Předmětem tohoto příspěvku je otázka právního posouzení užívání ochranné známky třetí osoby jako tzv. klíčového slova v internetových vyhledávačích zejména z hlediska známkového práva, a také z hlediska práva proti nekalé soutěži. Jedná se o problematiku, která je nejen aktuální, ale také zajímavá, neboť se zabývá vlastní podstatou ochranné známky, tj. účelem její existence a její funkcí a nikoli pouze obvyklou otázkou posouzení zaměnitelnosti označení. Budeme se přitom zabývat nám dostupnou judikaturou Soudního dvora a také judikaturou soudů nejen členských států Evropské unie.

Klíčové slovo lze definovat jako slovo nebo více slov, resp. určitou frázi, kterou si obvykle, ne však nutně, v rámci reklamních aktivit konkrétní subjekt objedná a zaplatí u některého z poskytovatelů služby vyhledávání na internetu.

Cílem takové aktivity je umožnit a usnadnit nalezení shody mezi daným klíčovým slovem a zobrazeným výsledkem hledání, tedy prakticky zajištění toho, že odkaz na webovou stránku zadavatele klíčového slova bude zobrazen prioritně na předních místech výsledků vyhledávání. Tedy jinými slovy je cílem objednatele klíčového slova zajistit, že se osobě provádějící vyhledávání v konkrétní situaci zobrazí právě jeho webová stránka nebo odkaz na tuto webovou stránku. V praxi se s ohledem na rozšířenost jednotlivých vyhledávačů bude jednat o službu Google Ads (dříve známá jako AdWords) a v České republice také o službu Sklik společnosti Seznam.cz. Pro účely tohoto příspěvku budeme užívat pojmu klíčové slovo bez ohledu na poskytovatele služby vyhledávání, pokud nebude uvedeno jinak. Pro účely tohoto článku, a také pro účely právního posuzování z hlediska práva známkového nebo soutěžního není přitom zcela podstatné, jakým způsobem technicky ke zjištění identity klíčového slova a zobrazovaného výsledku dochází, tedy zda je klíčové slovo vyhledáváno izolovaně, nebo ve spojení s jinými slovními prvky, nebo na základě doplnění např. kontextovým vyhledáváním.

Pojem a funkce ochranné známky

Právní předpisy v oblasti průmyslového vlastnictví obvykle neobsahují pozitivní definici svého předmětu práva. Právní předpisy upravující ochranné známky, ať už národní nebo komunitární, proto uvádějí, jaká označení zejména mohou být ochrannou známkou při splnění určitých zákonem stanovených podmínek. Dle ustanovení § 1a zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, může být ochrannou známkou za podmínek stanovených zákonem jakékoli označení, zejména slova, včetně osobních jmen, barvy, kresby, písmena, číslice, dále tvar výrobku nebo jeho obal nebo zvuky, pokud je takové označení způsobilé odlišit výrobky nebo služby jedné osoby od výrobků nebo služeb jiné osoby a takové označení může být v rejstříku ochranných známek vyjádřeno způsobem, který příslušným orgánům a veřejnosti jasně a přesně umožňuje určit předmět ochrany poskytované vlastníkovi ochranné známky. Základní funkcí ochranné známky je tedy rozlišení výrobků a služeb jedné osoby od výrobků a služeb druhé osoby. Právě funkci rozlišovací považuje za základní funkci ochranné známky také Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2436, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách. V bodě 16 preambule uvádí, že cílem ochrany poskytnuté ochranné známce je především zajistit funkci označení původu. Evropský Soudní dvůr také funkci zajištění označení původu zmiňuje jako zásadní a jako esenciální podstatu práva z ochranné známky a součást zápovědních práv. Dle soudu garance označení původu znamená, že zákazník nebo konečný uživatel si může být jistý, že ochrannou známkou označený produkt, který mu je nabízen, nebyl předtím při uvádění na trh nijak měněn ze strany třetí osoby způsobem měnícím vlastnosti výrobku bez souhlasu majitele ochranné známky.[1] Výlučné právo užívat ochrannou známku a právo z jejího užívání případně vyloučit třetí osoby je vlastníkovi ochranné známky uděleno právě proto, aby mohl chránit své specifické zájmy, tedy zajistit, aby ochranná známka mohla plnit své vlastní funkce, a výkon tohoto práva musí tudíž být vyhrazen pro případy, kdy užívání označení třetí osobou zasahuje nebo je způsobilé zasáhnout funkce ochranné známky a zejména zasáhnout do její základní funkce zaručit spotřebiteli původ výrobku.[2] Dlouhodobě a historicky je ovšem také nesporné, že ochranná známka jako podstatná součást a nástroj v hospodářském životě plní celou řadu dalších funkcí, a to jak ve vztahu k ostatním ochranným známkám (soutěžitelům), tak i ve vztahu ke spotřebitelům. Ochranná známka tak usnadňuje spotřebitelům výběr zboží nebo služeb, u kterého může a chce očekávat stejné vlastnosti a jakost v rámci funkce individualizační, působí náborově tím, že získává nové zákazníky a v rámci funkce garanční zajišťuje určitý standard zboží nebo služeb.[3] Funkce rozlišovací nadále zůstává jedinou funkcí, kterou relevantní právní norma zmiňuje, a to jak Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2436, tak i národní zákon o ochranných známkách, který pomocí funkce rozlišovací ochrannou známku definuje, a lze tak mít za to, že to je prakticky jediná právní normou výslovně chráněná funkce ochranné známky.

V rámci výkladu obsahu a rozsahu zápovědních práv z ochranné známky ale relevantní orgány nejenom zmiňují i další funkce ochranné známky, které byly dosud považovány za funkce pomocné, za funkce obchodní a hospodářské, marketingové, ale pomocí těchto funkcí se také snaží definovat vlastní rozsah zápovědních práv. Dochází tím k postupné formalizaci faktického stavu, kdy ochranná známka jako taková již nemusí nutně pouze identifikovat zdroj výrobku nebo služby, ale slouží především jako účinný monopolizační nástroj ochrany obchodních investic. To je zjevné např. u ochranných známek chránících pořadatele a sponzory sportovních nebo kulturních akcí (tzv. Eventmarken).[4] Logickým důsledkem tohoto vývoje je opuštění původní navázanosti ochranné známky jako takové na podnik svého vlastníka.[5] A zároveň zavádění nových druhů ochranných známek, jako jsou ochranné známky garanční nebo certifikační.[6] Certifikační ochranná známka má být způsobilá rozlišit výrobky nebo služby, které vlastník certifikační ochranné známky certifikoval pro materiál, způsob výroby výrobků nebo poskytování služeb, kvalitu, přesnost nebo jiné vlastnosti, od výrobků nebo služeb, které takto certifikovány nejsou, viz ustanovení § 40a zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách. Taková ochranná známka pak negarantuje rozlišení původu, naopak má garantovat pouze určité vlastnosti výrobku nebo služeb. Naopak ustanovení § 40a odst. 2 zákona o ochranných známkách přímo vylučuje, aby o zápis certifikační ochranné známky požádala osoba, která vykonává činnost zahrnující dodávání výrobků nebo poskytování služeb, které jsou kryty certifikační ochrannou známkou.

Soudní dvůr se tak v rozhodnutí ve věci C-487/07 L´Oreál SA/Bellure NV ze dne 18. 6. 2009 při výkladu rozsahu výlučného práva stanoveného v čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 opřel také o další funkce ochranné známky, a v bodě 58 uvedl, že proto, aby majitel ochranné známky mohl chránit své specifické zájmy jakožto majitel této ochranné známky, jinak řečeno aby mohl zajistit, aby tato známka mohla plnit své funkce. Pak výkon tohoto práva musí být vyhrazen pro případy, kdy užívání označení třetí osobou zasahuje nebo je schopné zasáhnout do některé z funkcí ochranné známky, když k těmto funkcím nepatří jen základní funkce ochranné známky, jíž je zaručit spotřebitelům původ výrobku nebo služby (tj. funkce rozlišení původu), ale i její další funkce, jako je zejména funkce zaručení kvality tohoto výrobku či této služby, anebo funkce sdělovací, investiční či reklamní.

Právní rámec práv vlastníka ochranné známky

Práva vyplývající z ochranné známky definuje ustanovení § 8 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách.[7] Vedle práva ochrannou známku sám užívat se jedná o tzv. právo zápovědní, tj. právo bránit třetím osobám v užívání ochranné známky nebo označení s ní identického či označení jí podobného. Dle ustanovení § 8 odst. 2 tohoto zákona nesmí nikdo v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat označení shodné s ochrannou známkou pro shodné výrobky nebo služby, pro které je ochranná známka zapsána, a dále označení, u něhož z důvodu jeho shodnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou nebo podobnosti výrobků a služeb označených ochrannou známkou a užívaným označením existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou, a dále označení shodné s ochrannou známkou nebo jí podobné bez ohledu na to, zda je užívané pro podobné či nepodobné výrobky, pro které je ochranná známka zapsána, ale jedná se o ochrannou známku, která má dobré jméno a užívání takového označení by žádného důvodu těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim bylo na újmu.

Ustanovení § 8 odst. 3 zákona o ochranných známkách následně definuje pro potřeby ustanovení § 8 odst. 2 tzv. užívání v obchodním styku, když za takové užívání se považuje zejména umísťování označení na výrobky nebo jejich obaly, nebo užívání označení v obchodních listinách či v reklamě, nebo užívání ve srovnávací reklamě způsobem, který je v rozporu s jiným právním předpisem. S ohledem na použití slova zejména se jedná o příkladný výčet možných způsobů užívání v obchodním styku.

Práva vlastníka ochranné známky nejsou ovšem absolutní a neomezená. Omezení vyplývají zejména ze standardního institutu vyčerpání práva z ochranné známky dle ustanovení § 11 zákona o ochranných známkách, kdy uvedením výrobků opatřených ochrannou známkou na zákonem geograficky definovaný trh ztrácí vlastník ochranné známky oprávnění zakázat její další užívání za podmínky, že k uvedení došlo přímo vlastníkem nebo s jeho souhlasem. Další omezení předpokládá ustanovení § 10 odst. 1 zákona o ochranných známkách, podle kterého platí krom jiného, že vlastník ochranné známky není oprávněn zakázat třetím osobám užívat v obchodním styku ochrannou známku za účelem označení výrobků nebo služeb jako výrobků nebo služeb pocházejících od vlastníka ochranné známky nebo jako odkazu na ně jako na výrobky nebo služby daného vlastníka, zejména pak v případech, kdy užití této ochranné známky je nezbytné k označení zamýšleného účelu výrobku nebo služby, zejména u příslušenství nebo náhradních dílů, to vše ovšem za splnění podmínky, že takové užívání je v souladu s obchodními zvyklostmi a zásadami poctivého obchodního styku.

