Jsou dvoustranné dohody o ochraně investic uzavřené mezi členskými státy stále platné, nebo došlo po přijetí rozhodnutí Soudního dvora EU k nějaké radikální změně?

Vladimír Balaš

Ochrana zahraničních investic je v posledních letech stále diskutovanějším tématem. Evropská komise pod tlakem některých členských států přehodnotila svůj pohled na dohody na ochranu investic a snaží se dostat systém za každou cenu pod svou politickou kontrolu. V první fázi se Komise zaměřila na tzv. intra-EU BITs, o nichž tvrdí, nyní již s podporou Soudního dvora EU, že tyto dohody nejsou v souladu s právem EU. Autor se snaží ukázat, že otázku platnosti a aplikovatelnosti dvoustranných dohod na ochranu investic nelze posuzovat pouze z hlediska práva EU. K zodpovězení otázky platnosti a závaznosti těchto dohod je nutné vzít v úvahu obecný mezinárodněprávní rámec. Bez jeho respektování riskuje EU svou pověst, a nahrává státům, které své mezinárodněprávní závazky flagrantně porušují a snaží se je relativizovat.

Po přijetí Lisabonské smlouvy v roce 2009 se diskutuje o řadě otázek týkajících se vztahu mezi mezinárodním právem zahraničních investic a právem EU, zejména zda jsou dvoustranné dohody na ochranu investic (dále také „BIT“) uzavřené mezi členskými státy EU, resp. dohoda k Energetické chartě (Energy Charter Treaty, dále také „ECT“), v souladu s unijním právem.[1] Evropská komise se snažila přimět členské státy ke zrušení dvoustranných smluv, ale až do rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále také „SDEU“) z 6. 3. 2018 v případu Achmea jí k realizaci jejího záměru chyběla, alespoň podle jejího názoru, dostatečná právní opora. Po výše uvedeném rozhodnutí se zdálo, že je vše jasné a že Komise, podporovaná některými členskými státy, zejména těmi, které byly v investičních sporech nejčastěji žalovány, dosáhla svého cíle a zbavila EU strašáka investičních sporů a rizika nejednotné interpretace a nerespektování práva EU. Pravda, nebo lež? Jaká je realita a jak si v tomto sporu stojí EU, členské státy a jak jsou na tom s ochranou svých práv investoři     se sídlem nebo bydlištěm v některém z členských států EU?

K tomu, abychom mohli posoudit, jaký je vlastně dopad rozhodnutí ve věci Achmea, je nutné stručně zrekapitulovat jeho hlavní body a analyzovat, co v rozhodnutí soud uvedl a co naopak vypustil. Na danou otázku však nelze pohlížet pouze z pohledu práva EU, je nutné podrobit rozhodnutí i mezinárodněprávní analýze. Pouze pak můžeme s jistotou konstatovat, zda platí to, co se snaží tvrdit Komise, totiž že dvoustranné dohody uzavřené mezi členskými státy pozbyly své platnosti přijetím Lisabonské smlouvy. Jen na okraj by bylo patrně vhodné dodat, že tzv. „intra-EU BITs“ nebyly standardně uzavírány mezi původními členskými státy Evropských společenství, ale byly uzavírány mezi těmito státy a nově přijímanými členskými státy ještě před jejich přijetím do EU. To by teoreticky mohlo vyvolávat jistou nerovnováhu, stejně jako skutečnost, že dohody na ochranu investic nebyly uzavírány ani mezi zakládajícími členy Společenství a např. Spojenými státy americkými. Jde-li o nerovnováhu, ale nelze se stoprocentní jistotou tvrdit. Uzavírání těchto smluv nikomu v EU příliš nevadilo a v dohodách na ochranu investic byl spatřován nástroj stabilizace ekonomických vztahů, které pomohly přesvědčit západoevropské a další investory, aby investovali do transformujících se ekonomik po rozpadu sovětského bloku. Tyto dohody nikomu nepřekážely ani v okamžiku, kdy se některé transformující země přidružily k EU, a ani potom, co se postupně stávaly členskými státy EU. Začínají vadit až v posledních letech a o příčinách můžeme pouze spekulovat. To ale není předmětem tohoto krátkého zamyšlení, zabývat se budeme spíše tím, v jakém právním rámci se v současné době nachází ochrana investorů pocházejících z členských států EU a investujících tamtéž. Pokusíme se nejprve zrekapitulovat snahy Komise a některých členských států na zrušení in­tra-EU BITs, zmíníme některé spory, v nichž bylo namítáno, že po přijetí Lisabonské smlouvy pozbyly intra-EU BITs platnosti nebo účinnosti a jaký je mezi tím rozdíl, poté stručně zmíníme, jaké názory na otázku neplatnosti a neslučitelnosti těchto dohod s právem EU mají rozhodčí tribunály, které podle  intra-EU BITs rozhodovaly spory v posledních dekádách, stručně zmíníme, jaký názor na věc měly soudy v Německu, kde se spor o platnost dostal nejdále, a také jaký názor prezentoval generální advokát EU. Poté stručně zrekapitulujeme, co říká a naopak neříká ve svém rozhodnutí velký senát SDEU v řízení o předběžné otázce týkající se sporu ve věci Achmea. Nakonec se dostaneme k recentnímu vývoji v pohledu na otázku prezentovaném členskými státy EU, které v polovině ledna letošního roku postupně přijaly dvě deklarace a vydaly jedno prohlášení, a to nejen ve vztahu k dvoustranným dohodám na ochranu investic, ale také ve vztahu k dohodě o Energetické chartě, jejímiž smluvními stranami jsou kromě členských států EU i jiné země, a také samotná EU, a pokusíme se v mezinárodněprávním kontextu odpovědět na výše položenou otázku, tj. zda lze s jistotou tvrdit, že po přijetí Lisabonské smlouvy ztratily dvoustranné dohody o ochraně investic uzavřené mezi členskými státy EU (intra-EU BITs) svou platnost, resp. zda lze jednoznačně konstatovat, že nejsou aplikovatelné. Na okraj se ještě dotkneme otázky tzv. „sunset clauses“, což jsou v dohodách o ochraně investic standardní ustanovení, která mají investora chránit ještě po určité období od ukončení platnosti příslušné smlouvy na ochranu investic, zpravidla dalších pět až deset let.

