Následující příspěvek sleduje dva cíle. Prvním je bořit představu „relativní neúčinnosti právního jednání“. Druhým pak podnítit debatu o tom, zda by kromě žaloby nebylo možné odporovat i námitkou. V obou případech jde spíše o provokativní náčrt problému, nikoli o komplexní výklad a jednoznačné řešení. Tomu odpovídá i úspornější poznámkový aparát.

Prolog

Na první pohled se zdá být samozřejmé, že věřitel může splnění dluhu vymoci na dlužníku postihem jeho majetku. Ale na základě čeho tomu tak je? Vzpomeneme-li si na nejstarší římské právo, v němž dlužník za splnění dluhu odpovídal nikoli majetkem, nýbrž svou svobodou, uvědomíme si, že ze samotné povinnosti plnit neplyne nic o tom, jak věřitel může splnění vynutit. Norma „dlužník má věřiteli plnit“ o vynucení nic neříká. Upravuje pouze dluh (Schuld).

Že a jak může být splnění vynuceno, stanoví až jiná norma (normy), které se zejména v německé právní vědě říká ručení (Haftung).[1] Z pohledu věřitele lze mluvit o právu na uspokojení (Befriedigungsrecht).[2] Zásadně platí, že dlužník ručí za splnění dluhu celým svým majetkem a že věřitel má odpovídající právo na uspokojení z celého jeho majetku, a je to dnes považováno za natolik samozřejmé, že to v právním řádu nebývá výslovně vyjádřeno. I nauka o dluhu a ručení ztratila na významu a používá se jen k popisu zvláštních právních jevů, např. naturální obligace.

Zdá se, že normu zakotvující ručení nelze konstruovat v exekučním právu, nýbrž v právu soukromém. Tak jako např. zástavní právo, které vlastně není ničím jiným než ručením určitou věcí, je i ručení obecně hmotněprávním poměrem mezi dlužníkem a věřitelem. „Ručení (…) tvoří soukromoprávní základ pro exekuční právo a není snad jeho pouhým následkem.“[3] Připojí-li se k němu právo na výkon exekučního titulu, jež má věřitel vůči státu a jež je součástí práva na soudní ochranu,[4] je výsledkem právo na exekuční postih dlužníkova majetku. Normy exekučního práva pak upravují postup, jakým k němu má dojít.

Tento rozdíl má i praktické dopady. V naší soudní praxi se ukázaly při exekučním postihu majetku ve společném jmění manželů a majetku ve výlučném jmění manžela povinného. Protože zákonodárce nemá jasno v tom, zda úprava ručení tímto majetkem patří do občanského zákoníku nebo občanského soudního řádu,[5] vyvstávala otázka, zda lze tento majetek postihnout (retroaktivně) i pro dluhy, které vznikly v době, kdy postih de lege lata možný nebyl.

Odpověď podle mého názoru závisí na tom, zda má ručení povahu hmotněprávní (soukromoprávní), či procesní (veřejnoprávní). Pokud hmotněprávní, pak musí být intertemporálně rozhodným okamžik hmotněprávní, tedy nejspíš vznik dluhu, pokud procesní, musí rozhodovat skutečnost procesní, tedy nejspíš zahájení exekuce nebo vydání exekučního příkazu. Judikatura postih odmítla jako nepřípustně retroaktivní a přiklonila se k tomu, že rozhodují skutečnosti hmotněprávní, nenápadně popisujíc vlastně ručení jako (hmotněprávní) „vztahy mezi oprávněnými, povinným a manželem povinného“.[6]

Zpět k teorii. Z jejího hlediska je třeba přiznat, že není jasné, co přesně ručení je. Jak je normativně vyjádřit, jaká je to povinnost? Nabízí se povinnost strpět uspokojení (exekuci) ze svého majetku, což je tradiční a prakticky celkem srozumitelné vyjádření, po kterém sahala i naše soudní praxe, když jí chyběla úprava pro realizaci zástavního práva („povinnost strpět prodej zástavy“).[7] Ale ani to příliš jasnosti nepřináší, protože co to vůbec znamená „strpět uspokojení“, jak se má dlužník chovat?[8]

Obsah odpůrčího nároku – skutečně (relativní) neúčinnost právního jednání?

 Co je vlastně obsahem odpůrčího nároku čili právního postavení věřitele? Mezi pokusy to postihnout lze identifikovat tři hlavní teorie.[9] Každá z nich má různé verze a skoro by se dalo říci, že jich je tolik, co autorů.[10] Proto je následující výklad značným zjednodušením. Navíc se omezuje na zkrácení věřitele zcizením dlužníkovy věci.

