské státy tak dle čl. 13 odst. 3 směrnice o nekalých obchodních praktikách zajistí, aby v případě, kdy mají být uloženy sankce v souladu s čl. 21 nařízení (EU) 2017/2394, tyto sankce zahrnovaly buď možnost uložení pokuty prostřednic­tvím správního postupu, nebo zahájení soudního řízení ohledně uložení pokuty, nebo obojí, a to v maximální výši alespoň 4 % ročního obratu obchodníka v dotčeném členském státě nebo dotčených členských státech. Aniž by bylo dotčeno toto nařízení, členské státy mohou z vnitrostátních ústavních důvodů omezit ukládání pokut na:

a) porušení čl. 6, 7, 8, 9 a přílohy I; a

b) trvalé používání obchodních praktik, které příslušný vnitrostátní orgán nebo soud považují za nekalé, ze strany obchodníka, pokud se na protiprávní jednání nevztahuje písm. a).

V případech, kdy má být uložena pokuta v souladu s odst. 3, ale informace o ročním obratu obchodníka není k dispozici, členské státy zavedou možnost uložit pokutu v maximální výši nejméně dva miliony eur (srov. čl. 13 odst. 4).

Členské státy uvědomí o svých pravidlech o sankcích Komisi do data provedení této novelizační směrnice a neprodleně ji informují také o jakýchkoliv pozdějších změnách těchto předpisů (srov. čl. 13 odst. 5).

Nová pravidla sankcionování za nekalé obchodní praktiky s tzv. unijním rozměrem lze považovat za přínosná, umožňující členským státům udělovat poměrně vysoké pokuty, a tím mít dostatečně odstrašující efekt pro podnikatele. V českém právním prostředí to znamená, že se v této oblasti (na rozdíl od práva proti nekalé soutěži[24]) může uplatnit skutečně preventivní i sankční charakter opatření. V určitém směru se tak právo proti nekalým obchodním praktikám, byť jen s unijním rozměrem, přiblíží výši sankcí ve veřejnoprávní oblasti práva hospodářské soutěže.[25]

Černá listina – rozšíření vždy zakázaných klamavých obchodních praktik (příloha I)

Novela směrnice historicky poprvé rozšiřuje taxativní výčet tzv. černé listiny nekalých obchodních praktik neboli vždy zakázaných praktik (příloha I – klamavé obchodní praktiky, příloha II – agresivní obchodní praktiky) o další čtyři typy jednání. Tyto praktiky budou bez dalšího (tedy bez zvažování naplnění podmínek malých generálních klauzulí podle čl. 6 až 9 směrnice nebo obecné generální klauzule podle čl. 5 směrnice) považovány za nekalé obchodní praktiky, konkrétně za klamavé:

Nový bod 11a: „Skrytá reklama při vyhledávání na internetu“

„Poskytnutí výsledků vyhledávání v reakci na dotaz spotřebitele při online vyhledávání bez jasného uvedení placené reklamy nebo platby za účelem dosažení vyššího umístění produktu v rámci výsledků vyhledávání.“

Do přílohy I směrnice o nekalých obchodních praktikách bude doplněna uvedená vždy zakázaná klamavá obchodní praktika mířící na zákaz postupů, kdy podnikatel poskytuje spotřebiteli informace v podobě výsledků vyhledávání v reakci na dotaz spotřebitele při internetovém vyhledávání, aniž by sdělil, že jde o placenou reklamu nebo specifickou platbu za účelem dosažení vyššího umístění produktu v rámci výsledků vyhledávání.

Pokud podnikatel přímo nebo nepřímo zaplatil poskytovateli funkce internetového vyhledávání za vyšší umístění produktu v rámci výsledků vyhledávání, měl by o tom poskytovatel funkce internetového vyhledávání spotřebitele stručnou, jednoduchou a srozumitelnou formou informovat. Nepřímá platba by mohla mít podobu přijetí dalších povinností ze strany podnikatele vůči poskytovateli funkce internetového vyhledávání jakéhokoliv druhu, jejichž konkrétním dopadem je vyšší umístění. Nepřímou platbu by mohla tvořit zvýšená provize za transakci a různé systémy kompenzace, které konkrétně vedou k vyššímu umístění. Platby za obecné služby, jako jsou poplatky za zařazení na seznam nebo členské příspěvky, které řeší širokou škálu funkcí nabízených poskytovatelem funkce internetového vyhledávání podnikateli, by neměly být považovány za specifickou platbu za účelem dosažení vyššího umístění produktu za předpokladu, že tyto platby neslouží k dosažení vyššího umístění. Funkci internetového vyhledávání mohou poskytovat různé typy internetových podnikatelů, včetně zprostředkovatelů, jako jsou internetová tržiště, vyhledávače a srovnávací internetové stránky.[26]