Rekapitulace

Klíčovou roli hraje v současné diskusi rozhodnutí velkého senátu SDEU v případu Achmea. Vraťme se k tomu, co mu předcházelo. Na žádost Spolkového soudního dvora Spolkové republiky Německo rozhodoval Soudní dvůr EU o předběžné otázce, v níž se zabýval slučitelností dvoustranné dohody na ochranu investic uzavřené v roce 1991 mezi Nizozemským královstvím a Českou a Slovenskou Federativní republikou.[2] Smlouva je i nadále platná a zavazuje jak Nizozemské království, tak i Slovenskou republikou (stejně tak platí i mezi Nizozemským královstvím a Českou republikou). Po rozpadu Československa v roce 1993 vstoupily oba nástupnické státy do práv a závazků Československa vyplývajících z dvoustranných dohod na ochranu investic, včetně výše uvedené dohody s Nizozemským královstvím.

Společnost Achmea B. V. (až do listopadu 2011 fungující pod názvem Eureko, B. V.) vstoupila na slovenský trh v roce 1997, když získala slovenskou pojišťovnu Union.

V roce 2004 Slovensko liberalizovalo svůj trh zdravotního pojištění a otevřelo jej soukromým investorům. Po této reformě založila Achmea nový subjekt (Union Healthcare), pro který získala licenci na poskytování zdravotního pojištění.

V letech 2006 až 2008 došlo po parlamentních volbách na Slovensku a vítězství strany Smer Roberta Fica v oblasti zdravotního pojištění k řadě legislativních změn, které se dotkly poskytovatelů zdravotního pojištění (byl zaveden strop na provozní náklady, který představoval 4 % a později 3,5 % zdravotního pojištění, zdravotní pojišťovny nemohly volně uzavírat smlouvy s poskytovateli zdravotní péče a mohly je do budoucna uzavřít pouze se 34 vybranými nemocnicemi určenými v zákoně, bylo zakázáno použít zisk k jiným účelům, než byla zdravotní péče, čímž byly zdravotní pojišťovny zbaveny možnosti převádět volné prostředky svým akcionářům, a bylo rovněž zakázáno prodávat portfolio zdravotního pojištění jiným zdravotním pojišťovnám, s výjimkou bezplatného převodu dvěma státním pojišťovnám). Společnost Eureko (Achmea) na reformy zdravotního pojištění reagovala tak, že upustila od svých plánů na rozšíření portfolia zdravotního pojištění a rozhodla se poskytovat služby pouze stávajícím klientům. Investice Eureka byla dlouhodobá a byla založena na dlouhodobé návratnosti v závislosti na rostoucím počtu pojištěnců a rozšiřování poskytovaných služeb. Po přijetí reforem se investor snažil minimalizovat negativní dopady na své podnikání, nikoli na dosažení zisku.

Eureko podalo podle čl. 258 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále také „SFEU“) stížnost k Evropské komisi, a protože předpokládalo, že řízení nepovede k náhradě škody, zahájilo podáním z 1. 10. 2008 investiční arbitráž proti Slovensku.[3]

Eureko tvrdilo, že legislativní opatření přijatá Slovenskem v roce 2006 znamenala systematický obrat v liberalizaci slovenského trhu v oblasti zdravotního pojištění, přičemž právě liberalizace byla hlavním důvodem, proč se rozhodlo investovat. Kromě toho legislativní opatření slovenské vlády představují podle investora nepřímé vyvlastnění společnosti Union Healthcare a jsou porušením čl. 5 (česko)slovensko-nizozemské BIT. Slovensko tímto krokem porušilo čl. 3 (1) – právo investora na spravedlivé a nestranné zacházení, čl. 3 (2) – zásadu plné ochrany a bezpečnosti a čl. 4, který stanoví závazek státu umožnit volný transfer zisku a dividend.

Slovensko nároky nizozemského investora odmítlo s tím, že neznárodnilo nebo jinak neporušilo žádný závazek, mezinárodní nebo jiný, který by mělo k Eureku, popřelo, že by právně nebo fakticky mělo Eureko vůči Slovensku jakýkoli skutečný nárok, a navíc tvrdilo, že Eureko neutrpělo žádnou významnou škodu, a zejména uplatnilo jurisdikční námitku založenou na členství Slovenska v EU s tím, že přistoupení Slovenska do EU v květnu 2004 ukončilo platnost dvoustranných smluv na ochranu investic do té doby zavazujících Slovensko, resp. že arbitrážní doložka v nich zakotvená pozbyla účinnosti, a rozhodčí tribunál tak nemá pravomoc spor rozhodovat.

Právě jurisdikční námitka je úhelným kamenem celého sporu. Slovensko nepřišlo s nijak novým argumentem, v zásadě použilo argument, který již předtím uplatnila Česká republika ve sporu Eastern Sugar[4]nebo v případě Binder.[5]

Stejně jako později Slovensko v případu Achmea se i Česká republika v argumentaci opírala o názor Komise, která tvrdila, že právo EU má přednost před dvoustrannými dohodami o ochraně investic a že ustanovení BITs jsou v rozporu s právem EU, a proto jsou neaplikovatelné.[6] Rozhodčí tribunál považoval názor Komise za nezávazné prohlášení a argumentaci odmítl.

Obdobně jako v případě Eastern Sugar intervenovala Komise i v případě Eureko.[7] Komise odmítla, že by právo EU mělo být interpretováno mezinárodněprávně konformně, ale tvrdila, že by evropsky konformně měla být interpretována BIT, což znamená, že by vzhledem k tomu, že je v rozporu s právem EU, mělo znamenat, že ji nelze aplikovat.[8]

Ani v jednom z výše citovaných sporů Komise netvrdila, že by přednost práva EU znamenala zároveň automatické ukončení intra-EU BITs, v daných případech německo-české a nizozemsko-slovenské.