1. Podle nejstarší teorie věcného účinku (Dinglichkeits­theorie) neboli teorie relativní neúčinnosti je právním následkem odporovatelnosti neúčinnost právního jednání vůči věřiteli. Z této teorie vycházeli německý i rakouský zákonodárce v letech 1879 a 1884, avšak dnes již v těchto zemích nemá žádné zástupce. Naproti tomu v České republice z ní zjevně vycházel ještě zákonodárce v roce 2012 a odpovídá jí většina textů o odpůrčím právu, což je důsledkem určitého zaspání české civilistiky po desetiletích (1948-1989), kdy u nás odpůrčí právo postupně odumíralo a nikdo se jím nezabýval.

Zásadním koncepčním problémem této teorie je, že se míjí s účelem odpůrčího práva. Účelem odpůrčího práva není, aby např. vlastníkem určité věci zůstal vůči věřiteli dlužník čili aby tu byli dva vlastníci věci – vůči věřiteli dlužník a vůči všem ostatním odpůrce. Účelem je, aby věřiteli tato věc sloužila nadále k uspokojení, bez ohledu na to, že dlužník již není jejím vlastníkem.

2. Podle teorie závazkové (schuldrechtliche Theorie) je právním následkem odporovatelnosti závazek odpůrce vydat (vrátit) věc k uspokojení věřitele. I kořeny této teorie sahají do 19. století, avšak na rozdíl od předchozí dnes převažuje v Německu, kde ji podporuje odpůrčí zákon z roku 1994.[11]

Podle mého názoru je slabinou této teorie mimo jiné nejasný obsah závazku.[12] Co má odpůrce učinit? Odporuje-li insolvenční správce, je to celkem jasné, odpůrce má vydat věc do majetkové podstaty. Mimo insolvenci se ale povinnost odpůrce vyjadřuje jako strpění exekuce,[13] což, jak bylo řečeno, tolik jasné není.

3. Nejmladší teorii ručební[14] (haftungsrechtliche Theorie) lze považovat za aplikaci nauky o dluhu a ručení na odpůrčí právo. Má četné zastánce v Německu a Rakousku.[15] Podle jednoho z nich „se pokouší vysvětlit odpůrčí právo vycházeje ze smyslu a účelu odporu, a je proto ve značné míře vhodná k tomu, aby přispěla k jeho hlubšímu pochopení“.[16] Teorie vychází z toho, že odporovatelným právním jednáním dochází ke zmenšení masy majetku, kterým dlužník ručí za splnění dluhu. Odpor pak směřuje k obnovení této „ručební masy“.

Hovoří se o ručební neúčinnosti (haftungsrechlite Unwirksamkeit), což je však třeba odlišovat od neúčinnosti právního jednání ve smyslu teorie věcného účinku. Jestliže právní jednání má obligačněprávní a věcněprávní účinky a jejich reflexem je změna v ručební mase, pak teorie věcného účinku postihuje neúčinností věcněprávní účinek a pouze reflexně účinek v ručení, zatímco ručební teorie se soustředí přímo na účinek v ručení. Přesně tedy nejde o neúčinnost právního jednání, ale o neúčinnost zmenšení ručební masy. Odporem se proto důsledně vzato nenapadá právní jednání, nýbrž jeho důsledek v ručební mase.

Ačkoli ručební teorie žádný závazek nekonstruuje, vesměs počítá shodně s teorií závazkovou s tím, že věřitel má žalovat na ono strpění exekuce.[17]

Co z toho vyplývá pro praxi?

 Jak píší zahraniční autoři,[18] rozlišování mezi druhou a třetí teorií nemá přílišný praktický význam.[19] Významnější je však rozlišování mezi první teorií na jedné straně a druhou nebo třetí teorií na druhé straně.

Toto teoretické dilema je aktuální i v České republice. Zde je několik příkladů jeho praktických souvislostí:[20]

Předně je rozdíl při určení pasivně věcně legitimované osoby. Kdyby odpor směřoval k relativní neúčinnosti právního jednání a k tomu, aby z pohledu věřitele byl dlužník znovu vlastníkem zcizené věci, měl by se dlužník logicky účastnit odpůrčího řízení i následné exekuce. Bez toho by nemohlo být rozhodováno o jeho právním postavení, tedy o tom, že je vlastníkem věci, a o tom, že jeho věc bude postižena exekucí. Naproti tomu podle teorie závazkové a ručební je pasivně legitimovaným jednoznačně jen odpůrce.