Právní posouzení užití označení jako klíčového slova jako užití v obchodním styku

Podmínkou porušení práva z ochranné známky dle ustanovení § 8 odst. 2 zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách,[8] je užití v obchodním styku.[9] Pojem užívání v obchodním styku je ze strany Soudního dvora i národního soudů vykládán poměrně extenzivně jako každé užívání v souvislosti s komerční činností s cílem hospodářského prospěchu nebo výhody, ke kterému nedochází v soukromé sféře uživatele, tedy pokud k němu dochází v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem je dosažení hospodářského prospěchu, a nikoli výlučně v soukromé oblasti.[10] Nemusí se přitom jednat o činnost s cílem vlastního hospodářského prospěchu, tedy vedoucí k prospěchu jednající osoby, naopak postačuje hospodářský prospěch třetí osoby.[11] Otázku, zda se jedná o činnost komerční s cílem hospodářského prospěchu nebo naopak o činnost v soukromé sféře uživatele je vždy nutné posuzovat objektivně vzhledem ke konkrétním okolnostem věci. Takové rozlišování může být rozhodující např. při posuzování jednání na on-line prodejních portálech, jako je např. eBay. Pokud např. fyzická osoba prodává výrobek opatřený ochrannou známkou prostřednictvím on-line tržiště, aniž k této transakci dochází v kontextu její obchodní činnosti, nemůže vlastník ochranné známky uplatnit své výlučné zápovědní právo. Je přitom však nutné zvažovat, zda prodeje uskutečněné na takovém tržišti nepřekračující z důvodu svého objemu, četnosti nebo jiných znaků rámec soukromé činnosti a zda se tedy prodávající nepohybuje již v rámci obchodního styku.[12] Pod pojem obchodního styku lze přitom podřadit také užití ochranné známky politickou stranou v rámci volební kampaně, kdy soud bere do úvahy hospodářský rozměr politické soutěže s ohledem na skutečnost, že dle úspěchu ve volbách jsou politickým stranám rozdělovány příspěvky ze státního rozpočtu.[13] Přitom, i když se jedná o činnost, ke které objektivně dochází s cílem vlastního hospodářského prospěchu a může se proto jednat o jednání v obchodním styku, ale nemusí se dle názoru Soudního dvora nutně jednat o užívání ochranné známky jednající osobou a proto o jednání porušující práva z ochranné známky. Soudní dvůr takto posoudil jednání spočívající v plnění plechovek na základě objednávky označených spornými označeními, když předmětné plechovky objednatel sám spornými označeními opatřil, k naplnění je sám dodal a následně po naplnění si je také sám odebral a umístil na trh. Dle názoru Soudního dvora totiž osoba provádějící plnění plechovek pouze vytvořila technické podmínky nezbytné k užívání označení a skutečnost, že je za tuto činnosti poskytována finanční odměna neznamená, že ten, kdo tuto službu poskytuje, uvedené označení sám užívá a dle názoru soudu plnění plechovek opatřených sporným označením není ze své podstaty srovnatelné se službou směřující k podpoře uvádění výrobků opatřených spornými označením na trh a nedochází ani k vytvoření spojitosti mezi označením a službou plnění plechovek, když navíc subjekt provádějící plnění plechovek není ve styku se spotřebitelem, a tedy nemůže logicky docházet ani k asociaci mezi poskytovatelem služby plnění a subjektem uvádějícím vlastní plechovky na trh.[14] Soudní dvůr přitom otázku užívání ochranné známky v obchodním styku posuzuje poměrně extenzivně, a výčet možných forem užívání uvedený např. ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2436 považuje za příkladmý, a pojmy užívání a v obchodním styku nechápe pouze jako součást bezprostředních vztahů mezi obchodníkem a spotřebitelem, ale za užívání v obchodním styku považuje i odstranění ochranné známky a označení výrobku novou ochrannou známkou dokonce před vlastním uvedením výrobku na vnitřní evropský trh, a toto jednání považuje za jednání zasahující do základních funkcí ochranné známky, včetně funkce označení původu výrobku.[15]

Je nepochybné, že běžný uživatel internetu a služby vyhledávání na internetu, který zadává určité označení, konkrétní slovo či slovní spojení neužívá takové označení ve známkoprávním smyslu. Nejenže zcela chybí jednání v obchodním styku, ale také absentuje užívání označení ve vztahu k určitému výrobku nebo službě. Nelze totiž vůbec žádným způsobem presumovat jeho úmysly, tedy s jakým cílem vůbec vyhledávání provádí, zda pouze vyhledává informace nebo zda vyhledávání provádí s již daným konkrétním úmyslem realizovat koupi určitého výrobku nebo služby.

Ve vztahu k poskytovateli služby vyhledávání a optimalizace pro vyhledávače pak rozhodovací praxe Soudního dvora dovozuje, že tento poskytovatel vykonává obchodní činnost s cílem dosažení hospodářského prospěchu, jestliže pro některé ze svých zákazníků ukládá označení totožná s ochrannými známkami jakožto klíčová slova a zajišťuje zobrazení inzercí prostřednictvím těchto klíčových slov. Tato služba přitom není poskytována pouze majitelům ochranných známek nebo subjektům, které jsou oprávněny uvádět výrobky či služby těchto majitelů s jejich souhlasem na trh, ale tato služba je poskytována bez souhlasu majitelů ochranných známek také konkurentům těchto majitelů, resp. jakékoli osobě. Poskytovatel optimalizace pro vyhledávače tedy umožňuje svým zákazníkům užívat označení totožná nebo podobná s ochrannými známkami, aniž by sám uvedená označení užíval.[16] Tento závěr dle názoru Soudního dvora nevyvrací ani skutečnost, že uvedený poskytovatel za užívání uvedených označení dostává od svých zákazníků odměnu. Skutečnost, že jsou vytvořeny technické podmínky nezbytné k užívání označení a že je za tuto službu poskytována odměna, totiž neznamená, že ten, kdo tuto službu poskytuje, uvedené označení sám užívá.

Soudní dvůr proto dovozuje, že poskytovatel služby vyhledávání na internetu a optimalizace pro vyhledávače neužívá předmětná označení v obchodním styku ve smyslu známkoprávním.[17]

Ve vztahu k osobě, která si u poskytovatele vyhledávacích služeb klíčové slovo totožné s ochrannou známkou třetí osoby zakoupila, pak Soudní dvůr naopak dovozuje, že osoba inzerenta uvedené označení užívá v obchodním styku, neboť ze strany takového inzerenta dochází k předmětnému jednání v kontextu obchodní činnosti s cílem dosažení hospodářského prospěchu, a nikoli v soukromé oblasti.[18] V rámci optimalizace pro vyhledavače je nesporné, že cílem inzerenta, který jako klíčové slovo vybral označení totožné s ochrannou známkou jiné osoby, je to, aby uživatelé internetu, kteří toto slovo zadají jako vyhledávaný výraz, proklikli nejen na zobrazené odkazy, které pocházejí od majitele uvedené ochranné známky, ale rovněž na reklamní odkaz uvedeného inzerenta. V této situaci vyznačující se tím, že označení totožné s ochrannou známkou vybere jako klíčové slovo konkurent majitele ochranné známky s cílem nabízet uživatelům internetu alternativu k výrobkům nebo službám uvedeného majitele, jde o užívání uvedeného označení pro výrobky nebo služby uvedeného konkurenta, a to bez ohledu na to, zda se ochranná známka použitá jako klíčové slovo v rámci zobrazovaného výsledku sama explicitně zobrazí, či nikoli.[19]

Právní posouzení užití označení jako klíčového slova jako užití zasahujícího do práva z ochranné známky 

Pokud Soudní dvůr dovozuje, že inzerent jako osoba využívající službu optimalizace vyhledávání na internetu předmětné označení tvořící klíčové slovo užívá v obchodním styku a pro zboží a služby, pro které je ochranná známka zapsána, je nutné zabývat se otázkou, zda toto jednání lze posuzovat jako zásah do práva z ochranné známky. Vlastník ochranné známky totiž nemůže bránit užívání označení totožného s ochrannou známkou, pokud takové užívání nemůže způsobit újmu žádné z funkcí ochranné známky.[20] K takto chráněným funkcím ochranné známky patří nejenom základní funkce ochranné známky, a to zaručit spotřebiteli původ výrobku nebo služby, tj. funkce označení původu výrobku nebo služby, ale také další funkce ochranné známky, včetně funkce zaručení kvality nebo funkce komunikační, investiční nebo reklamní. Otázka, zda k zásahu do této funkce ochranné známky dochází, je-li uživatelům internetu prostřednictvím klíčového slova totožného s ochrannou známkou zobrazena inzerce takové třetí osoby, jako je konkurent vlastníka této ochranné známky, závisí zvláště na způsobu, jakým je tato inzerce prezentována. K zásahu do funkce označení původu ochranné známky dochází v případě, kdy zobrazená inzerce běžně informovanému a přiměřeně pozornému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby. Ochranná známka by měla jasně označovat a spolehlivě garantova původ výrobků nebo služeb, a pokud tomu tak není, pak její užívání může ohrozit základní funkci ochranné známky, neboť pro to, aby ochranná známka mohla plnit svou roli základního prvku systému nezkreslované hospodářské soutěže, musí představovat záruku, že všechny výrobky nebo služby, které jsou jí označeny, byly vyrobeny nebo poskytnuty pod kontrolou jediného podniku, kterému je možno přičíst odpovědnost za jejich jakost.[21]