Rozhodčí tribunál rozhodující spor ve věci Achmea se měl v první jurisdikční fázi rozhodčího řízení vypořádat s následujícími jurisdikčními námitkami Slovenska: (i) dvoustranná dohoda na ochranu investic byla ukončena v souladu s čl. 59 Vídeňské úmluvy o smluvním právu (dále také „VÚSP“); (ii) ustanovení BIT jsou neaplikovatelná z důvodu uvedeného v čl. 30 (3) VÚSP; (iii) BIT není aplikovatelná podle práva EU a (iv) spor je nearbitrovatelný podle práva Spolkové republiky Německo.

Rozhodčí tribunál jurisdikční námitky odmítl s tím, že:

  1. neplatnosti nebo ukončení platnosti mezinárodní smlouvy podle VÚSP se lze dovolávat pouze v souladu s čl. 65 VÚSP;
  2. použitelnost čl. 59 VÚSP je výslovně omezena na situa­ce, kdy se po sobě přijaté smlouvy týkají téhož předmětu (čl. 59 odst. 1) a z pozdější smlouvy vyplývá, že bylo úmys­lem stran upravit daný předmět touto smlouvou [čl. 59 odst. 1 písm. a)] a ustanovení pozdější smlouvy jsou natolik neslučitelná s ustanoveními smlouvy dřívější, že není možné provádět obě smlouvy současně [čl. 59 odst. 1 písm. b)];
  3. základním rysem práva investora podle BIT byla dle názoru senátu skutečnost, že investor může podle BIT zahájit rozhodčí řízení proti státu, které není srovnatelné s právem domáhat se nápravy před vnitrostátním soudním orgánem hostitelského státu.

Rozhodčí tribunál rovněž uvedl, že nevidí neslučitelnost, když závazky podle BIT mohou být státem splněny bez toho, že by muselo být porušeno právo EU. I kdyby se snad mohla vyskytnout nějaká neslučitelnost, šlo by o otázku působnosti unijního práva jakožto součásti rozhodného (aplikovatelného) práva jako takového, což však není otázka pravomoci, ale týká se posouzení meritorních otázek.

Jedinou výjimkou by bylo, kdyby byl čl. 8 BIT, který upravuje možnost řešit spor mezi investorem a hostitelským státem v rozhodčím řízení, neslučitelný s unijním právem. Tribunál vyslovil přesvědčení, že nelze tvrdit, že by všechna rozhodčí řízení, která se dotýkají evropského práva, porušovala právo EU. Při této argumentaci odmítl rozhodčí tribunál i odkaz na případ Mox Plant,[9] neboť z čl. 344 SFEU vyplývá společně se zásadou loajality, že SDEU má výlučnou pravomoc pouze ve sporech mezi dvěma členskými státy, nikoli mezi státem a investorem.[10]

Rozhodčí tribunál jako falešný odmítl argument Slovenska, že SDEU má interpretační monopol a že jen on může interpretovat právo EU a že by unijní právo nemohl interpretovat nikdo jiný, včetně rozhodčího tribunálu. Stejně tak tribunál odmítl i další námitky Slovenska a vydal jak rozhodnutí o své pravomoci, tak meritorní rozhodnutí, ve kterém rozhodl, že Slovensko musí zaplatit investorovi náhradu škody ve výši 22,1 mil. eur s příslušenstvím a náklady řízení.

Slovensko následně podalo k Vyššímu regionálnímu soudu ve Frankfurtu žalobu na zrušení rozhodčího nálezu, kde se domáhalo zrušení nálezu pro neslučitelnost čl. 8 (2) BIT s právem EU, což dle jeho názoru znamená, že rozhodčí tribunál neměl pravomoc spor rozhodovat. Soud žalobu zamítl,[11] a proto se Slovensko odvolalo ke Spolkovému soudnímu dvoru (Bundesgerichtshof), který po určitém váhání přerušil řízení a obrátil se na SDEU se žádostí o posouzení následujících předběžných otázek:

„1) Brání čl. 344 SFEU použití ustanovení dvoustranné dohody o ochraně investic mezi členskými státy Unie (tzv. ‚dvoustranná dohoda o investicích uvnitř Unie‘), podle kterého může investor smluvního státu v případě sporu týkajícího se investic v jiném smluvním státě zahájit vůči posledně uvedenému státu rozhodčí řízení, pokud byla uvedená dohoda uzavřena před přistoupením jednoho ze smluvních států k Unii, avšak rozhodčí řízení má být zahájeno až poté?

V případě záporné odpovědi na první otázku:

2) Brání čl. 267 SFEU použití takovéhoto ustanovení?

V případě záporné odpovědi na první a druhou otázku:

3) Brání čl. 18 první pododstavec SFEU v kontextu popsaném v první otázce použití takovéhoto ustanovení?“

Spolkový soudní dvůr v odůvodnění žádosti o posouzení předběžné otázky konstatoval, že on sám žádný rozpor mezi dvoustrannou smlouvu na ochranu investic a právem EU nespatřuje.[12] Oba německé soudy se v zásadě přiklonily k argumentaci rozhodčího tribunálu.

Ještě předtím, než se předběžnou otázkou zabýval Velký senát SDEU, vyjádřil se k otázce obšírně generální advokát Melchior Wathelet.[13] Generální advokát se zabýval předběžnou otázkou primárně z pozic práva EU a konstatoval mimo jiné, že se domnívá, že postup pro řešení sporů zřízený čl. 8 uvedené BIT je slučitelný s čl. 344 SFEU, jakož i s vymezením pravomocí stanovených SEU a SFEU a autonomií právního systému Unie. V závěru svého vyjádření pak navrhl Soudnímu dvoru EU, aby odpověděl na předběžné otázky položené Bundes­gerichtshof (Spolkový soudní dvůr, Německo) následovně:

„Čl. 18, 267 a 344 SFEU musí být vykládány v tom smyslu, že nebrání použití postupu pro řešení sporů mezi investorem a státem zřízeného prostřednictvím dvoustranné dohody o ochraně investic uzavřené před přistoupením jednoho ze smluvních států k Evropské unii, která stanoví, že investor z některého smluvního státu může v případě sporu týkajícího se investic ve druhém smluvním státě zahájit řízení proti tomuto druhému smluvnímu státu u rozhodčího soudu.“