Dalším zásadním praktickým rozdílem je formulace návrhu odpůrčí žaloby a jí vyhovujícího rozsudku. Teorie věcného účinku odůvodňuje rozsudek vyslovující neúčinnost právního jednání vůči věřiteli; tímto rozsudkem se odpůrčí žalobě vyhovuje v naší soudní praxi. Takový rozsudek, byť ve spojení s rozsudkem odsuzujícím dlužníka, je však přísně vzato vůči odpůrci materiálně nevykonatelný (neurčitý), protože z něj přímo a jednoznačně neplyne, že věřitel se může uspokojit z věci nabyté odpůrcem.[21] Z norem „dlužník je povinen plnit“ (rozsudek proti dlužníku), „převod dlužníkovy věci na odpůrce je vůči věřiteli neúčinný“ (rozsudek proti odpůrci) a „nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá vykonatelné rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na soudní výkon rozhodnutí“ (§ 251 odst. 1 o. s. ř.) ještě logicky neplyne, že věřitel může vést exekuci proti odpůrci. To je vlastně nutné dovodit až pomocí dalších norem.

Podle druhé a třetí teorie by měly žalobní návrh a rozsudek znít na „strpění exekuce na věc odpůrce“, případně na „možnost uspokojit se z určité věci“. Pokud ne sám, tak alespoň ve spojení s rozsudkem odsuzujícím dlužníka k plnění je přitom takto znějící rozsudek spíše materiálně vykonatelný než spojení rozsudku odsuzujícího dlužníka s rozsudkem o neúčinnosti.

Proti tomu lze namítnout, že výrok o strpění exekuce neodpovídá dokonale textu § 589 o. z. Myslím však, že v tomto ohledu není text zákona, s přihlédnutím ke kontextu, natolik jednoznačný, aby nesnesl výklad. „Jest projevem teoretického názoru redaktorů zákona, který je podroben diskusi. Když už v zákoně užito obratu o bezúčinnosti právního úkonu, nutno bráti název ten ve smyslu (…).“[22] Jinými slovy, „neúčinnost právního jednání“ v § 587 o. z. není nutné chápat ve smyslu teorie věcného účinku, ale lze ji naplnit i jinými významy.

Rozdíl je i v počtu právních následků, a tudíž může být i v počtu žalobních návrhů a výroků rozsudku. Zatímco podle závazkové a ručební teorie je jen jeden právní následek odporovatelnosti (odporu), totiž závazek odpůrce anebo ručební neúčinnost, představa neúčinnosti právního jednání vede k závěru, že tu jsou dva sukcesivní následky, totiž neúčinnosti a na ní navazující možnosti uspokojit se z toho, co ušlo. Dokonce se někdy – i s ohledem na závěr o konstitutivní povaze rozsudku (viz dále) – logicky dovozuje, že věřitel by měl podávat dvě žaloby. Nejprve žalobu, kterou dosáhne vyslovení neúčinnosti právního jednání, a po právní moci vyhovujícího rozsudku žalobu domáhající se uspokojení z toho, co ušlo (nebo v insolvenci vydání věci do majetkové podstaty).[23] K tomuto prakticky nevhodnému řešení svádí i tradiční (v Německu ovšem již opuštěné) spojení ustanovení o prohlášení neúčinnosti s ustanovením o možnosti domáhat se uspokojení z toho, co ušlo (§ 589 a § 595 odst. 1 o. z., podobně § 235 odst. 2 a § 236 ins. zák.).[24]

Podíváme-li se na ni hlouběji, zjistíme, že představa dvou právních následků je analogií k neplatnosti a jejímu právnímu následku: tak jako je (teprve) následkem neplatnosti právního jednání povinnost vrátit přijaté plnění, tak má být (teprve) následkem relativní neúčinnosti právního jednání povinnost uspokojit věřitele z toho, co ušlo.[25] Vždyť vlastně slova: „odporovat právnímu jednání“ jsou analogií k „dovolání se (relativní) neplatnosti právního jednání“.[26] Umístění § 589 a násl. za právní úpravu neplatnosti, jakož i obrat „dovolat se neúčinnosti právního jednání“ (§ 590 a 591 o. z.), svědčí o tom, že tato analogie pronikla do občanského zákoníku.