 Vzhledem k tomu, že se obchodní styk vyznačuje rozmanitou nabídkou výrobků a služeb, cílem majitele ochranné známky může být nejen prostřednictvím uvedené ochranné známky označovat původ svých výrobků nebo služeb, ale také ochrannou známku užívat k reklamním účelům směřujícím k informování a přesvědčování spotřebitele.  Majitel ochranné známky je tedy oprávněn zakázat užívání označení totožného s jeho ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s výrobky či službami, pro které je tato ochranná známka zapsána, bez jeho souhlasu, jestliže toto užívání zasahuje do používání ochranné známky jejím majitelem jakožto prvku podpory prodejů nebo jakožto nástroje obchodní strategie. S ohledem na významné postavení, které v obchodním styku zaujímá internetová reklama, je možné, aby majitel ochranné známky vlastní ochrannou známku zapsal jako klíčové slovo u poskytovatele optimalizace pro vyhledávače za tím účelem, aby se v kolonce „sponzorované odkazy“ objevila příslušná inzerce. Je-li tomu tak, majitel ochranné známky bude muset případně souhlasit s tím, že zaplatí vyšší cenu za proklik než některé jiné hospodářské subjekty, chce-li dosáhnout toho, aby se jeho inzerce objevila před inzercí uvedených subjektů, které rovněž zvolily jeho ochrannou známku jako klíčové slovo, a nelze mu v tomto smyslu tedy přiznávat nějaké právem garantované přednostní či výlučné právo v systému vyhledávání na internetu. Kromě toho, i když je majitel ochranné známky připraven zaplatit vyšší cenu za proklik, než je cena, kterou nabízí třetí osoby, které rovněž zvolily uvedenou ochrannou známku, nemá jistotu, že se jeho inzerce objeví před inzercí uvedených třetích osob, jelikož pro určení pořadí zobrazení inzerce jsou zohledňovány i jiné skutečnosti. Tyto dopady užívání označení totožného s ochrannou známkou třetími osobami však samy o sobě nepředstavují zásah do reklamní funkce ochranné známky.

V rozhodnutí ve věci C-236/08 až C-238/08 Google/Vuitton  dospívá Soudní dvůr k závěru, že majitel ochranné známky je oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím klíčového slova totožného s uvedenou ochrannou známkou, které tento inzerent bez souhlasu uvedeného majitele vybral v rámci optimalizace pro vyhledávače na internetu, prováděl reklamu pro výrobky nebo služby totožné s výrobky či službami, pro které je uvedená ochranná známka zapsána, jestliže uvedená reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby. Na rozhodnutí ve věci C-236/08 až C-238/08 Google/Vuitton navázal Soudní dvůr řadou dalších rozhodnutí, které se týkaly prakticky stejných skutkových stavů užívání ochranné známky třetí osoby jako klíčového slova v rámci rozhodování o předběžné otázce předložené soudy členských států Evropské unie. Rozsudek ve věci Google je samozřejmě významný zejména proto, že Soudní dvůr prakticky vyvinil společnost Google a ostatní poskytovatele internetových vyhledávacích služeb z odpovědnosti za případné porušování známkových práv při provozu podobných služeb s tím, že došel k jednoznačnému závěru, podle kterého poskytovatel optimalizace pro vyhledávání na internetu, který ukládá označení totožné s ochrannou známkou jako klíčové slovo a který zajišťuje zobrazování inzercí prostřednictvím tohoto klíčového slova, toto označení známkoprávně neužívá.[22]

Ve věci C-278/08 BergSpechte Soudní dvůr zopakoval svůj právní závěr, dle kterého je majitel ochranné známky oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím jím zakoupeného klíčového slova totožného nebo podobného ochranné známce třetí osoby, které si tento inzerent bez souhlasu uvedeného majitele vybral v rámci služby optimalizace pro internetové vyhledávače, dělal reklamu na výrobky nebo služby totožné s výrobky či službami, pro které je uvedená ochranná známka zapsána, za podmínky, že uvedená reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby.

Soudní dvůr přitom v bodě 32 rozsudku ve věci BergSpechte opakuje, že v případě posuzování užívání ochranné známky jako klíčového slova je nutné zabývat se funkcí označení původu a funkcí reklamní, když následně potvrzuje svůj závěr z věci C-236/08 Google, a tedy že užívání označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby v rámci takové služby optimalizace pro vyhledávače není schopné zasáhnout do reklamní funkce této ochranné známky. Také ve svém rozhodnutí ve věci C-91/09 Bananabay Soudní dvůr vylučuje, že by užití ochranné známky třetí osoby jako klíčového slova mohlo být ke škodě reklamní funkce ochranné známky. Ve vztahu k posuzování možného zásahu do funkce označení původu Soudní dvůr uvádí, že k takovému zásahu může dojít např. za situace, kdy v rámci zobrazované reklamy by uživateli bylo podsouváno nebo sugerováno, že mezi vlastníkem ochranné známky a osobou užívající klíčové slovo existuje hospodářské spojení nebo pokud je výsledek vyhledávání prezentován takovým způsobem, který průměrně informovanému a přiměřeně pozornému uživateli neumožňuje na základě zobrazeného výsledku hledání seznat, zda osoba využívání klíčové slovo je s vlastníkem ochranné známky spojen nebo k němu má nějaký vztah.

Na rozhodnutí Soudního dvora ve věci C-91/09 Bananabay navázal německý Spolkový soudní dvůr svým rozhodnutím I ZR 125/07 Bananabay II, ve kterém nepřekvapivě vycházel ze závěrů Soudního dvora a svůj závěr konkretizoval tak, že pokud je po zadání klíčového slova identického se zapsanou ochrannou známkou třetí osoby ve vztahu ke stejnému zboží či službám výsledek hledání zobrazen v rámci místně odděleného a odpovídajícím způsobem označeného reklamního sdělení a reklama neobsahuje vlastní ochrannou známku ani odkaz na vlastníka ochranné známky nebo na jím nabízené produkty, pak se nejedná o užívání, které by zasahovalo do práva z ochranné známky, neboť chybí zásah do funkce rozlišení původu, a stejně tak chybí zásah do funkce reklamní.[23]

Rozsudek Soudního dvora ve věci Portakabin C-558/08 se zabýval, vedle užití klíčového slova identického se zapsanou ochrannou známkou, také užitím klíčových slov zaměnitelně podobných[24] se zapsanou ochrannou známkou, když skutkový stav se od věcí Google nebo Bananabay lišil i v tom, že žalovaný prodával jednak své vlastní výrobky, ale také použité zboží opatřené ochrannou známkou žalobce a použité výrobky třetích stran, když mezi žalovaným a vlastníkem ochranné známky neexistoval žádný smluvní vztah.[25] Soudní dvůr znovu potvrdil, že relevantními funkcemi, které je třeba přezkoumat, jsou reklamní funkce a funkce označení původu a bez dalšího potvrdil, že užívání označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby v rámci takové služby optimalizace pro vyhledávače není schopné zasáhnout do reklamní funkce ochranné známky. Tento závěr Soudní dvůr vztahuje také na označení zaměnitelně podobná, v daném případě se jednalo o označení s drobnými pravopisnými chybami, resp. překlepy s variacemi na původní ochrannou známku. Svůj závěr přitom soud neopírá výlučně o posouzení zaměnitelnosti označení s překlepy s ochrannou známkou, ale o posouzení otázky, zda zobrazená reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje či umožňuje jen obtížně zjistit, zda zboží nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku s ním hospodářsky propojeného nebo od třetí osoby.[26] Ve vztahu k prodeji použitého zboží pak Soudní dvůr uvedl, že prodej použitého zboží označeného ochrannou známkou je dobře zavedenou a běžnou obchodní praxí, se kterou je spotřebitel a tedy i uživatel internetu velmi dobře seznámen, a proto nelze pouze na základě skutečnosti užití výrazů jako je „použitý“ či „opotřebený“ bez dalšího konstatovat, že inzerent navozuje dojem, že mezi ním jako prodejcem použitého zboží a vlastníkem ochranné známky existuje nějaká forma hospodářského propojení nebo že takovou inzercí vážně poškozuje dobré jméno ochranné známky.