Velký senát Soudního dvora EU se od názoru generálního advokáta výrazně odchýlil a uvedl, že „Čl. 267 a 344 SFEU musí být vykládány v tom smyslu, že brání takovému ustanovení, obsaženému v mezinárodní dohodě uzavřené mezi členskými státy, jako je čl. 8 Dohody mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic, podle něhož investor z jednoho z těchto členských států může v případě sporu týkajícího se investic ve druhém členském státě zahájit řízení proti posledně uvedenému členskému státu před rozhodčím soudem, jehož pravomoc je tento členský stát povinen uznat.“

Na rozhodnutí SDEU reagoval Spolkový soudní dvůr tak, že ve svém rozhodnutí z 31. 10. 2018 rozhodčí nález ve věci Achmea zrušil pro neslučitelnost rozhodčí doložky obsažené v čl. 8 BIT s právem EU.[14]

Deklarace 22 členských států EU z 15. 1. 2019 a její mezinárodněprávní hodnocení

Dalo by se čekat, že spor o platnost a závaznost intra-EU BITs dospěl do stadia, kdy je vše jasné. Opak je pravdou. Odborná veřejnost, a nakonec i samotné členské státy EU, řeší v souvislosti s rozhodnutím SDEU otázku, do jaké míry lze považovat rozhodnutí ve věci Achmea za fait accompli. Je zjevné, že zůstávají otevřené některé další právní otázky. Co se stane s právě probíhajícími investičními spory vedenými podle intra-EU BITs? Skutečně všechny intra-EU arbitráže skončily nebo skončí po rozhodnutí SDEU? Proč jsou intra-EU BITs i nadále považovány za klíčovou otázku, která by měla být definitivně vyřešena, minimálně z důvodů snížení možných politických rizik? Jaký je dopad rozhodnutí SDEU na dohodu k Energetické chartě (ECT), zejména vezmeme-li v úvahu poměrně značné množství intra-EU sporů založených právě na porušení ECT? Existuje z případu Achmea nějaké poučení pro nové dohody uzavírané EU?[15] No a nakonec, jsou intra-EU BITs po rozhodnutí SDEU skutečně mrtvé? Vzhledem k rozsahu tohoto příspěvku se nemůžeme zabývat všemi spornými body, a proto se zaměříme pouze na ten poslední.

Částečnou odpověď na výše položené otázky dává deklarace o právních dopadech rozhodnutí SDEU v případu „Achmea“ a o ochraně investic v Evropské unii, kterou podepsali zástupci dvaceti dvou členských států EU 15. 1. 2019,[16] ze které jasně vyplývá, že intra-EU BITs považují signatáři deklarace za stále platné. Sledujeme-li vývoj názorů Komise a členských států, mohlo by se dokonce zdát, že se v deklaraci doporučené kroky postupně blíží tomu, co mezinárodní právo považuje za standardní, a to i přesto, že pravda je zahalena do hávu nepřesné a zavádějící mezinárodněprávní kvalifikace týkající se platnosti nebo aplikovatelnosti intra-EU BITS.

Deklaraci s největší pravděpodobností nelze považovat za mezinárodní smlouvu, jde spíše o politickou deklaraci bez právní závaznosti a tento závěr potvrzují i zástupci některých států, jejichž podpis lze pod deklarací nalézt. Jako příklad lze uvést např. Rakousko. S odvoláním na rozhodnutí SDEU o předběžné otázce ve věci Achmea proti Slovensku,[17] deklarace konstatuje, že členské státy jsou povinny v souladu se svými závazky podle unijního práva vyvodit z rozsudku nutné důsledky.

S tímto závěrem sice lze polemizovat, ale připustíme-li, že vedle sebe mohou nadále existovat neslučitelné závazky, je takový stav rozhodně nutné považovat za nežádoucí.

Obecně lze řešit rozpory mezi navzájem protichůdnými závazky vyplývajícími z mezinárodních smluv nebo obyčejových pravidel interpretačně a stejně jako ve vnitrostátním právu, platí i v právu mezinárodním základní interpretační zásady, podle kterých platí, že lex posterior derogat priori nebo lex specialis derogat legi generali, a v některých ojedinělých případech dokonce i zásada, podle které lex superiori derogat legi inferiori. Interpretačně lze překlenout i domnělý nebo skutečný rozpor mezi právem EU a dvoustrannými dohodami na ochranu investic a návod poskytuje čl. 31 odst. 3 písm. c) VÚSP, podle kterého bude při interpretaci spolu s celkovou souvislostí brán zřetel na každé příslušné pravidlo mezinárodního práva použitelné ve vztazích mezi stranami, rozumí se stranami smlouvy, v daném případě i na právo EU. Na takový argument však Komise i Soudní dvůr EU již několikrát v minulosti opakovaně reagovaly poměrně podrážděně a odmítly jej i tentokrát. V případě Achmea se SDEU odvolal na zásadu lex posterior derogat priori, kterou se pokusíme stručně analyzovat níže.

Unijní právo má podle deklarace přednost před dvoustrannými dohodami na ochranu investic uzavřenými mezi členskými státy,[18] přičemž se odvolává na několik rozhodnutí SDEU a na obecná pravidla mezinárodního práva veřejného, která mají stejný efekt, konkrétně na příslušná ustanovení VÚSP a mezinárodní obyčejové právo, podle kterých platí zásada lex posterior derogat priori. Důsledkem toho je, že rozhodčí doložky obsažené v dvoustranných dohodách na ochranu investic uzavřených mezi členskými státy jsou v rozporu s unijním právem, a jsou proto nepoužitelné.

Dvoustranné dohody na ochranu investic tak nemají podle deklarace účinnost, včetně ustanovení, která poskytují prodlouženou ochranu investic učiněných před ukončením platnosti těchto dohod po ukončení platnosti dvoustranných dohod (tzv. sunset nebo grandfathering clauses).