Z praktických důsledků je třeba konečně zmínit otázku odporu proti neplatnému právnímu jednání. Domnívám se, že za nešťastným závěrem české judikatury, že nelze odporovat neplatnému právnímu jednání, stojí – nebo jej přinejmenším nejlépe odůvodňuje – teorie věcného účinku a její představa relativní neúčinnosti právního jednání. Spojí-li se totiž s konstitutivní povahou rozsudku vyhovujícího odpůrčí žalobě (viz dále), vede k logickému závěru, že pokud je právní jednání neplatné, nelze ho již zbavovat účinků (konstituovat jeho neúčinnost). Naproti tomu závazková a zřejmě ani ručební teorie takovou úvahu nepodporují.

Deklaratorní, nebo konstitutivní?

Podobu odpůrčího nároku určuje i otázka, kdy, tj. na základě jaké skutečnosti, vzniká. V úvahu připadají různé právní skutečnosti:

a) účinnost právního jednání;

b) zkrácení konkrétního věřitele;

c) mimosoudní odpor;

d) odpůrčí žaloba;

e) vyhovující rozsudek.

V případech a) a b) by odpůrčí nárok vznikal ex lege, v ostatních případech na základě konstitutivního aktu, a to v případech c) a d) aktu věřitele a v případě e) aktu soudu. V posledním případě by rozsudek vyhovující odpůrčí žalobě byl konstitutivní, v ostatních případech deklaratorní.

Vesměs lze říci, že jednotlivá řešení nejsou nutně spojena s jednotlivými teoriemi,[27] byť pro teorii relativní neúčinnosti je charakteristický konstitutivní účinek, zatímco podle představitelů závazkové teorie vzniká odpůrčí nárok ex lege.

Nicméně teoretizovat, s jakou skutečností je správné spojovat vznik odpůrčího nároku, nemá praktický smysl, protože na to dává jednoznačnou odpověď text zákona – tzv. neúčinnost právního jednání se zakládá rozhodnutím soudu (§ 589 odst. 2 o. z., podobně § 235 odst. 2 ins. zák.). Dodejme ale, že konstituovat lze i povinnost plnit, tedy popřípadě i povinnost strpět exekuci.

Konstitutivní povahou rozsudku je však třeba nenechat se zmást při posuzování, zda se strany o odpůrčím nároku mohou dohodnout. Rozsudek vyhovující odpůrčí žalobě je z povahy věci konstitutivním rozsudkem tzv. nepravým (unechtes Gestaltungsurteil), který na rozdíl od tzv. pravého konstitutivního rozsudku může být nahrazen dohodou stran.[28] Pravé konstitutivní rozsudky jsou v oblasti ovládané soukromou autonomií výjimečné a mohou být odůvodněny zejména veřejným zájmem nebo zájmem třetích osob,[29] a ty zde chybí. Není důvodu, proč by ručení odpůrce – a o nic jiného tu nejde – nemohla založit dohoda. Jinou věcí je, že exekuci odpovídající takové dohodě by mohl věřitel proti odpůrci vést jen poté, co by proti němu na základě dohody získal exekuční titul. V tomto případě by šlo o „ne-konstitutivní“ rozsudek na plnění (na strpění exekuce) a soud by se před jeho vydáním nezabýval předpoklady odporovatelnosti podle § 589 a násl. o. z., ale v zásadě jen dohodou.

Lze odporovat námitkou?

 Konstitutivní povaha rozsudku na první pohled předurčuje závěr, že odporovat právnímu jednání dlužníka lze jen žalobou, a to případně vzájemnou, nikoli však námitkou proti žalobě, případně protinámitkou. Zásadně totiž platí, že „aby šlo o konstitutivní rozsudek, musí být vznik, změna nebo zrušení subjektivního práva, předvídaná hmotněprávní úpravou, vyjádřena ve výroku rozsudku, protože jen výrok rozsudku nabývá právní moci, a tedy závaznosti pro účastníky řízení a také pro futuro. Odůvodnění právní moci nenabývá. Co má být vyjádřeno ve výroku, musí být předmětem řízení, a tedy i vyjádřeno v petitu žaloby (…) Předběžně, v rámci jiného sporu, konstitutivně zasahovat do hmotného práva nelze.“[30]

Za těchto okolností ale konstitutivní rozhodování o odpůrčí žalobě nemusí být pro praxi uspokojivé, protože může vést k rozmnožování sporů nebo znevýhodňovat věřitele.