Své výše uvedené právní úvahy týkající se možného zásahu do funkce rozlišení původu a funkce reklamní pak Soudní dvůr rozvedl a ve vztahu k ochranné známce s dobrým jménem precizoval v rozsudku ve věci Inteflora, když navíc provádění reklamy prostřednictvím klíčových slov podrobil nově také přezkumu ve vztahu k investiční funkci ochranné známky.[27] Soudní dvůr ve vztahu k posuzování možného zásahu do funkce reklamní potvrdil, že užívání označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby v rámci takové služby optimalizace pro vyhledávače, jako je služba AdWords, nezasahuje do reklamní funkce ochranné známky. Soudní dvůr svou dosavadní argumentaci precizuje v tom smyslu, že je sice pravda, že užívání cizí ochranné známky jako klíčového slova může mít dopady na používání ochranné známky jejím vlastníkem pro účely jeho vlastní reklamy, když např. za situace, kdy vlastník ochranné známky zapíše svou vlastní ochrannou známku jako klíčové slovo u poskytovatele služby optimalizace pro vyhledávače za tím účelem, aby se v části zobrazující placené výsledky objevila jeho odpovídající inzerce, bude pravděpodobně muset zaplatit vyšší cenu za proklik, pokud jeho ochranná známka bude konkurentem rovněž vybrána jako klíčové slovo, bude-li chtít dosáhnout toho, aby se jeho inzerce objevila před inzercí konkurence. Dle názoru Soudního dvora pouhá skutečnost, že užívání označení totožného s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je tato ochranná známka zapsána, ze strany třetí osoby nutí majitele této ochranné známky ke zintenzivnění reklamního úsilí k zachování nebo zvýšení jejího zviditelnění u spotřebitelů, nepostačuje v žádném případě k závěru, že došlo k zásahu do reklamní funkce ochranné známky. V této souvislosti je nezbytné zdůraznit, že ačkoli je ochranná známka podstatným prvkem v systému nerušené hospodářské soutěže, jehož zavedení je cílem unijního práva,[28] není jejím účelem chránit svého vlastníka před praktikami, které jsou hospodářské soutěži ze své podstaty vlastní. Reklama na internetu využívající klíčová slova odpovídající ochranným známkám takovou praktiku představuje, jelikož je jejím cílem obecně pouze nabízet uživatelům internetu alternativy k výrobkům nebo službám majitelů uvedených ochranných známek, a účinkem výběru označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby v rámci služby optimalizace pro vyhledávače není zbavení vlastníka ochranné známky možnosti užívat svou ochrannou známku za účelem informování a přesvědčování spotřebitelů. Soudní dvůr ve věci Interflora nově přezkoumává také investiční funkci ochranné známky. Investiční funkci přitom nijak přesně nedefinuje, uvádí pouze, že ochranná známka může být svým vlastníkem užívána také za účelem získání nebo udržení dobré pověsti, za účelem přilákání spotřebitele a s cílem zachování jeho přízně. Odlišení od funkce reklamní Soudní dvůr odůvodňuje tím, že používání ochranné známky k získání a udržení dobré pověsti se uskutečňuje nejen prostřednictvím reklamy, ale také prostřednictvím různých marketingových technik. Nelze však vycházet z toho, že by investiční funkce ochranné známky snad měla chránit majetkovou[29] hodnotu ochranné známky jako takovou, ale spíše se jedná o podstatné ztížení možností vlastníka ochranné známky k užívání ochranné známky k získání a udržení dobré pověsti ochranné známky. Takový zásah Soudní dvůr přitom podmiňuje tím, aby ze strany třetí osoby docházelo k užívání podstatným způsobem bránícím vlastníkovi ochranné známky v používání své ochranné známky k získání či udržení dobré pověsti, která umožňuje přilákat spotřebitele a zachovat si jeho přízeň. V případě ochranné známky s dobrou pověstí dochází k zásahu do investiční funkce v případě, že užívání označení totožného s touto ochrannou známkou pro totožné výrobky nebo služby ze strany třetí osoby zasahuje do této dobré pověsti, a ohrožuje tak její zachování. Soudní dvůr na druhou stranu jasně uvádí, že nelze připustit, aby majitel ochranné známky bránil konkurentovi v užívání, za podmínek nenarušené hospodářské soutěže respektující funkci označení původu ochranné známky, označení totožného s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je tato ochranná známka zapsána, pokud je jediným následkem tohoto užívání přinutit majitele této ochranné známky, aby přizpůsobil své úsilí k získání nebo udržení dobré pověsti, která může přilákat spotřebitele a zachovat si jejich přízeň. Stejně tak Soudní dvůr uvádí, že se majitel ochranné známky s dobrým jménem nemůže účinně dovolávat okolnosti, že uvedené užívání vede u některých spotřebitelů k tomu, že se odvracejí od výrobků nebo služeb nesoucích uvedenou ochrannou známku,[30] a dle našeho názoru je možné tento závěr bez dalšího vztáhnout také na ochranné známky, u kterých není prokázáno jejich dobré jméno. Tento argument Soudního dvora bude navíc nutné vzít do úvahy také při hodnocení posuzovaného jednání z hlediska soutěžního. Soudní dvůr přitom prakticky vylučuje, aby k zásahu do práva k ochranné známce, včetně ochranné známky s dobrým jménem, docházelo použitím klíčových slov v rámci reklamy zobrazené na internetu propagující alternativu k výrobkům nebo službám vlastníka ochranné známky, pokud nedochází k nabídce pouhé napodobeniny výrobků nebo služeb vlastníka ochranné známky. Takové jednání dle názoru Soudního dvora v zásadě spadá do mezí zdravé a spravedlivé hospodářské soutěže v odvětví dotyčných výrobků nebo služeb.[31]

Závěry z rozhodovací praxe Soudního dvora

Dle našeho názoru je tedy možné shrnout právní závěry a argumentaci Soudního dvora tak, že ze strany poskytovatele služby optimalizace vyhledávání pomocí klíčových slov nedochází ke známkoprávnímu užití ochranné známky, a proto ani k zásahu do práva k ochranné známce.

V případě posuzování jednání osoby využívající služby optimalizace vyhledávání pomocí klíčových slov je nutné posoudit způsob zobrazení výsledku vyhledávání – pokud způsob zobrazení výsledku neumožňuje či umožňuje jen obtížně běžně informovanému a přiměřeně pozornému uživateli internetu zjistit, zda výrobky nebo služby uvedené v inzerci pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby.

Užívání ochranné známky třetí osoby jako klíčového slova v rámci služby optimalizace pro vyhledávače jako takové nezasahuje do reklamní funkce ochranné známky a o zásahu do investiční funkce ochranné známky lze uvažovat pouze tehdy, pokud způsob užívání klíčového slova podstatným způsobem brání tomu, aby vlastník ochranné známky používal svou ochrannou známku k získání či udržení dobré pověsti, která umožňuje přilákat spotřebitele a zachovat si jejich přízeň.

Ve vztahu k ochranné známce s dobrým jménem je pak možné učinit závěr, že majitel ochranné známky s dobrým jménem je oprávněn zakázat konkurentovi, aby v rámci své reklamy užíval klíčové slovo odpovídající ochranné známce s dobrým jménem, pokud přitom dochází k protiprávnímu těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky (parazitování) nebo pokud uvedená reklama způsobuje újmu této rozlišovací způsobilosti (rozmělnění) nebo tomuto dobrému jménu (pošpinění). Reklama prostřednictvím takového klíčového slova způsobuje újmu rozlišovací způsobilosti ochranné známky, která má dobré jméno (rozmělnění), především tehdy, když přispívá ke znehodnocení této ochranné známky na druhový název, tj. pokud je takové označení užíváno jako označení druhu výrobku nebo služby.

Soudní dvůr zároveň výslovně uvádí, že vlastník ochranné známky s dobrým jménem není oprávněn zakázat reklamy zobrazované konkurenty na základě klíčových slov odpovídajících jeho ochranné známce, pokud tyto propagují alternativu k výrobkům nebo službám, aniž tyto reklamy nabízejí pouhou napodobeninu výrobků nebo služeb majitele uvedené ochranné známky, vedou k rozmělnění či pošpinění či zasahují do funkcí uvedené ochranné známky. Tento závěr je nepochybně možné vztáhnout i na ochranné známky, u kterých není tvrzeno, resp. prokázáno dobré jméno.

Výše uvedené závěry lze aplikovat na praktický příklad právního posouzení užívání konkrétního označení zapsaného jako ochranná známka třetí osoby. Budeme vycházet z toho, že se jedná o užití označení, které je identické se zapsanou ochrannou známkou. Jako příklad použijeme oblast výroby a prodeje vířivek a použijeme označení USSPA, které je krom jiného zapsáno jako česká národní ochranná známka č. 316823 pro vířivé a masážní vany a bazény ve třídě 11 Nicesského třídění. Po zadání označení USSPA ve vyhledávači Google a ve vyhledávací službě Seznam.cz se objeví následující výsledek:

Str. 1 zobrazených výsledků hledání         

         

Je zřejmé, že poskytovatel služby optimalizace (google, seznam.cz) vyhledávání na internetu neužívá označení USSPA ve známkoprávním smyslu, a proto ani nemůže do práva k ochranné známce zasáhnout. Dále je zřejmé, že výše uvedeným užíváním ve smyslu zobrazení výsledků nedochází k zásahu do reklamní funkce ochranné známky. Nelze ani dovozovat, že by docházelo k zásahu do funkce investiční, neboť není nijak bráněno vlastníkovi ochranné známky v užívání jeho ochranné známky a v realizaci marketingové komunikace ve smyslu argumentace Soudního dvora, neboť v obou případech zobrazení výsledků se na prvním místě, spolu s označením „reklama“, zobrazuje zjevně reklama vlastníka ochranné známky. Aniž bychom se zabývali otázkou, zda je předmětná ochranná známka kvalifikovatelná jako ochranná známka s dobrým jménem, můžeme bez dalšího při hodnocení zásahu do funkce rozlišení původu uvést, že zobrazené reklamy ostatních soutěžitelů jsou zřetelně odlišeny (uvedeny označením „reklama“), a nijak nezobrazují označení předmětného klíčového slova ve vlastním textu zobrazené reklamy. Je také zřejmé, že zobrazené reklamy ostatních soutěžitelů nabízí alternativní, a tedy nutně svým určením shodné konkurenční výrobky a nikoli pouhé napodobeniny, a užití slovního prvku USSPA jako klíčového slova tak nemůže ani vést k rozmělnění či pošpinění ochranné známky.