Podíváme-li se na některé body deklarace, zjistíme, že jsou přinejmenším mezinárodněprávně sporné. Např. bod, v němž se uvádí, že právo EU má automaticky přednost před dvoustrannými dohodami na ochranu investic, což může platit možná z pohledu práva EU, z mezinárodněprávního hlediska je toto tvrzení přinejmenším sporné a pro řadu rozhodčích tribunálů by mohlo být tvrzení o automatické přednosti práva EU před dvoustrannými dohodami na ochranu investic jen obtížně přijatelné. Stejně tak by mohlo být takové tvrzení obtížně přijatelné i pro Evropský soud pro lidská práva, u kterého by se poškozený investor mohl domáhat ochrany v případě, že by mu smluvní stát Evropské úmluvy o lidských právech odmítal uhradit náhradu škody přisouzenou mu rozhodčím tribunálem v investičním sporu.

Protože mezi normami mezinárodního práva není dána žádná hierarchie, s výjimkou kogentních pravidel mezinárodního práva a závazků podle Charty OSN, které mají podle čl. 103 Charty[19] přednost před ostatními závazky, není z tohoto hlediska rozdíl mezi dvoustrannými smlouvami, jakými jsou dohody na ochranu investic, a mezi mezinárodní smlouvou, která upravuje fungování EU. Nelze jednoznačně tvrdit, že právo EU má automaticky přednost před ostatními mezinárodními závazky.

Vzhledem k tomu, že se spory vyvolané porušením intra-EU BITs nemusí řešit v EU, ale v zemi, která je mimo dosah unijní jurisdikce, nelze navíc vydání nálezu nijak zablokovat a následně zrušit. Pokud jde o případný výkon rozhodnutí (rozhodčího nálezu) v ad hoc arbitráži, investor se ho může domáhat v zásadě v kterémkoli z více než 150 smluvních států Newyorské úmluvy o uznání a výkonu rozhodčích nálezů, a není tak odkázán na jeho výkon v některém z členských států EU. Je ale pochopitelné, že se tím může výkon rozhodnutí podstatně ztížit.

Stejně jako neexistuje hierarchie norem a všechny mezinárodněprávní závazky jsou postaveny naroveň, neexistuje ani hierarchie mezinárodních judiciálních tribunálů. Naopak, průvodním jevem současného mezinárodněprávního řešení sporů je proliferace judiciálních orgánů na mezinárodní úrovni. Řízení je navíc zpravidla jednoinstanční a je zjevné, že jednotlivé arbitrážní, resp. soudní, orgány jsou ve svém rozhodování nestranné a nezávislé a rozhodnutí jednoho nepodléhá přezkumu jiným mezinárodním soudním nebo rozhodčím tribunálem.

V deklaraci se dále odkazuje na VÚSP z roku 1969, zejména na čl. 30 a 59,[20] upravující otázku provádění po sobě uzavřených smluv, které se týkají téhož předmětu, resp. zániku smlouvy nebo přerušení jejího provádění v důsledku uzavření pozdější smlouvy.

Stačí se podívat na dikci příslušných článků VÚSP a je zřejmé, že politická přání vyjádřená v deklaraci nemusí nutně odpovídat právní úpravě dané otázky a že jejich interpretace nezávislým judiciálním orgánem může být jiná, než jak podává deklarace. Problematické je už samotné tvrzení, že je právo EU a dvoustranné dohody na ochranu investic nekompatibilní.[21]

Asi největší slabina tvrzení o zneplatnění dvoustranných dohod na ochranu investic po přijetí Lisabonské smlouvy je v tom, že používaná argumentace nebere v úvahu systematický výklad čl. 59 VÚSP. I kdybychom připustili, že lze na vztah práva EU a intra-EU BITs aplikovat čl. 59, a s tím lze poměrně úspěšně polemizovat, nelze dovodit, že čl. 59 platí automaticky[22] a nově přijatá smlouva tak bez dalšího ruší dřívější smlouvu mezi týmiž stranami upravující týž předmět. Naopak i zde je nutné splnit určité procedury podle čl. 65 VÚSP. Není snad ani nutné zdůraznit, že v daném případě nebyly s největší pravděpodobností splněny kumulativní podmínky stanovené v čl. 59,[23] o čemž svědčí nejen názory rozhodčích tribunálů,[24] vnitrostátních soudů, generálního advokáta, ale i samotných členských států EU, jak to vyplývá z opakovaných prohlášení jejich představitelů o tom, že Lisabonskou smlouvu neuzavíraly s úmyslem ukončit platnost intra-EU BITs.

Čl. 65 VÚSP upravuje řízení o neplatnosti smlouvy, o jejím zániku, o odstoupení od smlouvy nebo o přerušení jejího provádění. Vzhledem k tomu, že ust. čl. 65 jsou považována za odraz mezinárodního obyčejového práva, platí obdobná pravidla i pro nesmluvní strany.[25] V souladu s čl. 65 VÚSP musí smluvní strana, která se dovolává buď vady ve svém souhlasu být vázána smlouvou, nebo důvodu pro popření platnosti smlouvy, a to pro její zánik, pro odstoupení od ní nebo pro přerušení jejího provádění, musí svůj požadavek oznámit ostatním stranám. V oznámení musí být uváděno zamýšlené opatření, pokud jde o smlouvu, a jeho odůvodnění [čl. 65 (1)].[26]

Kromě výše uvedených výhrad si můžeme všimnout, že ani SDEU, ani Komise, a ani deklarace 22 členských států nemluví o neplatnosti intra-EU BIT, ale používají výrazy jako neaplikovatelnost, resp. nepoužitelnost. To jen potvrzuje závěr, že jak SDEU, tak Komise, tak členské státy považují intra-EU BITs za nadále platné. Kdyby tomu bylo jinak, nebylo by třeba přijímat žádnou deklaraci, v níž se státy přihlásily k ukončení platnosti těchto smluv. Samotné rozlišování mezi platností a účinností mezinárodních smluv nemá v mezinárodním právu oporu a platnost a účinnost, např. na rozdíl od vnitrostátního českého práva, spadá v jedno. Je-li mezinárodní smlouva platná, je zároveň i účinná, a naopak.