Vede-li např. věřitel exekuci na věc (nebo sepíše-li insolven­ční správce do majetkové podstaty věc), o které měl za to, že náleží dlužníku, a odpůrce podá vylučovací žalobu, musí se jí věřitel bránit žalobou, což znamená další řízení. Dobře, tuto žalobu může v excindačním řízení podat jako vzájemnou a k rozmnožení sporů nedojde. Vzájemnou žalobu ale nemůže podat vymáhající věřitel, když podá poddlužnickou žalobu a poddlužník proti ní namítne, že dlužník mu před zahájením exekuce dluh prominul. V tomto případě by se věřiteli hodilo uplatnit proti námitce námitku (protinámitku), že prominutí dluhu bylo odporovatelné. A jak by měl postupovat věřitel, když se dlužníkem zcizená věc stane součástí majetkové podstaty v insolvenčním řízení vedeném proti odpůrci? Musí nejprve podat odpůrčí žalobu a pak teprve v insolvenčním řízení uplatnit vyhovující rozsudek?[31]

Závěr

Podívejme se však na tzv. moderaci smluvní pokuty. Ta je převážně považována za konstitutivní rozhodnutí soudu. Přesto soudy běžně smluvní pokutu moderují nikoli zvláštním výrokem rozsudku, nýbrž nepřímo prostřednictvím výroku částečně zamítajícího žalobu o zaplacení smluvní pokuty.[32] Teleologické úvahy přitom zřejmě vedou k závěru, že tento konstitutivní účinek nastává ex tunc.[33]

Provokativní otázka zní: Šlo by takto předběžně, a dokonce ex tunc, protože jinak by to zřejmě nemělo smysl, konstituovat i „ručební neúčinnost“?

JUDr. Zdeněk Pulkrábek, Ph.D., je odborným asistentem na Právnické fakultě ZČU a soudcem Krajského soudu v Plzni.

---

[1] Nauku o dluhu a ručení u nás zmiňuje F. Melzer in F. Melzer, P. Tégl a kol.: Občanský zákoník, Velký komentář, Svazek I, Leges, Praha 2013, str. 317. V Německu viz např. F. Dorn in R. Zimmermann (ed.): Historisch-kritischer Kommentar zum BGB II/1, Mohr Siebeck, Tübingen 2007, str. 170 a násl.

[2] Tak zejména, ve vztahu k odpůrčímu právu, H. Koziol: Grundlagen und Streifragen der Glaubigeranfechtung, Springer, Vídeň – New York 1991, str. 4.

[3] F. Dorn, op. cit. sub 1, str. 171.

[4] J. Macur: Kurs občanského práva procesního, Exekuční právo, C. H. Beck, Praha 1998, str. 10.

[5] Původně byla v § 147 obč. zák. č. 40/1964 Sb., později jen v § 262a o. s. ř., až zvítězila kombinace § 731 a násl. o. z. a § 262a o. s. ř.

[6] Např. usnesení NS sp. zn. 20 Cdo 3416/2016.

[7] Svědkem a zároveň ukončením těchto pokusů je usnesení 2 Cdon 1612/96, uveřejněné jako R 30/1998.

[8] Kriticky k této povinnosti např. G. Paulus: Sinn und Formen der Glaubigeranfechtung, Archiv für die civilistische Praxis, Svazek 155 (1956), str. 281, nebo, jak se zdá, L. Rosenberg: Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 8. vydání, C. H. Beck, Mnichov 1960, § 85, I, 2, § 170, II, kteří odkazují na další literaturu. Snad spíše než o povinnost strpět jde o určité omezení dlužníkova vlastnického práva, o zkrácené vyjádření toho, že se mu v jistém ohledu odnímá jeho obrana proti zásahům věřitele. Každopádně tato nejasnost vede až k pochybám, zda tu skutečně nějaký hmotněprávní poměr mezi věřitelem a dlužníkem je, zda nejde jen o pomocnou konstrukci.

[9] A. Janoušková: Relativní neúčinnost právních jednání ve světle komparace, Rigorózní práce, Právnická fakulta Univerzity Karlovy, Praha 2017, str. 34 a násl.

[10] Podrobně o různých verzích prvních dvou teorií F. Bilovský: Úvod do nauky o právních úkonech bezúčinných, Orbis, Praha 1936, str. 83 a násl.

[11] Aniž by hovořil o neúčinnosti právního jednání, zákon v § 11 odst. 1 stanoví, že odpůrce „musí dát věřiteli k dispozici, pokud je toho třeba k jeho uspokojení, to, co (…)“. Jak uvádí M. Huber: Anfechtungsgesetz, 10. vydání, C. H. Beck, Mnichov 2006, Einführung, marg. č. 25, zákonodárce však teoretický spor jednoznačně neřeší (přenechává tedy prostor teorii).