Vybraná rozhodovací praxe komunitárních soudů, ostatní rozhodovací praxe

Na rozhodovací praxi Soudního dvora navazuje řada rozhodnutí komunitárních soudů. Ve Španělsku lze uvést rozsudek Provinčního soudu v Alicante, jednajícího jako soud komunitární ve věci EDJ 2013/157124 ze dne 27.6. 2013 ve věci Bornay, ve kterém soud vyloučil, při aplikaci závěrů Soudního dvora ve věci Google France, zásah do práva k ochranné známce Unie a také zcela vyloučil případné nekalosoutěžní jednání a navazují také jednotlivé národní soudy Evropské unie. Jednalo se o žalobu týkající se komunitární ochranné známky Bornay používáním výrazu Bornay a podobných výrazů, jako je např. Vornay nebo Bornai. Při zadání výrazu BORNAY do vyhledávacího řádku google se objevila jako sponzorovaná reklama žalovaného, s odkazem na webové stránky vlastněné žalovanou společností, a tento odkaz se zobrazoval zvlášť v pravé straně obrazovky se zřetelným označením „reklama“ a soud, s odkazem na rozhodnutí Soudního dvora ve věci Google C-236/08, uvádí, že takovým užitím označení jako klíčového slova není dotčena základní funkce ochranné známky, kterou je zaručit spotřebitelům původ výrobku, tedy funkce označení původu. Závěry Soudního dvora pak aplikuje při vlastní analýze vzhledu zobrazeného výsledku vyhledávání, když označení zvolené jako klíčové slovo se v inzerátu neobjevuje a text a vzhled uvedeného inzerátu, který se nachází pod nadpisem „reklama“, vpravo od obecných výsledků vyhledávání, určitě umožňuje běžně informovanému a přiměřeně pozornému uživateli internetu určit, že inzerované výrobky pocházejí od třetí osoby a nikoli od vlastníka ochranné známky. Provinční soud v Alicante také uvádí, že běžně informovaný a přiměřeně pozorný uživatel internetu bude rozlišovat mezi obecnými (přirozenými) výsledky vyhledávání a reklamními sděleními (neboli inzeráty či sponzorovanými odkazy), které se také vyskytují na pravé straně obrazovky pod nadpisem „inzeráty“, které obvykle pocházejí od konkurenčních podniků nabízejících stejné či podobné výrobky nebo služby. Lze také uvést rozsudek španělského Nejvyššího soudu ve věci č. 94/2017, dovolání 1475/2014, ze dne 15.2. 2017, ve věci Orona. Žalobce, společnost Orona je jednou z významných španělských společností v oblasti konstrukce, výroby, instalace, údržby a modernizace mobilních prostředků, jako jsou výtahy, eskalátory, rampy a chodníky, a je vlastníkem řady ochranné známek národních i komunitárních ve znění Orona, chránících výtahy, zdviže a servisní služby pro výtahy, o jejichž obecné známosti není pochyb. Žalovaný, společnosti Citylift, se věnuje prodeji výtahů, zdviží a servisním službám pro výtahy různých značek, a Citylift si prostřednictvím placené služby optimalizace Google AdWords zakoupila více jak sto klíčových slov, krom jiného i označení Orona. Po zadání do vyhledávacího řádku slova Orona samostatně nebo ve spojení se slovy jako je výtahy, zdviže apod., se někdy objevil jako inzerát nebo sponzorovaný odkaz text „Ušetři až 70 % za údržbu výtahů www.mantenimientoascensores.net/ Všechny značky a modely. Vstup“, když v textu zobrazené inzerce ani na webové stránce žalované se slovo Orona neobjevilo. Žalobce domáhal se svých nároků jak z titulu ochrany před porušováním ochranných známek, tak i z titulu ochrany před jednáním v nekalé soutěži. V první instanci soud žalobu v plném rozsahu zamítl, druhoinstanční soud potvrdil zamítavý výrok ve vztahu k ochranným známkám, ale vyhověl žalobě z titulu práva proti nekalé soutěžit. Následně k dovolání žalovaného Nejvyšší soud žalobu zamítl i z titulu ochrany před nekalou soutěží, a to s argumentací v tom smyslu, že právní předpisy o ochranných známkách a právní předpisy o nekalé soutěži plní odlišné funkce, zatímco právní předpisy o ochranných známkách chrání subjektivní právo k nehmotnému majetku, výlučné právo vyvolávající ius prohibendi pro svého vlastníka, právní předpisy na ochranu před nekalou soutěží chrání správné fungování trhu tak, aby soutěž probíhala na základě zásluh nebo efektivity vlastních služeb, tj. na základě soutěžního výkonu, nikoli na základě nekalého jednání třetích subjektů. Z hlediska soudu podstata spočívá v kritériích, která mají být stanovena, a to v kterých případech je na místě doplnit ochranu, kterou poskytuje systém ochrany formalizovaných práv průmyslového vlastnictví, a kdy je nutné podrobit zvažované jednání posouzení z hlediska zákona o nekalé soutěži. V tomto smyslu následně soud odkazuje na rozhodnutí Soudního dvora ve věci C-323/09 Interflora a závěry Soudního dvora, podle kterých platí, že pokud reklama zobrazená na základě klíčového slova odpovídajícího ochranné známce s dobrým jménem propaguje alternativu k výrobkům nebo službám majitele ochranné známky s dobrým jménem, aniž nabízí pouhou napodobeninu výrobků nebo služeb majitele této ochranné známky, vede k rozmělnění či pošpinění, či zasahuje do funkcí uvedené ochranné známky, pak takové užívání v zásadě spadá do mezí zdravé a spravedlivé hospodářské soutěže v odvětví dotyčných výrobků nebo služeb, a nedochází tedy k němu bez „řádného důvodu“ ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94, a tedy tato kritéria lze použít i v posuzovaném případě, neboť žalovaný používá klíčového slova „orona“ k zobrazení výsledku, který nabízí alternativu ke službám majitele ochranné známky s dobrým jménem, a nikoli napodobeninu takových služeb, aniž by to vedlo k rozmělnění ochranné známky a nezasahuje ani do ostatních funkcí ochranné známky, a tudíž takové jednání spadá do mezí zdravé a spravedlivé hospodářské soutěže v oblasti služeb údržby výtahů a proto takové jednání představuje „řádný důvod“, který vylučuje protiprávnost jednání.

V Nizozemí lze uvést rozsudek Soudu Severní Nizozemsko (Rechtbank Noord-Nederland) v Leeuwardenu, č.j. C/17/162710/KG ZA 18-212, rozsudek ve zkráceném řízení ze dne
10. 10. 2018 ve věci Admicom/Bouw7. Společnost Admicom jako žalobce se zabývá vývojem, prodejem a implementací softwaru pro projekty automatizace zejména v oblasti stavebnictví a instalační techniky, a je v přímém soutěžním vztahu se společností Bouw7. Admicom je vlastníkem ochranných známek (Benelux) VAKWARE a ADMICOM, a Bouw7 si zakoupil prostřednictvím služby Google AdWords jako klíčová slova označení VAKWARE a ADMICOM, a po jejich zadání se zobrazila (krom jiného) inzerce ve znění „Hledáte alternativu? Jednička ve stavebním softwaru: bouw7. Adv. www.bouw7.nl/alternatief/admicom(…) 100% uživatelské pohodlí…“ a dále „…Admicom alternativa: bouw 7 – objevte množství možností…“, a inzerce odkazovala na webovou stránku společnosti Bouw7, kde se uvádělo, krom jiného „…Hledáte alternativu Admicomu? Seznamte se s bouw7…“ Soutěžní nároky soud odmítl s tím, že se jedná o přípustnou srovnávací reklamu, neboť byly splněny její zákonné podmínky, včetně toho, že byla prokázána nutné shoda zboží, které uspokojují tytéž potřeby a jsou určeny k témuž účelu[32], a žalovaný neklamal ohledně původu svého softwaru, neboť ho výslovně prezentoval pod vlastním obchodím označením jako alternativu k softwaru žalobce identifikovanému také jeho obchodním označením. Známkoprávní nároky žalobce soud odmítl s poukazem na skutečnost, že se jedná o použití ochranné známky v rámci povolené srovnávací reklamy, a tudíž takové použití ochranné známky je nutné ve světle účelu srovnávací reklamy, tedy poskytovat spotřebiteli informace a stimulovat konkurenci.[33]

Podobně lze uvést rozhodnutí francouzského Cour d´appel de Paris ze dne 2.2. 2011 ve věci Auto IES/Google a další, ve kterém soud dovozuje, že užívání označení shodného s ochrannou známkou žalobce není ani jednáním porušujícím ochranné známky, ani jednáním v nekalé soutěži, neboť výsledky byly zobrazovány graficky jasně odděleně pod označením „reklama“, včetně zřetelného barevného odlišení, a zobrazovaná inzerce ani neobsahovala předmětné ochranné známky, a nemohlo tak dojít k poškození funkce identifikace původu, ani ke klamání ve smyslu soutěžního práva.[34] Stejně rozhodl francouzský Tribunal de grande instance de Paris v rozsudku ve věci Interflora/Florajet ze dne 5. 3. 2015 č. 13/13092, když na straně žalobců i z hlediska skutkového se jednalo o prakticky identickou věc jako byla věc projednávaná Soudním dvorem C-323/09 Interflora. Soud nejenom že odmítl, že by označení Interflora požívalo ve Francii dobrého jména, ale i kdyby to mu tak bylo, zobrazená inzerce nemohla klamat spotřebitele a zasáhnout do práva k ochranné známce, neboť se zobrazená inzerce týkala výlučně žalovaného a jeho služeb.

V Německu lze uvést nad rámec již výše uvedených rozhodnutí rozsudek Spolkového soudního dvora ve věci I ZR 217/10 MOST- Pralinen, kde soud uvádí ve své právní větě, že pokud se uživateli internetu zobrazí na základě zadání klíčového slova identického nebo zaměnitelně podobného s ochrannou známkou třetí osoby reklama žalovaného (tedy osoby užívající služby vyhledávání dle klíčového slova), tak je zásah do funkce označení původu (funkce rozlišovací) prakticky vyloučen, pokud je reklama zobrazena v jednoznačně oddělené a odpovídajícím způsobem označené reklamní části a jako taková neobsahuje odkaz na vlastníka ochranné známky a ani ochrannou známkou samotnou nebo výrobky takovou ochrannou známkou označené. A jak soud uvádí v bodě 34 odůvodnění, není ani nutné, aby zobrazená reklama výslovně obsahovala upozornění na skutečnost, že inzerent není nijak hospodářsky spojen s vlastníkem ochranné známky, neboť nic takového nelze z rozhodnutí Soudního dvora ve věci Interflora dovozovat. Ve věci I RZ 172/11 Beate Uhse zabýval se Spolkový soudní dvůr obdobnou situací, kdy si žalovaná zvolila jako klíčová slova ochrannou známku s dobrým jménem Beate Uhse, což při zadání do vyhledávače následně vedlo k zobrazení jako reklama zřetelně označeného a separátně zobrazeného výsledku s možností prokliku na webovou stránku žalovaného. Ve své právní větě soud uvedl, že volba ochranné známky s dobrým jménem jako klíčového slova ve službě optimalizace vyhledávání AdWords může představovat porušení práva z ochranné známky ve smyslu ustanovení čl. 9 odst. 1 písm. c) Nařízení (o ochranné známce Evropské unie, v době rozhodování ochranné známky Společenství), a to zejména za situace, kdy žalovaný nabízí napodobeniny výrobků vlastníka ochranné známky s dobrým jménem nebo pokud představuje výrobky označené ochrannou známkou s dobrým jménem v negativním světle. Pokud ovšem je navrhována, resp. jako výsledek vyhledávání zobrazována alternativa výrobků nebo služeb vlastníka ochranné známky, aniž by docházelo k zásahu do některé z funkcí ochranné známky, pak je nutné vycházet z toho, že k takovému užívání nedochází „bez řádného důvodu“ právě ve smyslu čl. 9 odst. 1 písm. c) Nařízení (o ochranné známce Evropské unie, v době rozhodování ochranné známky Společenství).[35] Zajímavé je také dále rozhodnutí Spolkového soudního dvora ve věci I ZR 201/16 goFit ze dne 15. 2. 2018, které se nezabývá přímo otázkou užívání obchodního označení jako tzv. klíčového slova, ale otázkou užívání označení identického s obchodním označením[36] ze strany provozovatele internetové stránky internetového obchodu (Amazon), na které prodává jak produkty své vlastní, tak jsou na této stránce nabízeny a prodávány produkty třetími stranami, a při zadání předmětného označení do vyhledávacího řádku na stránce internetového obchodu žalovaného se v rámci tzv. autocomplete funkce, tj. na základě algoritmu vytvořeného žalovaným, automaticky zobrazovaly možnosti vyhledávaného označení automaticky směrem dolů (drop-down nabídka) s několika návrhy s označením goFit, ale při jejich zvolení (tedy rozkliknutí) se nezobrazilo zboží pocházející od vlastníka obchodního označení, ale nabídka identického druhu zboží pocházejícího ovšem od třetích stran a označených označením třetích stran, neboť výrobky vlastníka obchodního označení nebyly na webové stránce žalované vůbec nabízeny. Soud dospěl k závěru, provozovatel takové obchodní platformy (Amazon) a její vyhledávací funkce automaticky zobrazující návrhy vyhledávání předmětné označení na základě předchozích vyhledávání předmětné označení užívá,[37] ale k takovému užívání nedochází neoprávněně, pokud je uživateli internetu navrhována pouze alternativa k výrobkům nebo službám vlastníka obchodního označení a není poškozována funkce obchodního označení sloužit jako identifikace podniku (tedy analogická funkce rozlišení původu u ochranné známky).