Skutečnost, že na neplatnost, resp. na ukončení platnosti BITs, resp. ECT, po přijetí Lisabonské smlouvy mohou být různé názory, je zřejmá i z toho, že čtyři členské státy se k deklaraci nepřipojily (Finsko, Lucembursko, Malta a Švédsko) a řada dalších dost dlouho váhala a Maďarsko navíc rozvinulo svou argumentaci k otázce aplikovatelnosti ECT, rovněž v rozporu s majoritně přijatou deklarací.

Velmi problematické je rovněž tvrzení, že s ukončením platnosti, resp. výpovědí, BITs automaticky přestává platit tzv. sunset clause, která je přijímána právě pro případ ukončení platnosti dohod na ochranu investic, a poskytuje tak investorům ochranu investice na přechodné období po ukončení platnosti smlouvy. Důvodem je, že investice by měla být dlouhodobá, a proto je důležité zachovat důvěru mezi hostitelským státem a investorem, stejně jako jistou míru stability.

V deklaraci se dále uvádí, že se mají do konce roku ukončit bilaterální dohody, a zároveň státy, které kontrolují firmy, jež vedou arbitráž proti jiné členské zemi, mají učinit kroky k ukončení arbitráže.

Patrně nejznámější investiční spory vede v současnosti proti členskému státu EU Vattenfall, a to v souvislosti se zrušením jaderných a uhelných elektráren v Německu. Společnost Vat­tenfall je 100% vlastněna Švédskem. Obdobný případ se týká i ČEZu, problém je v tom, že ČEZ není 100% vlastněn státem, a je otázka, jak by na rozhodnutí o zpětvzetí žaloby v investičním sporu reagovali menšinoví vlastníci a kdo by je případně odškodnil za to, že se majoritní vlastník (stát) rozhodl vzít zpět žalobu a neuplatnit své nároky ve sporech s cizím státem, v němž se domáhá náhrady škody za poškození investice. ČEZ pochopitelně nemusí být jedinou společností ve vlastnictví státu, která by mohla vystupovat jako žalobce v investičním sporu.

Pokud jde o ukončení ostatních arbitráží, bude asi naplnění dikce deklarace, podle které se státy zasadí o jejich ukončení, poněkud složitější. Lze si jen velmi obtížně představit, jak může stát zastavit běžící rozhodčí řízení, ve kterém je žalovanou stranou, a to bez ohledu na to, zda se koná v některém z členských států EU nebo mimo Unii. Skutečnost, že se nebude účastnit jednání a stáhne z něj své právní zástupce, neznamená, že nelze v řízení pokračovat a rozhodnout.

Deklarace relativně okrajově zmiňuje i tzv. „sunset“ nebo „grandfathering clauses“ a tvrdí, že neaplikovatelná jsou i tato ustanovení, která poskytují ochranu investorům po další, zpravidla pěti až desetileté období po ukončení platnosti BITs. Rovněž toto tvrzení bude jistě předmětem vášnivých debat a sporů. Sunset clause je v úmluvách včleněna právě pro případy, kdy je ukončena platnost smlouvy, a je celkem logické, že investice, která je ze své podstaty dlouhodobějšího charakteru, musí být chráněna tak, aby v případě nějaké neočekávané změny mohl investor bezpečně ukončit své podnikání. Stejně jako v případě dohod o ochraně investic samotných, je i sunset clause ujednáním ve prospěch třetí strany a její jednostranné zrušení by nutně mohlo být považováno za porušení základní obecné zásady ovládající mezinárodní smluvní právo, zásady, která je obsažena v čl. 26 VÚSP. Mezinárodní smluvní právo navíc nestanoví pouze povinnost dodržovat smlouvy, ale zároveň ukládá smluvním stranám povinnost dodržovat své závazky v dobré víře. Tvrzení, že dohody o ochraně investic pozbyly platnosti nebo že nejsou aplikovatelné, je ve flagrantním rozporu se zásadou pacta sunt servanda a k takovému jednání by se žádný demokratický stát ani nadnárodní organizace typu EU neměly uchylovat, nechtějí-li popřít hodnoty, na nichž jsou postaveny. To, co platí pro dvoustranné dohody na ochranu investic, platí tím spíše pro ECT.

Závěr

Je pozoruhodné, jaký signál tím EU dává a jak inspirativní může být takové chování pro řadu jiných států, zejména totalitních nebo nedemokratických. Lze jen těžko pochopit, proč státy, které jsou pány smluv, jsou-li s dvoustrannými dohodami natolik nespokojeny, podobné smlouvy už dávno nevypověděly nebo nerenegociovaly. Lisabonská smlouva platí už řadu let, a kdyby státy chtěly, byly by intra-EU BITs již dávno vypovězeny a dnes by dobíhala účinnost sunset clauses.

Samotné křižácké tažení proti intra-EU BITs nakonec nebude mít s největší pravděpodobností kýžený dopad. Poučený investor ještě předtím, než se rozhodne podstoupit riziko a investovat své prostředky v cizí zemi, bere v úvahu celou řadu faktorů a plánuje svou investici tak, aby své podnikání optimalizoval. Nic mu proto nebrání v tom, aby založil (zaparkoval) svou společnost v zemi, která má pro něj nejvýhodnější podmínky (daňové, ochrana investic), a z té pak investuje v hostitelské zemi. Taková praxe je zcela běžná u většiny nadnárodních (MNC) nebo transnacionálních (TNC) společností. Vzhledem k tomu, že právě v jejich případě jde o nejvýznamnější ekonomické hráče, hráče s podstatným podílem na tvorbě HDP globálně i v jednotlivých státech, mohlo by rozhodnutí těchto firem přenést sídlo mimo EU negativně zasáhnout ekonomiky řady států.

Domnělé nebo skutečné problémy s intra-EU BITs nevyřeší jejich zrušení, řada investorů přesune postupně své sídlo mimo EU, do zemí, které mají s členskými státy EU uzavřeny z pohledu investora výhodné smlouvy na ochranu investic a budou své investice dál moci chránit v investičních arbitrážích. Členské státy EU pak budou moci přijít o část daňových výnosů, protože repatriované výnosy z podnikání se budou konsolidovat mimo EU. Není proto řešením zrušit intra-EU BITs a domnívat se, že to vyřeší všechny problémy, které s sebou systém ochrany investic nese. Musely by se vypovědět všechny dohody, které členské státy EU uzavřely se třetími státy.