Nový bod 23a: „Druhotný prodej vstupenek ve zvláštních případech“

„Druhotný prodej vstupenek spotřebitelům, pokud je obchodník získal na základě využití automatizovaných prostředků s cílem obejít stanovené limity pro počet vstupenek, které může zakoupit jedna osoba, nebo jakákoli jiná pravidla použitelná na nákup vstupenek.“

Důvodem začlenění této nové vždy zakázané klamavé obchodní praktiky do černé listiny je využívaní počítačových programů k vykoupení velké části vstupenek na žádané koncerty apod. a jejich následný přeprodej za vyšší cenu. Jedná se o problém diskutovaný spíše v zahraničí, avšak automatizovaní překupníci vstupenek zasáhli již také např. letošní koncert brněnské folkové skupiny.

Další dvě nové klamavé obchodní praktiky podle černé listiny míří na problematiku spotřebitelských recenzí.

Nový bod 23b: „Neověřené zveřejňování recenzí spotřebitelů“

„Tvrzení, že recenze produktu podávají spotřebitelé, kteří produkt skutečně použili nebo zakoupili, aniž by byly přijaty opodstatněné a přiměřené kroky k ověření toho, zda pocházejí od těchto spotřebitelů.“

Daná praktika zakazuje, aby byly podnikatelem užívány recenze, které se „tváří“ jako pocházející od spotřebitelů, jež si zboží skutečně zakoupili či užili, aniž by podnikatel přijal „opodstatněné“ a „přiměřené“ kroky vedoucí k ověření pravosti a původu takových recenzí (tedy zda skutečně pocházejí od spotřebitelů).

Důvody přijetí tohoto ustanovení jsou zjevné. Spotřebitelské recenze mají pro ostatní (potenciální) spotřebitele velký význam – spotřebitelé spoléhající se na pravdivost a pravost prezentovaných recenzí mohou na jejich základě učinit obchodní rozhodnutí, které by bez jejich existence neučinili. Spotřebitelé dají hodně na osobní zkušenost jiných spotřebitelů, ale také osob, které se jako spotřebitelé tváří (blogeři, youtubeři apod.).

Není však jasné, co by mělo být oněmi „opodstatněnými a přiměřenými kroky“ k ověření toho, zda skutečně dané recenze pocházejí od spotřebitelů, kteří daný produkt skutečně použili nebo zakoupili. Zřejmě to bude znamenat ověřit si danou osobu v seznamu zákazníků. Jestli to bude zahrnovat také ověření identity spotřebitele dle zaslaného sdělení např. e-mailem, není jasné. Jednodušší bude situace, kdy konkrétní spotřebitel při nákupu zboží např. na e-shopu obdrží registrační (uživatelské) heslo a jeho prostřednictvím se dostane do elektronické platformy, z níž recenzi odešle.

Tato nová klamavá obchodní praktika je však kritiky hodná – na jednu stranu je vždy zakázaná, na druhou stranu je naprosto nejasné, do jaké míry budou muset podnikatelé činit opatření pro ověřování identity spotřebitelů sdělujících recenze.