V obdobné věci I ZR 138/16 ORTLIEB posuzoval Spolkový soudní dvůr situaci, kdy se na webové stránce prodejní platformy Amazon (resp. internetového obchodu) Amazon po zadání do vyhledávací řádku označení identického s ochrannou známkou žalobce (Ortlieb) se zobrazily jednak výrobky označené ochrannou známkou Ortlieb pocházející od vlastníka této ochranné známky, tak také zároveň výrobky stejné kategorie pocházející ale od třetích osob a označené také řádně obchodními označeními (ochranných známkami) třetích osob. Ve věci Ortlieb byla skutková situaci poněkud odlišná v tom, že vlastník ochranné známky Orlieb sám na obchodní platformě Amazon své výrobky neprodával, tyto na ní ale byly prodávány jednotlivými distributory a jednalo se tedy o zboží označené ochrannou známkou se souhlasem jejích vlastníka, a zároveň výsledky vyhledávání byly zobrazovány žalovaným na základě vyhodnocování dosavadních vyhledávání uživatelů platformy a jejich chování. Dle závěru Spolkového soudního dvora osoba, která technicky provozuje a je odpovědná za interní vyhledávač v rámci webové stránky obchodní platformy používá ochranné známky jako klíčová slova v rámci své vlastní komerční komunikace, pokud zajišťuje výběr výsledků zobrazených ve výsledku takového vyhledávání na základě automatizovaného vyhodnocování chování zákazníků a pokud subjekty nabízející zboží, které se zobrazuje ve výsledcích vyhledávání, nemají žádný vliv na obsah zobrazených výsledků vyhledávání. Pokud ovšem normálně informovaný a přiměřeně pozorný uživatel internetu u zobrazeného výsledku vyhledávání vytvořeného interním vyhledávacím programem na základě zadání označení identického s ochrannou známkou není schopen nebo je schopen pouze obtížně rozpoznat, zda nabízené zboží pochází od vlastníka ochranné známky nebo od podniku s ním spojeného nebo že pochází od třetí osoby, pak je zasaženo do funkce rozlišení původu ochranné známky. V bodě 56 odůvodnění rozsudku soud výslovně uvádí, že u interních vyhledávačů využívaných u internetových obchodů nebo u internetových platforem počítá průměrný uživatel internetu s nabídkou alternativních výrobků v rámci zobrazovaných výsledků vyhledávání, a to navíc za situace, kdy ze zobrazení alternativního produktu je dostatečně zřejmé, že jsou označena cizí, tj. odlišnou ochrannou známkou, a skutečnost, že alternativní nabídky nejsou zobrazovány odděleně, není dostatečná k závěru o zásahu do funkce rozlišení původu ochranné známky.[38]

Ve Švýcarsku lze uvést rozhodnutí švýcarského Vrchního soudu v Thurgau ve věci Ifolor ze dne 7.9. 2011[39], kdy se soud zabýval jak známkovým, tak i soutěžním aspektem užívání ochranné známky Ifolor třetí osoby jako klíčového slova. Z hlediska známkového dochází soud k jednoznačnému závěru, že užití cizí ochranné známky jako tzv. klíčového slova je ze strany osoby využívající toto klíčové slovo v reklamě sice užití v obchodním styku, nejedná se ovšem o užívání ve smyslu známkoprávním a průměrný uživatel internetu je schopen rozlišovat mezi výsledky vyhledávání a zobrazovanou reklamou. Pokud není tzv. klíčové slovo v reklamě vůbec obsaženo, pak osoba provádějící vyhledávání ani nepředpokládá, že by reklamní sdělení mělo pocházet od vlastníka ochranné známky nebo od podniku, který by s vlastníkem ochranné známky měl být propojen. Hledající osoba tak nepřisuzuje zobrazenému reklamnímu sdělení žádnou funkci identifikující původ výrobku nebo služby, ale rozpoznává čistě kontextový význam tzv. klíčového slova a reklamního sdělení. Z hlediska soutěžního posouzení pak Vrchní soud v Thurgau odmítá, že by mělo docházet k nekalosoutěžnímu jednání vyvoláním záměny (klíčové slovo není v reklamní sdělení vůbec obsaženo), nedochází ani k těžení z pověsti vlastníka ochranné známky, a nedochází ani k omezování nebo zásahu do svobodného rozhodování osoby činící vyhledávání, když této osobě je pouze zobrazována alternativní nabídka (viz také rozhodovací praxe Soudního dvora, která pracuje s identickou doktrínou alternativní nabídky), což je ale imanentní každé reklamě a není možné, aby toto bylo považováno za nekalé, tj. jednání v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, a nejedná se ani o nekalé odlákávání zákazníka, neboť odlákávání zákaznictva je z hlediska soutěžního naopak jednoznačně přípustné, když toto je samotná podstata hospodářské soutěže, a nelze ani žádným způsobem prokázat, že by osoba činící vyhledávání již byla nebo se hodlala stát zákazníkem právě konkrétního subjektu, nelze nijak prokázat, že by hledající prováděl hledání právě a pouze s úmyslem něco konkrétního zakoupit. Naopak, hledající může vyhledávat jakékoli informace, např. recenze, vyobrazení atd. Vrchní soud v Thurgau uvádí trefný příměr, kdy např. v obchodním domě na regále vedle jedné obchodní značky tzv. značkového výrobku je postaven stejný druh výrobku, ale tzv. neznačkového, když na této naprosto běžné obchodní praktice není nic nekalého. Reklamou s klíčovými slovy je ukazována uživateli internetu pouze alternativa, se kterou se může, ale nemusí zabývat, což je ale imanentní vlastností každé reklamy a není možné to považovat za nekalé, viz např. přípustná srovnávací reklama, v jejímž rámci může dojít k užití označení třetí osoby. Skutečnost, že reklama a reklamní sdělení se nacházejí v bezprostřední, i prostorové blízkosti konkurenta je přípustná, pokud se omezuje na to, že jsou potenciálnímu zákazníkovi poskytovány informace o jiných nákupních možnostech. I kdyby měl být uživatel internetu již rozhodnut, i pak by byla reklama a reklamní sdělení v bezprostřední blízkosti konkurenta v souladu se soutěžním právem, pokud se omezují pouze na to, že potenciálnímu zákazníkovi nabízejí alternativu. Reklama s klíčovými slovy zvyšuje až na samotnou hranici tržní transparentnost v tom smyslu, že uživateli internetu ukazuje alternativy k nabídce vlastníka ochranné známky, a toto je zcela a naprosto v souladu s úmysly a představou uživatele internetu, neboť je mu dáváno k dispozici více informací a tím také více možností porovnání. A to nemůže být v rozporu s dobrými mravy soutěže. Je zcela vyloučeno, aby byl pomocí nebo v rámci reklamy s klíčovými slovy vytvářen psychologický nebo časový nátlak, jako by to mu případně mohlo být např. v rámci osobního rozhovoru. V prostředí internetu je mnohem jednodušší reklamu prostě ignorovat, než jak je tomu ve světě „offline“ při osobním cíleném oslovení a uživatel internetu má dostatek času, aby si rozmyslel, zda na reklamu klikne, či nikoli.[40]

Právní závěry soudů Spojených států amerických ohledně podmínek přípustnosti užívání obchodních označení a ochranných známek třetích subjektů jako tzv. klíčová slova jsou ve výsledku prakticky shodné se závěry evropského Soudního dvora, jak vyplývá např. z rozhodnutí Desátého obvodu Odvolacího soudu Spojených států amerických ze dne
16. 7. 2013, ve věci 722 F.3 d 1229 (2013), 1-800 Contacts, Inc. v. LENS.COM, Inc.[41]

Vlastníkům ochranných známek se totiž naprosto nedaří prokázat nebezpečí vyvolání záměny jako podmínku zásahu do práva z ochranné známky, a to i za situace, kdy je ochranná známka přímo obsažena v zobrazeném výsledku vyhledávání.[42] Také ve vztahu k užívání označení identického s ochrannou známkou v rámci interního vyhledávače se americké soudy co do výsledku prakticky shodují s evropskou praxí, viz např. rozhodnutí ve věci Multi Time Machine, Inc. v. Amazon.com, Inc., 804 F.3d 930 United States Ninth Circuit 2015, za skutkové situace, kdy žalobce byl vlastníkem ochranné známky MTM Special Ops, pod kterou žalobce vyráběl a uváděl na trh náramkové hodinky vojenského vzhledu v hodnotě několika set amerických dolarů, a žalovaný byl provozovatelem internetového obchodu amazon.com. Žalovaná společnost na svém internetovém obchodě výrobky žalobce MTM Special Ops nenabízela ani neprodávala, a pokud návštěvník internetového obchodu amazon.com zadal do vyhledávajícího řádku označení MTM Special Ops, zobrazila se jako výsledek vyhledávání nabídka alternativního zboží, spolu s fotografiemi takového alternativního zboží, které ovšem žalovaná v nabídce měla, včetně řádné identifikace takového zboží jeho obchodním označením a ochrannými známkami, jako jsou Luminox, Chase-Durer, TAWATEC a Modus. Soud přitom i v tomto případě odmítl konstrukci o porušení práva k ochranné známce, neboť zobrazované výsledky vyhledání byly zřetelně označeny odlišnými ochrannými známkami, a tedy žádný rozumně a přiměřeně pozorný uživatel internetu by nebyl zobrazenými výsledky klamán co do původu zobrazeného zboží.

