Směrnice Rady (EU) 2018/822, kterou se mění směrnice 2011/16/EU, pokud jde o povinnou automatickou výměnu informací v oblasti daní ve vztahu k přeshraničním uspořádáním, která se mají oznamovat, a která je označována jako DAC 6, by měla být letos implementována do českého právního řádu. Ministerstvo financí proto předložilo do připomínkového řízení návrh změny zákona o mezinárodní spolupráce při správě daní. K tomuto návrhu má Česká advokátní komora několik zásadních připomínek.

Samotná směrnice ukládá členským státům, aby zavedli povinnou oznamovací povinnost vztahující se na přeshraniční uspořádání, která budou splňovat znaky stanovené v příloze směrnice, a které je tedy možno z tohoto důvodu považovat za případ agresivního daňového plánování. Nejedná se přitom o daňové úniky, ale o legální daňové struktury, které mohou vést k daňové úspoře nebo k přesunu zdanění z jednoho členského státu do jiného členského státu EU nebo i mimo EU.

Oznamovací povinnost je v první řadě ukládána tzv. zprostředkovatelům, za něž jsou považovány i osoby, které k této transakci poskytují právní i daňové poradenství. Směrnice sama umožňuje, aby zprostředkovatelé měli právo na zproštění povinnosti podávat informace o přeshraničním uspořádání, které se má oznamovat, jestliže by tato oznamovací povinnost představovala porušení zákonné profesní mlčenlivosti podle vnitrostátního práva daného členského státu.

První zásadní připomínka České advokátní komory k návrhu novely, se týká právní úpravy znaků, které musí transakce splňovat, aby podléhala oznamovací povinnosti. Tyto znaky totiž nemají být upraveny zákonem, ale pouze vyhláškou Ministerstva financí. Dle názoru České advokátní komory jde o nepřípustnou delegaci zákonodárné pravomoci, protože právě ve vymezení tzv. charakteristických znaků přeshraničního uspořádání je těžiště právní normy, ukládající, která uspořádání bude nutné oznamovat, a navrhované řešení je proto v rozporu s ústavním pořádkem ČR. Česká advokátní komora má za to, že transpozice evropské směrnice je takovým příkladem regulace, u níž platí výhrada zákona a není možné zákonnou regulaci nahradit regulací podzákonnou.

Druhá zásadní připomínka České advokátní komory se týká způsobu řešení ochrany profesní mlčenlivosti v návrhu novely. Ministerstvo financí totiž navrhuje, aby namísto oznamovací povinnosti měli ti zprostředkovatelé, kteří z důvodu povinnosti mlčenlivosti uložené zákonem nemohou plnit oznamovací povinnost, typicky advokáti, měli tzv. informační povinnost. Informační povinnost je obsahově shodná s oznamovací povinností, neboť povinné sdělení má naprosto totožné náležitosti, rozdíl je jen v tom, komu je advokát bude předávat. Toto sdělení totiž musí advokát předat jinému zprostředkovateli, který je v dané transakci činný, a není vázán profesní mlčenlivostí, a jen není-li takového zprostředkovatele, tak přímo klientovi. Již samotné uložení povinnosti advokátovi předat informace, které podléhají povinnosti mlčenlivosti jiné osobě než klientovi, zde jinému zprostředkovateli, představují porušení povinnosti mlčenlivosti uložené § 21 zákona o advokacii advokátovi. Druhé prolomení mlčenlivosti by nastalo v případě kontroly správcem daně, zda advokát svou informační povinnost splnil. Advokát by tak musel správci daně doložit obsah jeho sdělení (obsahově totožný s oznámením uspořádání) i to, že bylo doručeno klientovi, příp. jinému zprostředkovateli. Správce daně by se tak v rámci kontrolní činnosti mohl seznamovat s tím, co má být naopak zákonem chráněno povinností mlčenlivosti. Přitom by za porušení informační povinnosti měla advokátům hrozit pokuta až půl milionu Kč. ČAK proto navrhuje, aby informační povinnost advokáta mohla kontrolovat výhradně ona sama s tím, že by její porušení mohlo být považováno za kárné provinění advokáta. Jedině tak by byl zajištěn požadavek směrnice na ochranu zákonné profesní mlčenlivosti.

Za představenstvo ČAK JUDr. Monika Novotná.

Již zítra, v úterý 16. dubna 2019, se ve vzdělávacím středisku ČAK v Paláci Dunaj v Praze uskuteční seminář spojený s diskusí zaměřenou na problematiku advokátní mlčenlivosti a daňových souvislostí. Na této akci vystoupí nejen vedení ČAK, ale také reprezentativní delegace ze zahraničí. Podrobnou zprávu přineseme v Advokátním deníku neprodleně po skončení tohoto odborného setkání.