Nový bod 23c: „Spotřebitelské recenze falešné, zkreslené či na objednávku u třetích osob“

„Podávání falešných spotřebitelských recenzí či uživatelského hodnocení nebo zadávání jiným právnickým či fyzickým osobám, aby takové recenze podaly, nebo zkreslování spotřebitelských recenzí či sociálních potvrzení s cílem propagovat produkty.“

Jak již bylo uvedeno výše, z důvodu významu a vlivu spotřebitelských recenzí na uskutečnění obchodního rozhodnutí ze strany spotřebitele je třeba postihovat recenze či jiná uživatelská hodnocení (např. přes servery, kde se jen zaškrtávají políčka spokojenosti), které by byly podnikatelem prezentovány jako spotřebitelské, nicméně by:

– byly falšovány (zřejmě jak obsahově, tak personálně), nebo

– vytvářeny a následně užívány recenze na objednávku od třetích osob (právnických či fyzických), které si zboží nezakoupily či s ním nemají zkušenost, nebo

– zkreslovány, včetně obsahových úprav (nikoliv toliko formulačních či gramatických).

Otázkou zůstává, zda pod daný bod spadnou také případy záměrného nezařazování zaslaných negativních recenzí do systému – např. v případě ubytovacích zařízení, kde se následně generují číselná hodnocení. Osobně se domnívám, že by taková praktika mohla být zařazena právě pod zmíněné „zkreslování“.

Ohledně vždy zakázaných agresivních obchodních praktik zůstává směrnice i nadále beze změny.

Závěrem

Evropským parlamentem schválená novela směrnice o nekalých obchodních praktikách zasahuje hned několik oblastí – vymezení základních pojmů, klamavé obchodní praktiky (malou generální klauzuli), nápravná opatření pro spotřebitele, sankční prostředky, a dokonce i černou listinu nekalých obchodních praktik (přílohu I), a to doplněním čtyř nových vždy zakázaných klamavých obchodních praktik.

Jako nejvýznamnější pro veřejnost se zřejmě jeví zákaz dvojí kvality zboží v rámci EU, nicméně i tento zákaz obsahuje možnost výjimek, které se jeví jako nejasné a netransparentní.

Velký význam má také doplnění černé listiny o čtyři nové klamavé obchodní praktiky. Dvě z nich se věnují spotřebitelským recenzím – jejich zastíráním jako spotřebitelským, jejich falšování, zadávání třetím osobám či zkreslování, jedna zákazu druhotného prodeje vstupenek spotřebitelům ve zvláštních případech a jedna skryté reklamě při vyhledávání na internetu.

Výrazný apel je činěn ve vztahu k členským státům EU ohledně nápravných a sankčních mechanismů, a to zejména z důvodu zajištění osobního uspokojení spotřebitelů (zavedení možnosti spotřebitele domáhat se zejména náhrady škody, snížení ceny nebo ukončení smlouvy). Členské státy jsou rovněž povinny zajistit účinné, přiměřené a odrazující sankce, čehož se má docílit mj. také zohledňováním společných pomocných a orientačních kritérií a v případě deliktů s unijním rozměrem stanovením minimálních částek pro „stropy“ pokut.

Jaký bude praktický dopad novely, ukáže až čas. Tomu však předchází ještě schválení Radou EU (jakkoliv se jedná spíše o formální úkon) a kvalita implementace českého zákonodárce.[27]

 

Autorka doc. JUDr. Dana Ondrejová, Ph.D., je advokátkou a partnerkou v LEGALITÉ advokátní kancelář s. r. o., Praha, rozhodkyní a působí na Právnické fakultě MU v Brně.

---

[1] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu ze dne 17. dubna 2019 o návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou se mění směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993, směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/83/EU, pokud jde o lepší vymáhání a modernizaci právních předpisů EU na ochranu spotřebitele [COM (2018) 0185 – C8-0143/2018 – 2018/0090 (COD)]. Materiál veden pod č. P8_TA-PROV(2019)0399 a je dostupný na http://www.europarl.europa.eu/RegData)seance_pleniere/textes_adoptes/provisoire/2019/04-17/0399/P8_TA-PROV(2019)0399_CS.pdf. Dále rovněž „novelizující směrnice“.

[2] Komise EU ve své zprávě o provádění směrnice 2005/29 o nekalých obchodních praktikách [2013/2116 (INI)] ze dne 20. prosince 2013 zdůrazňuje maximální harmonizaci směrnice 2005/29 a konstatuje, že vázáné prodeje a další obchodní propagační akce, které Soudní dvůr EU projednává jako nekalé obchodní praktiky a které nejsou uvedeny na černé listině v příloze směrnice 2005/29, mohou členské státy EU zakázat pouze případ od případu. Zpráva Komise EU dostupná na http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2013-0474+0+DOC+XML+V0//CS.