Posouzení z hlediska práva soutěžního

Práva průmyslového vlastnictví, včetně práva známkového, mají úzkou vazbu na práva soutěžní. Upravují jednání subjektů v hospodářském (§ 2976 občanského zákoníku) resp. obchodním styku (§ 8 odst. 2 zákona o ochranných známkách). Právo známkové lze tak do určité míry považovat za součást širšího práva soutěžního, což se dlouhodobě odráží také v judikatuře, když např. zápisu ochranné známky se přiznává ráz formálního práva, jehož výkon by neměl být v rozporu s pravidly poctivé soutěže a dobrých mravů,[43] a známkové právo by tak mělo být vykládáno tak, aby se neocitlo v rozporu s principy soutěžní slušnosti.[44] Obě práva pak ovšem poskytují na sobě nezávislé a samostatné právní tituly, které je nutné posuzovat na sobě nezávisle v konkrétní situaci.[45] Z judikatury pak lze uvést, že pokud je žalovaným porušováno právo průmyslového vlastnictví žalobce, pak je třeba toto jednání samo o sobě již považovat za jednání rozporné s dobrými mravy hospodářské soutěže.[46] Právo soutěžní na druhou stranu nemělo by být považováno za nástroj umožňující obcházení absence nebo nedostatečnosti práv průmyslových, jak je např. případné prodlužování platnosti některých průmyslových práv v případě jejich uplynutí, typicky např. u patentů či designů. Nelze však dle našeho názoru vycházet ze vztahu nadřazenosti či podřízenosti některého z práv, spíše jisté komplementarity nebo případného vzájemného korektivu, a to zejména z toho důvodu, že jen stěží lze předjímat všechny možné varianty a skutkové situace, které v praxi hospodářského života mohou nastat. Aplikací obou právních titulů by však nemělo být dosaženo odlišných závěrů, např. co se posuzovaní zaměnitelnosti nebo posuzování klamavosti označení co do původu zboží či služeb, a pokud je tedy posuzováno nebezpečí zaměnitelnosti dvou označení a možnost klamavosti co do původu zboží, a to z hlediska práva známkového, tak i práva soutěžního by mělo být dosaženo, pokud možno stejného výsledku,[47] a každý případný rozdíl ve výsledku by měl být odůvodněn. V daném případě by tedy mělo být, pokud možno, dosaženo stejného výsledku právního posouzení jak z hlediska formálního práva známkového, tak i z hlediska práva soutěžního.

Podle generální klauzule ustanovení § 2976 odst. 1 občanského zákoníku se nekalé soutěže dopustí ten, kdo se v hospodářském styku dostane do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Jako speciální skutkové podstaty pak ustanovení § 2976 odst. 2 občanského zákoníku uvádí, samozřejmě příkladným výčtem, klamavou reklamu, klamavé označování zboží a služeb, vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti závodu, výrobku či služeb jiného soutěžitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklamu (pokud není dovolena jako přípustná), porušení obchodního tajemství, dotěrné obtěžování nebo ohrožení zdraví a životního prostředí. Posuzování jednotlivých speciálních skutkových podstat je pak nutné vždy provádět ve světle nutnosti naplnění podmínek generální klauzule, a tedy vždy se musí jednat o jednání v hospodářské soutěži, o jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže a také se musí jednat o jednání, které je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Všechny tři podmínky přitom musí být splněny zároveň, např. ne každá i reálně způsobená újma nebo hrozící újma může vést k závěru o nekalosti jednání. Právo soutěžní nechrání tak před ztrátou soutěžní pozice nebo před úbytkem zákaznictva, pokud se tak stalo způsobem, který není rozporný s pravidly hospodářské soutěže, tedy způsobem, který nespadá do právem proti nekalé soutěže reprobovaného jednání.[48]

Pokud budeme vycházet ze závěru, že užití ochranné známky třetí osoby v rámci tzv. klíčového slova není porušením práva z ochranné známky, samozřejmě za podmínky, že tento závěr platí, tj. jsou splněny všechny podmínky tak, jak je Soudní dvůr stanovil, pak bude dle našeho názoru obtížné dovozovat jednání v nekalé soutěži, neboť pokud není porušeno formální právo známkové, je otázka, zda je možné umožnit vlastníkovi ochranné známky dohnat nesplnění podmínek porušení práva známkového prostřednictvím práva soutěžního. Pokud Soudní dvůr výslovně a opakovaně vyloučil, že by užití ochranné známky třetí osoby jako klíčového slova bylo schopné zasáhnout do reklamní funkce[49], pak bude jen stěží možné dovozovat, že by z hlediska práva soutěžního toto jednání bylo v rozporu pravidly soutěže.

Soudní dvůr přitom v rozhodnutí C-323/09 Interflora uvádí některé nepochybně negativní důsledky užívání ochranné známky jako klíčového slova pro vlastníka ochranné známky, jako např. nucení vlastníka ochranné známky k zintenzivnění reklamního úsilí nutného k zachování nebo zvýšení jejího zviditelnění u spotřebitelů, případně vyšší náklady vlastníka ochranné známky nutně spojené s tím, aby se inzerce vlastníka ochranné známky objevila před inzercí konkurenta (body 56 a 57), ale zároveň vylučuje, aby takové jednání zasáhlo do reklamní funkce ochranné známky. Pokud takové argumenty nepovažuje Soudní dvůr za dostatečné k zásahu do funkce reklamní, a ostatně ani do funkce investiční, pak lze stěží dovozovat na jejich základě rozpornost s dobrými mravy soutěže nebo způsobilost ke způsobení újmy, když navíc vlastní reálný vznik újmy připouští a uvádí Soudní dvůr. Je ale také nutné zdůraznit, že Soudní dvůr sám zdůrazňuje, že ochranná známka je podstatným prvkem v systému nenarušení hospodářské soutěže, jehož zavedení je cílem práva Unie, přitom ale účelem ochranné známky není chránit svého vlastníka před praktikami, které jsou hospodářské soutěži vlastní, a naopak dle názoru Soudního dvora nelze připustit, aby vlastník ochranné známky bránil konkurentovi, aby za podmínek nenarušené hospodářské soutěže respektující funkci označení původu ochranné známky užíval označení totožné s touto ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je tato ochranná známka zapsána, je-li jediným následkem tohoto užívání přinucení majitele této ochranné známky, aby přizpůsobil své úsilí k získání nebo udržení dobré pověsti, která může přilákat spotřebitele a zachovat si jejich přízeň, a stejně tak se vlastník ochranné známky nemůže dovolávat okolnosti, že uvedené užívání vede u některých spotřebitelů k tomu, že se odvracejí od výrobků nebo služeb nesoucích uvedenou ochrannou známku. Všechny tyto argumenty Soudního dvora bude nutné vzít do úvahy při posuzování případných soutěžních nároků opírajících se např. o parazitování na pověsti nebo klamavou reklamu. Potenciálně bude do úvahy připadat posouzení z hlediska ustanovení § 2980 občanského zákoníku, který upravuje srovnávací reklamu, neboť nelze vyloučit situace, kdy v rámci užívání klíčových slov bude možné uvažovat o srovnávací reklamě, a to zejména za situace, kdy ochranná známka třetí osoby bude užívána v rámci zobrazeného výsledku vyhledávání nebo na dalších webových stránkách, na které bude uživatel přiveden, a takto zobrazená reklama bude případně splňovat podmínky kvalifikující ji jako reklamu srovnávací. V této souvislosti je možné poukázat na rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci C-44/01 Pippig/Hartlauer, body 52 a 53, kde soud dovozuje, že za určitých okolností by dokonce neuvedení ochranné známky mohlo být v rozporu s čl. 4 písm. a) Směrnice 2006/114, o klamavé a srovnávací reklamě (v době vydání rozhodnutí čl. 3a odst. 1 písm. a) Směrnice 84/450). Soudní dvůr ve svých rozhodnutích týkajících se posouzení známkoprávních aspektů užívání klíčových slov zmiňuje hledisko běžně informovaného a přiměřeně pozorného uživatele internetu, a lze mít za to, že posuzování nekalosoutěžních aspektů předmětného jednání bude vhodné provádět také s ohledem na takovou osobu, která v daných skutkových okolnostech bude vystupovat jako spotřebitel ve smyslu nekalosoutěžní právní úpravy. S ohledem na některá uváděná statistická čísla týkající se užívání internetu bude možné míru zkušeností s internetovým vyhledáváním a míru pozornosti takového uživatele považovat za zřejmě spíše vyšší, když např. v České republice využívá internetové bankovnictví 65 procent lidí,[50] a více než 43 procent prodejů technického zboží konečným spotřebitelům v České republice probíhá na internetu, což je zjevně nejvyšší číslo v rámci Evropské unie.[51] Samozřejmě míra pozornosti se může měnit ve vztahu k charakteru produktu. Nicméně lze tvrdit, že běžně informovaný, přiměřeně pozorný uživatel internetu je při využívání vyhledávacích služeb na internetu zvyklý na práci v systému „pokus a omyl“, a tedy pokud se mu zobrazí něco, co neočekával nebo mu nevyhovuje, není pro takového uživatele nic jednoduššího než se pouhým stisknutím tlačítka vrátit zpět či posunout jinam.

Závěr

Máme za to, že právní názory Soudního dvora týkající se posuzování užívání ochranné známky třetí osoby jako klíčového slova v rámci poskytování služeb optimalizace vyhledávání na internetu jsou relativně jasné, a jdoucí ve prospěch otevřenosti hospodářské soutěže a spotřebitele. Samozřejmě nelze tento závěr generalizovat ani absolutizovat, a bude vždy záležet na konkrétních skutkových i právních okolnostech jednotlivé věci. Lze však předpokládat, že základní zásady stanovené Soudním dvorem budou národními soudy v rámci zásady loajality a s ohledem na vhodnost eurokonformního výkladu respektovány. Je zřejmé, že otázka není, zda užívání ochranné známky třetí osoby bez jejího souhlasu jako klíčového slova v rámci optimalizace internetového vyhledávání jako takové je porušením práva k ochranné známce nebo jednáním v nekalé soutěži, otázka spíše vždy bude posouzení toho, jak zobrazená reklama působí na běžně informovaného a přiměřeně pozorného uživatele internetu a zda mu vůbec neumožňuje nebo umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby.