To je ale velmi nereálná představa, tím by investoři z členských států ztratili ochranu, nadnárodní společnosti by přesunuly své sídlo a potrestanými by tak zůstali pouze malí a střední investoři, pro něž je takový přesun zbytečně nákladný. Těm by nezbylo nic jiného než se mnohdy velmi zdlouhavě a s nejistým výsledkem domáhat ochrany své investice u národních soudů v členských státech. Předpoklad, že je úroveň právní ochrany stejná ve všech členských státech EU, je zatím jen iluze nebo zbožné přání. To se ostatně potvrzuje i v jiném přehnaně optimistickém projektu EU, v Evropském zatýkacím rozkazu, kde se rovněž presumuje stejná úroveň výkonu trestní spravedlnosti napříč všemi členskými státy EU.

Nakonec je namístě zmínit ještě obavy z diskriminace, která v souvislosti s existencí intra-EU BIT tak děsí Komisi a SDEU. Zrušení intra-EU BIT možná zahladí obavy z diskriminace a zvýhodňování investorů pocházejících z členských států EU, ale vyvolá jejich mnohem větší diskriminaci ve vztahu k investorům, kteří přicházejí ze zemí mimo EU. V těchto případech Komisi ani SDEU diskriminace patrně nevadí. Lichá je i obava, že právo EU by v případě nezrušení intra-EU BIT mohly rozhodčí tribunály vykládat nejednotně a v rozporu s představami jediného autoritativního interpreta, jímž je SDEU. Takové tvrzení vypadá opravdu velmi nepřesvědčivě, uvážíme-li, že v dohodách o volném obchodu [zatím nejdále pokročila jednání s Kanadou (CETA), se Singapurem nebo Vietnamem] se v investičních kapitolách počítá s vytvořením investičních soudů, do nichž bude pouze třetinu soudců nominovat EU a které budou rozhodovat podle této smlouvy s tím, že právo EU nebude vůbec považováno za právo, ale pouze za skutkovou okolnost.

Přístup EU připomíná tak trochu Brežněvovu doktrínu o přednosti mezinárodních závazků mezi socialistickými státy, podle které jsou vztahy mezi socialistickými státy na kvalitativně mnohem vyšší úrovni, a smlouvy uzavřené mezi těmito státy tak mají absolutní přednost před jakýmikoli jinými mezinárodními závazky.[27] Brežněv to chápal tak, že tyto závazky mají přednost i před kogentními pravidly mezinárodního práva. Sovětský svaz tak mohl obsadit bez rozpaků Československo a tvrdit, že žádný relevantní mezinárodní závazek neporušil, bez ohledu na to, že agrese byla a je považována za porušení kogentních pravidel mezinárodního práva.[28] O to sice v daném případě nejde, ale signál, který vysílá EU, takto může být dezinterpretován.

Přitom stále existuje možnost zrušit platnost intra-EU BITs lege artis, tak, aby k žádným dezinterpretacím nemohlo docházet. Osobně se domnívám, že by se z EU neměly ozývat žádné hlasy podporující mezinárodněprávní nihilismus. Jde to i jinak, možná že je přijatá deklarace pouze signálem, že si členské státy začínají uvědomovat mezinárodněprávní rámec a rozhodly se většinově postupovat standardním způsobem, který bude respektovat jak závazky vyplývající z práva EU, tak i mezinárodněprávní závazky vyplývající z mnohostranných, vícestranných a dvoustranných smluv, jimiž jsou vázány. Je ale klidně možné, že státy pochopily, že pokud jde o platnost intra-EU BITs, měly pravdu všechny rozhodčí tribunály, které podle těchto dohod rozhodovaly a odmítaly judikovat, že nemají dostatek pravomoci.

Jak bude naplněna dikce přijaté deklarace, není zatím jasné. Uvidíme, jak se státy zachovají v již běžících arbitrážích, stejně tak, jak budou řešeny spory v budoucnu, zejména v případech, kdy bude rozhodčí řízení probíhat mimo EU, nebo jak budou pokračovat spory podle ECT, jejímiž smluvními stranami jsou kromě členských států EU také některé třetí státy, ale i samotná EU. Jak jsme uvedli výše, představa, že fakticky stačí pohrozit investorovi, že případný nález v neprospěch hostitelského státu nebude vykonatelný v členských zemích EU, nebude nutně efektivní hrozbou. Rozhodčí nález v ad hoc arbitrážích lze vykonat již nyní ve více než 150 zemích světa.

Pokud jde o ochranu investora, ani EU nepočítá s tím, že by ochranu investic zrušila úplně, a chce-li EU systém skutečně vyřešit, nezbude jí nic jiného než přimět členské státy k tomu, aby vypověděly všechny své dvoustranné dohody o ochraně investic, včetně extra-EU BITs, a dokonce by žádné další ustanovení o ochraně investic ani neměla vkládat do svých smluv o volném obchodu. Dokud se tak nestane, bude největším poraženým malý a střední investor pocházející z EU, kterému ve sporech uvnitř členských států nezbude nic jiného než se léta tahat po vnitrostátních soudech jiného členského státu a věřit v jejich nestrannost a nezávislost. Nevím, jak kdo, ale autor tohoto příspěvku si tím není tak jist a už vůbec si není jist tím, že rozhodování na národní úrovni bude nějak zvlášť expeditivní.

Úplně nakonec bychom rádi zdůraznili, že z hlediska mezinárodního práva jsou dohody na ochranu investic stále platné, a tím i použitelné a na této skutečnosti nemění nic ani rozhodnutí SDEU, ani deklarace některých členských států, která tento závěr paradoxně jen potvrzuje.

Doc. JUDr. Vladimír Balaš, CSc., působí jako advokát a na PF UK v Praze


[1] Srov. např. J. Kleinheisterkamp: Investment Protection and EU Law: The Intra- and Extra-EU Dimension of the Energy Charter Treaty, Journal of International Economic Law, 15 (1), 85–109, Advance Access publication 28 February 2012, nebo Reinisch A (2012): Articles 30 and 59 of the Vienna Convention on the Law of Treaties in Action: The Decisions on Jurisdiction in the Eastern Sugar and Eureko Investment Arbitrations, LIEI 39 (2): 157-177, viz.