[12] Další uvádí A. Janoušková, op. cit. sub 9, str. 50.

[13] Srov. tamtéž, str. 105.

[14] Takto výraz „Haftungsrechtliche“ překládá A. Janoušková, op. cit. sub 9.

[15] Za její průkopníky jsou považováni němečtí autoři G. Paulus (op. cit. sub 8) a W. Gerhardt (Systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung, Schwartz, Göttingen 1969). V Rakousku se k ní hlásí H. Koziol (op. cit. sub 2, str. 44 a násl.).

[16] H. Koziol, op. cit. sub 2, str. 44.

[17] Srov. H. Koziol, op. cit. sub 2, str. 105; A. Janoušková, op. cit. sub 9, str. 105.

[18] Např. M. Huber, op. cit. sub 11, Einführung, marg. č. 24, a autoři tam citovaní.

[19] Zřejmě nejdůležitější praktickou otázkou, na níž se tyto dvě teorie lámou, je postavení věřitele v insolvenčním řízení vedeném proti odpůrci (nikoli proti dlužníku). Německý spolkový soudní dvůr tu kvůli ochraně věřitele před věřiteli odpůrce upustil od závazkové teorie a v souladu s teorií ručební dovodil možnost věřitele uplatnit odpůrčí nárok žalobou na vyloučení věci z majetkové podstaty odpůrce. Viz A. Janoušková, op. cit. sub 9, str. 51.

[20] Některé další praktické důsledky uvádí A. Menzel: Anfechtungsrecht der Gläubiger nach österreichischem Recht, Hölder, Vídeň 1886, str. 12 a násl.

[21] Srov. A. Janoušková, op. cit. sub 9, str. 102 a násl.

[22] F. Bilovský, op. cit. sub 10, str. 94.

[23] Srov. M. Zuklínová in J. Dvořák, A. Macková (eds.): Pocta Aleně Winterové k 80. narozeninám, Všehrd, Praha 2018, str. 575, pozn. 1414; v insolvenci T. Moravec in J. Hásová, T. Moravec a kol.: Insolvenční zákon, 3. vydání, C. H. Beck, Praha 2018, str. 914.

[24] Tato kombinace činila vždycky potíže, ať už praktické – viz např. H. Koziol, op. cit. sub 2, str. 102 a násl., či teoretické – viz např. F. Bilovský, op. cit. sub 10, str. 85, který ukazoval, jak se teoretický spor mezi teorií relativní neúčinnosti a teorií závazkovou točil okolo otázky, které z oněch dvou ustanovení je zásadní.

[25] Srov. A. Menzel, op. cit. sub 20, str. 9.

[26] Německy se v obou případech odporuje (anfechten).

[27] Srov. H. Koziol, op. cit. sub 2, str. 102 a násl.

[28] K rozlišování viz v Německu např. L. Rosenberg, K. H. Schwab, P. Gottwald: Zivilprozessrecht, 17. vydání, C. H. Beck, Mnichov 2010, § 91, marg. č. 4. Bez tohoto označení zmiňují rozdíl v Rakousku např. H. W. Fasching: Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. vydání, Manz, Vídeň 1990, marg. č. 1108; nebo W. Rechberger, D. Simotta: Zivilprozessrecht, 8. vydání, Manz, Vídeň 2010, marg. č. 558.

[29] H. W. Fasching, op. cit. sub 28, marg. č 1108; W. Rechberger, D. Simotta, op. cit. sub 28, marg. č. 558.

[30] A. Winterová: Hmotné a procesní právo (nové aspekty), in A. Gerloch (ed.): Viktor Knapp. Vědecké dílo v proměnách času, Aleš Čeněk, Plzeň 2014, str. 362 a násl.

[31] S ohledem na usnesení NS, sp. zn. 20 Cdo 4741/2010, zřejmě věřitel nemůže postupovat cestou vylučovací žaloby podle § 225 ins. zák. Otázkou samozřejmě je, zda by mu NS v insolvenčním řízení proti odpůrci přiznal alespoň nějaké jiné právní postavení. Jinak viz pozn. 19.

[32] Stejně v Německu L. Rosenberg, K. H. Schwab, P. Gottwald, op. cit. sub 28, § 91, marg. č. 11.

[33] K tomu nyní dospěl i NS, a to v rozsudku sp. zn. 31 Cdo 927/2016.