Kritériem přitom nemůže být pouze to, zda se v textu či v rámci zobrazené inzerce objeví označení konkurenta, tj. ať už jeho ochranná známka, obchodní firma či jiné obchodní označení. V případech, kdy se takové označení neobjeví, bude zpravidla možné vycházet z toho, že k porušení ochranné známky nebo k nekalosoutěžnímu jednání nedochází. Stejně tak v případech, kdy se takové označení naopak objeví, bude nutné se i pak zabývat celkovým posouzením z hlediska běžně informovaného a přiměřeně pozorného uživatele internetu, včetně posouzení z hlediska otázky používání ochranné známky v rámci přípustné srovnávací reklamy, zde však nelze závěry nijak předjímat vzhledem k neomezeným možnostem skutkových variací v rámci hospodářského života.

 

Autor  JUDr. David Štros je advokátem AK Štros & Kusák v Praze a Bratislavě a právní názory obsažené v tomto příspěvku jsou výlučně názory autora, nikoli AK Štros & Kusák nebo jejich klientů.

---

[1] Rozsudek Soudního dvora ze dne 23.5. 1978 ve věci 102/77, Hoffmann-La Roche/Cetrafar, bod 7.

[2] Rozsudek Soudního dvora ze dne 12.11. 2002 ve věci C-206/11, Arsenal Football Club plc/Matthew Reed, bod 51.

[3] Tyto funkce zmiňuje např. již publikace Pojmy z oboru ochranných známek, průmyslových vzorů, označení původu a nekalé soutěže z roku 1965, a to dokonce v podmínkách socialistického plánovaného hospodářství, vydáno československým Úřadem pro patenty a vynálezy, bod 59 „funkce známky.“

[4] Viz Fezer, Die Eventmarke, FS Tilmann 2003, str. 321 a násl.

[5] Viz ustanovení § 9 odst. 1 zákona o ochranných známkách, ze dne 6. ledna 1890 č. 19 ř. z., podle kterého právo známkové lpí na podniku, pro který je známka určena, s ním zaniká a přechází při změně držby na nového držitele.

[6] Byť samozřejmě pojem certifikačního označení nebo garančního označení byl známkoprávní teorii dobře znám, viz např. klasický komentář k prvnímu modernímu českému zákonu o ochranných známkách č. 137/1995 Sb., Pítra, V. a kolektiv: Zákon o ochranných známkách. Komentář. 1. vydání. Praha, C. H. Beck 1996, který na str. 5 bod uvádí, že se zákon netýká různých certifikačních a garančních označení, jakož i označení, které nesledují podnikatelské aktivity, jako činnosti směřující k dosažení zisku.

[7] A odpovídajících ustanovení Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001, o ochranné známce Evropské unie, v případě ochranné známky Evropské unie.

[8] Analogicky čl. 9 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001, o ochranné známce Evropské unie.

[9] Identická podmínka užití v „obchodním styku“ je obsažena také v čl. 10 odst. 2 Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2436, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, stejně tak v Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 v čl. 9 odst. 2.

[10] Viz např. rozsudek Soudního dvora ve věci C-206/01 Arsenal/Reed, bod 40, stejně tak C-17/06 Céline/Céline, bod 17, stejně tak C-236/08 až C-238/08, bod 50.

[11] Rakouský OGH ve věci 17 Ob 19/10 h Amade.at III.

[12] Rozsudek Soudního dvora ve věci C-324/09 L´Oréal/eBay, bod 55; podobně rakouský OGH 4 Ob 38/12k The Sweet-CD.

[13] Nejvyšší soud ČR 23 Cdo 5676/2015 Lego Juris/Česká pirátská strana, v návaznosti na Vrchní soud v Praze 3 Cmo 336/2014-277.

[14] Rozsudek Soudního dvora C-119/10 Frisdranken/Red Bull, bod 26 a násl.

[15] Rozsudek Soudního dvora C-129/17 Mitsubishi/Duma, bod 42 a násl.

[16] Z hlediska případné odpovědnosti poskytovatele služby vyhledávání jako poskytovatele služby informační společnosti je nutné odkázat na čl. 14 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000, směrnice o elektronickém obchodu.

[17] Rozsudek Soudního dvora C-236/08 až C-238/08, bod 50 a násl.

[18] Lze si ale dobře představit jednání mimo obchodní styk, např. fanoušek motocyklu JAWA 350 pérák si vytvoří webovou stránku o svém motocyklu JAWA 350 pérák a u poskytovatele služby optimalizace vyhledávání si zakoupí odpovídající klíčová slova, aby ke svému motocyklu přitáhl pozornost osob vyhledávajících informace o tomto stroji. Taková osoba bude využíváním služby klíčových slov jen stěží jednat v obchodním styku.

[19] Usnesení Soudního dvora C-91/09 Eis.de GmbH/BBY Vertriebsgesellschaft mbH, bod 24 a násl.

[20] Rozsudek Soudního dvora C-206/01 Arsenal/Reed, bod 51.

[21] Rozsudek Soudního dvora C-17/06 Céline/Céline, bod 27.

[22] Ve smyslu čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104 nebo čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94.

[23] BGH I ZR 125/07, Bananabay II, ze dne 13.1. 2011, odst. 23 a násl. Stejně tak BGH I ZR 46/08 Impuls II, ze dne 13.1. 2011, odst. 26.

[24] Ochranná známka Portakabin, a jako klíčová slova byla užívána Portakabin, Portacabin, Portokabin a Portocabin.

[25] A tedy použitého zboží, u kterého došlo k vyčerpání práva k ochranné známce.

[26] Rozsudek C-558/08 Portakabin, bod 54.

[27] Rozsudek C-323/09 Interflora ze dne 22.9. 2011.

[28] Rozsudek C‑59/08 Copad, ze dne 23. dubna 2009, bod 22.

[29] Ve smyslu účetní hodnoty ochranné známky.

[30] Rozsudek C-323/09 Interflora, bod 64.

[31] Rozsudek C-323/09 Interflora, bod 91.

[32] Ve shodě s rozsudkem Soudního dvora ve věci C-159/09 Lidl/Vierzon.

[33] Viz také rozsudek Soudního dvora ve věci C-533/06 O2.

[34] Cour d´appel přitom změnil rozhodnutí soudu prvoinstančního, Tribunal de grande instance de Paris, 3eme chambre, 2eme section, ze dne 27.4. 2006, který naopak žalobě vyhověl. Cour d´appel přitom vycházel z rozhodnutí Soudního dvora ve věci C-236/08 Google, ze dne 23.3. 2010.

[35] S výslovným odkazem na rozsudek Soudního dvora ve věci C-323/09 Interflora, body 90 a 91, kde soud takové jednání charakterizuje jako součást zdravé a spravedlivé hospodářské soutěže.

[36] V dané věci se nejednalo o zapsané ochranné známky, ale o analogickou ochranu obchodního označení dle ust. § 5 odst. 2 a § 15 odst. 2 německého zákona o ochranných známkách.

[37] V návaznosti na rozhodnutí BGH ve věci VI ZR 269/12 Autocomplete-Funktion.

[38] Viz také GRUR 9/2018, str. 924 a násl. Za pozornost stojí také rozsudek OLG Mnichov v obdobné věci Ortlieb 29 U 486/17 ze dne 11.1. 2018 (viz např. GRUR-RR 4/2018 str. 151 a násl., kde OLG Mnichov dospěl ke zcela opačnému závěru, tedy že pokud není alternativní nabídka zobrazena odděleně, pak dochází k zásahu do funkce rozlišení původu ochranné známky; s ohledem na rozhodnutí BGH ve věci Ortlieb I ZR 138/16 ze dne 15.2. 2018 lze ale očekávat, že v rámci revize I ZR 29/18 dojde k následné změně rozhodnutí OLG Mnichov.

[39] OGer Thurgau, Ifolor, sic! 2012, 387 a násl.

[40] Viz také Neverauskas, G.: Markennutzung bei Keyword-Advertising in Vertriebsverhältnissen (Schulthess Juristische Medien AG, Zürich 2016), str. 230 až 232.

[41] Viz také Harvard Journal of Law & Technology, ze dne 30.7. 2013, Using a Competitor´s Trademark as a Keyword for AdWords is Not Trademark Infringement; s komentářem viz také The Law of Intellectual Property, 5th edition, Wolters Kluwer New York, 2017, str. 1196 a násl.

[42] Viz např. General Steel Domestic Sales, LLC/Chumley et al, 2013 WL 190056 (D.Colo. 2014), nebo Allied Interstate LLC/Kimmel & Silverman PC, 2013 WL 4245987 (SDNY 12.8. 2013).

[43] Vážný č. 8856.

[44] Vážný č. 10521 – které stanoví známou tezi „právo známkové jest součástí práva nekalé soutěže – při konfliktu musí právo známkové ustoupiti.“

[45] Vrchní soud v Praze, 3 Cmo 41/2005 ze dne 13.9. 2005.

[46] Nejvyšší soud ČR 23 Cdo 2662/2012 ze dne 29.10. 2013.

[47] BGH I ZR 241/14 Baumann II, ze dne 23.6. 2016.

[48] Pregnantně (a elegantně) tuto právní povahu nekalé soutěže popisuje Skála v publikaci Nekalá soutěž, její podstata a stíhání podle zákona ze dne 15. července 1927, č. 111.Sb.z. a n., Nakladatelství Praetor, Praha 1927, str. 4 a násl.

[49] Viz C-236/08 Google, body 95 nebo 98, stejně tak C-278/08 BergSpechte, bod 33.

[50] https://www.gfk.com/cz/insights/press-release/pocatkem-roku-2018-pouzivalo-internetove-bankovnictvi-65-procent-lidi/.

[51] https://www.gfk.com/cz/insights/press-release/hospodarsky-rust-meni-nakupni-zvyklosti-cechu/.