[3] Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 27. 6. 2007, sp. zn. C-299/07, ze dne 23. 4. 2009, sp. zn. C-261/07, nebo ze dne 3. 9. 2009, sp. zn. C-304/08.

[4] Další výjimky z pravidla úplné harmonizace jsou upraveny v čl. 3 odst. 9 (finanční služby, nemovitosti) bodu 9 důvodů směrnice (ochrana zdraví a bezpečnosti spotřebitele).

[5] Zejména ve znění novely provedené zákonem č. 378/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, která nabyla účinnosti dne 28. prosince 2015 (ve vztahu k regulaci nekalých obchodních praktik; další část novely nabyla účinnosti dne 1. února 2016).

[6] Dosavadní čl. 3 bod 5 zní následovně: „Po dobu šesti let ode dne 12. 6. 2007 mohou členské státy v oblasti harmonizované touto směrnicí i nadále uplatňovat vnitrostátní předpisy, které stanoví více omezení nebo požadavků než tato směrnice a kterými se provádějí směrnice obsahující ustanovení o minimální harmonizaci. Tato opatření musí být zásadní pro zajištění náležité ochrany spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami a musí být přiměřená pro dosažení tohoto cíle. Přezkum podle článku 18 může zahrnovat návrh na prodloužení této odchylky o další omezenou dobu, bude-li to pokládáno za vhodné.“

[7] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/83/EU ze dne 25. října 2011 o právech spotřebitelů, kterou se mění směrnice Rady 93/13/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 1999/44/ES a zrušuje směrnice Rady 85/577/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES (dále rovněž „směrnice 2011/83/EU“).

[8] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu cit. v pozn. č. 1, str. 39.

[9] Tuto aféru jako jeden z důvodu legislativní iniciativy zmiňuje i návrh směrnice předložený Komisí EU dne 11. dubna 2018. Návrh dostupný na https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=celex:52018PC0185.

[10] Viz informace k legislativní proceduře dostupné na https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/HIS/?uri=EP:P8_TA(2019)0399&qid=1564743637970.

[11] Srov. oznámení Komise o uplatňování právních předpisů EU v oblasti potravin a ochrany spotřebitele v případech dvojí kvality výrobků – konkrétní případ potravin; 2017/C 327/01.

[12] Blíže viz tamtéž.

[13] Viz https://www.politico.eu/article/eastern-europe-wins-battle-over-double-food-standards/.

[14] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu cit. v pozn. č. 1, str. 37.

[15] Viz https://euractiv.cz/section/evropske-finance/news/cesko-si-s-dvoji-kvalitou-poradi-samo-chysta-novelu-zakona-a-50-milionove-pokuty/.

[16] To mohou členské státy učinit dle bodu 9 důvodů směrnice o nekalých obchodních praktikách.

[17] Srov. § 17f ve spojení s § 17 odst. 2 písm. f) zákona o potravinách.

[18] Viz tiskové sdělení Komise EU dostupné na https://europa.eu/rapid)press-release_IP-18-4453_cs.htm.

[19] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu cit. v pozn. č. 1, str. 5.

[20] Srov. tamtéž, str. 13.

[21] Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU sp. zn. C-453/10 (Jana Pereničová, Vladislav Perenič proti S.O.S. financ, spol. s r. o.). Za zmínku však stojí také rozhodnutí Městského soudu v Praze sp. zn. 25 Co 430/2017, který dovodil, že smlouva uzavřená v důsledku nekalé obchodní praktiky je absolutně neplatná pro rozpor se zákonem.

[22] K tomu blíže např. P. Mišúr: Evropská komise předložila přezkum směrnice o nekalých obchodních praktikách, Obchodněprávní revue č. 5/2013.

[23] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu cit. v pozn. č. 1, str. 7.

[24] § 2972 a násl. zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

[25] V režimu zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů.

[26] Viz legislativní usnesení Evropského parlamentu cit. v pozn. č. 1, str. 15.

[27] Za vydatnou pomoc s tímto článkem děkuji Šimonu Semanovi.