[2] Sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 569/1992 Sb.

[3] Eureko B. V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13, viz.

[4] Eastern Sugar B. V. v. The Czech Republic, Partial Award, UNCITRAL ad hoc arbitration in Paris, SCC No. 088/2004, viz.

[5] Rupert Joseph Binder v. Czech Republic, 6 Jun. 2007, Award on Jurisdiction.

[6] EC Letter of 13 Jan. 2006, citováno in Eastern Sugar v. Czech Republic, odst. 119.

[7] European Commission Observations, 7 Jul. 2010, citováno in Eureko BV v. The Slovak Republic, odst. 180.
„As a result of the supremacy of EU law vis-a´-vis pre-accession treaties between Member States, conflicts between BIT provisions and EU law cannot be resolved by interpreting and applying the relevant EU law provisions in the light of the BIT. Only the inverse approach is possible, namely interpretation of the BIT norms in the light of EU law. The foregoing has implications as regards the ability of private parties (investors) to rely on provisions of an intra-EU BIT that are in conflict with EU law. Under EU law, a private party cannot rely on provisions in an international agreement to justify a possible breach of EU law. This includes resort to judicial settlement mechanisms that conflict with the EU judicial system. Furthermore, in the EU legal system, national legislation of an EU Member State that is incompatible with EU law does not become ‘invalid’; it merely cannot be applied where it conflicts with EU law. The same applies in the Commission’s view, to existing intra-EU BITs that contain provisions that are incompatible with EU law: neither the BIT as such nor the conflicting provisions become ‘invalid’; but they cannot be applied where they conflict with EU law.“

[8] Ibid.

[9] Rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) ve věci C-459/03, viz.

[10] PCA Case No. 2008-13, Award on Jurisdiction, Arbitrability and Suspension, paras 233-267, 270-272 a 274-277.

[11] Rozhodnutí Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 26 SchH 3/13 v. 18. 12. 2014, viz.

[12] Bundesgerichtshof Beschluss, I ZB 2/15, vom 3. März 2016, viz.

[13] Case C-284/16, Stanovisko generálního advokáta Melchiora Watheleta přednesené dne 19. 9. 2017 (1), viz.

[14] German Federal Court of Justice, Decision, 5 Case I ZB 2/15 (Oct. 31, 2018).

[15] Srov např. S. Hindelang: The Limited Immediate Effects of CJEU’s Achmea Judgement, viz.

[16] Declaration of the representatives of the Governments of the Member States, of 15 January 2019 on the Legal Consequences of the Judgment of the Court of Justice in Achmea and on Investment Protection in the European Union, viz.

[17] Achmea v. Slovak Republic, Case C-284/16, viz.

[18] With regard to agreements concluded between Member States, see judgments in Matteucci, 235/87, EU: C:1988:460, paragraph 21; and Budějovický Budvar, EU: C:2009:521, C-478/07, paragraphs 98 and 99 and Declaration 17 to the Treaty of Lisbon on primacy of Union law. The same result follows also under general public international law, in particular from the relevant provisions of the Vienna Convention on the Law of the Treaties and customary international law (lex posterior).

[19] Charta OSN, viz.

[20] Vyhláška ministra zahraničních věcí č. 15/1988 Sb.

[21] Srov např. O. Dörr, K. Schmalenbach (eds): Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary, 2nd Edition, Springer 2018, str. 543 a 544.
Relating to the Same Subject Matter
The exact delimitation of the formulation “relating to the same subject matter”, however, may also be left aside since the notion of (in)compatibility remains the issue of crucial importance. Even though it has been eliminated from the heading of Art 30, it is still to be found in the wording of paras 2–5, thus governing the application of large parts of the provision. The explanation is obvious: If two treaties are not incompatible, ie if they are compatible with each other (and just regulate the same subject matter differently), there is no necessity of deciding on the priority to be given to one of them. Treaties are incompatible with each other if their obligations cannot be complied with simultaneously, ie if a State Party to both treaties cannot comply with one of them without breaching the other. Many apparent conflicts, however, can be solved by interpretation. If the apparently conflicting treaty provisions can be interpreted in such a way that they are compatible with each other, this approach is the first to be chosen.

[22] Srov např. A. Reinisch (2012): Articles 30 and 59 of the Vienna Convention on the Law of Treaties in Action: The Decisions on Jurisdiction in the Eastern Sugar and Eureko Investment Arbitrations, LIEI 39 (2): 157-177, viz.

[23] Článek 59 VÚSP:
Zánik smlouvy nebo přerušení jejího provádění v důsledku uzavření pozdější smlouvy
Smlouva se považuje za zaniklou, jestliže všechny její strany uzavřou pozdější smlouvu o témž předmětu a:
a) z pozdější smlouvy vyplývá nebo je jinak potvrzeno, že úmyslem stran bylo upravit daný předmět touto smlouvou; nebo
b) ustanovení pozdější smlouvy jsou natolik neslučitelná s ustanoveními smlouvy dřívější, že není možné provádět obě smlouvy současně.
Provádění dřívější smlouvy se považuje pouze za přerušení, jestliže to vyplývá z pozdější smlouvy, nebo je-li jinak potvrzeno, že to bylo úmyslem stran.

[24] U. Kriebaum: The Fate of Intra-EU BITs from an Investment Law and Public International Law Perspective, ELTE Law Journal č. 1/ 2015, str. 27 a násl., viz.

[25] Z členských států EU nejsou smluvními stranami VÚSP z roku 1969 Francie a Rumunsko.

[26] Srov např. O. Dörr, K. Schmalenbach (eds.), op. cit. sub 21.

[27] Viz projev generálního tajemníka Ústředního výboru Komunistické strany SSSR na 5. sjezdu Polské sjednocené dělnické strany z 12. 11. 1968, viz.

[28] Srov. např. J. Rohlík: Soviet Attitudes Toward International Cooperation in Political Matters Revisited: The Case of Inconsistent Consistency, GA.J.Int’l&Comp.L, Vol 13:255, str. 355 a násl., viz.

Go to TOP