Tématem práce, která získala 3. místo v kategorii Talent roku soutěže Právník roku 2019, je právní a skutkový rozbor rozhodování Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a následně jednotlivých soudů soudní soustavy ve vztahu k nároku na náhradu škody za ušlý zisk za situace, kdy zadavatel nadlimitní veřejné zakázky vybral jako vítěze veřejné zakázky uchazeče, který nesplnil podmínky daného zadávacího řízení. 

1. Úvod

Představme si situaci, která není v dnešní společnosti ojedinělá. Atlet se ve sportovním klání na olympijských hrách umístí na prvním místě. Poté je však v jeho krvi díky dopingovým testům nalezena zakázaná látka, která měla přispět k jeho lepšímu sportovnímu výkonu a k jeho výhře. Je samozřejmostí, že je takovýto sportovec porušující pravidla ze závodu diskvalifikován a zlatou medaili obdrží sportovec, který nepodváděl a který se původně umístil na místě druhém.

Představme si další, poněkud absurdnější situaci, kdy se vítězem ženského závodu stane muž, či že se vítězem dětského klání stane dospělý. V takovém případě by jeho počínání mělo po zjištění této skutečnosti stejný následek jako pro sportovce, který užil zakázané látky při olympijském závodě.

Smyslem tohoto poněkud netradičního úvodu bylo uvést vhodné přirovnání k vybranému tématu práce, jelikož, jak bude uvedeno níže, optikou Nejvyššího soudu je za daných okolností možné nechat podvádějícího „vítěze“ vítězem s odůvodněním, že atlet, který se umístil na druhém místě, se de facto v závodě neumístil na místě prvním.

Tato metafora mne napadla při studování podkladů souvisejících se sporem mezi zadavatelem veřejné zakázky a uchazečem, který do zadávacího řízení zaslal svou nabídku, která byla vyhodnocena jako druhá nejvýhodnější, a to i přesto, že nejvýhodnější nabídka, která nakonec v zadávacím řízení zvítězila, nesplnila kvalifikační předpoklady. Věřím, že čtenář této práce dojde v jejím závěru k názoru, že takové přirovnání je přinejmenším trefné.

Práce je rozdělena do dvou částí, přičemž první z nich obsahuje skutkový stav předmětné věci, ve které vylíčím podrobně podstatné skutkové okolnosti daného případu, a následně se v části druhé pokusím provést vyčerpávající rozbor rozhodnutí obecných soudů i Nejvyššího soudu, které předmětný spor projednávaly.

2. Shrnutí skutkového stavu

2.1 Zadávací řízení

Na základě žádosti zadavatele bylo vypsáno řízení o nadlimitní veřejné zakázce spočívající v rekonstrukci a dostavbě centrální části areálu a stavbě garáží (dále jen „zadávací řízení“).

Společnost A se hodlala účastnit zadávacího řízení. Za tímto účelem uzavřela smlouvu o sdružení spolu se společností B (účastníci smlouvy o sdružení, společně dále jen jako „sdružení“).

Předmětem smlouvy o sdružení bylo zejména nastavení podmínek spolupráce mezi účastníky smlouvy a úprava vzájemných povinností při vypracování a podání nabídky do zadávacího řízení a v neposlední řadě poměr, v jakém se účastníci sdružení budou podílet na činnosti výstavby v případě úspěchu sdružení v zadávacím řízení.

Sdružení ve stanovené lhůtě předložilo zadavateli svou nabídku, jejíž součástí byl podepsaný návrh smlouvy o dílo. V rámci zadávacího řízení byl návrh sdružení zadavatelem vyhodnocen jako druhá nejvýhodnější nabídka.

Proti rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky podalo sdružení řádně a včas námitky u osoby pověřené výkonem zadavatelských činností. Sdružení v námitkách zejména namítalo, že zadavatel neprovedl posouzení prokázání kvalifikace uchazeče, jehož nabídka byla v rámci zadávacího řízení vyhodnocena jako nejvýhodnější (dále jen „vybraný uchazeč“), podle požadavků zadávací dokumentace, a poté nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, čímž došlo k nezákonnému zvýhodnění vybraného uchazeče. Postup zadavatele vedl ke vzniku újmy na straně sdružení, neboť nabídka sdružení nebyla vybrána jako nejvýhodnější. Zadavatel prostřednictvím osoby pověřené výkonem zadavatelských činností tyto námitky odmítl v celém rozsahu.

2.2 Řízení před ÚOHS

Poté, co byly námitky sdružení v celém rozsahu odmítnuty, sdružení podalo návrh na zahájení správního řízení u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), díky čemuž zadavatel nesměl dle ust. § 111 odst. 5 zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), ve lhůtě 45 dnů od doručení námitek uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu.

Návrhu sdružení ÚOHS částečně vyhověl a zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. ÚOHS ve svém odůvodnění uvedl, že po předběžném posouzení předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení, především zda zadavatel postupoval při hodnocení nabídky vybraného uchazeče v zadávacím řízení v souladu se ZVZ. Díky těmto pochybnostem ÚOHS rozhodl tak, že smlouva nemůže být uzavřena dříve, než dojde k řádnému prošetření případu a k vyloučení veškerých pochybností. ÚOHS rozhodl dne 18. 5. 2013 (tj. v pátek), přičemž rozhodnutí doručil účastníkům řízení v pondělí 21. 5. 2013.

Nicméně 23. 5. 2013 obdržela společnost B od osoby pověřené výkonem zadavatelských činností oznámení, ve kterém bylo uvedeno, že zadavatel uzavřel v sobotu(!) 18. 5. 2013 smlouvu o veřejné zakázce s vybraným uchazečem. Smlouva byla uzavřena před ukončením správního řízení, čímž pominuly podmínky pro vydání meritorního rozhodnutí ÚOHS ve věci.  ÚOHS nemá jakoukoli pravomoc zasahovat do uzavřených smluv, a tak rozhodnutím správní řízení zastavil, a návrh sdružení se tím pádem stal bezpředmětný.[1]

ÚOHS v témže rozhodnutí ze dne 21. 5. 2013 uvedl, že se zadavatel v průběhu zadávacího řízení dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 ZVZ tím, že jednak „nedodržel postup stanovený (i) v § 39 odst. 1 citovaného zákona, když z účasti nevyloučil vítězného uchazeče pro nesplnění profesního kvalifikačního předpokladu, a dále (ii) dle § 54 písm. d) citovaného zákona, kdy nepředložil doklady osvědčující odbornou způsobilost uvedeného uchazeče v souladu s požadavky zadavatele“.[2]^{, [3]} Za spáchání citovaných správních deliktů uložil  ÚOHS zadavateli pokutu ve výši 100 000 Kč.

ÚOHS v předmětném rozhodnutí jasně konstatoval a odůvodnil protiprávní jednání zadavatele, který nedodržel zákonná ustanovení a vybraného uchazeče nevyloučil. Pokud by zadavatel své povinnosti neporušil, uzavřel by, i dle názoru ÚOHS uvedeného v odůvodnění, smlouvu se sdružením, jehož nabídka byla vyhodnocena jako druhá nejvýhodnější (jak uvádí § 82 odst. 2 ZVZ).[4]

2.3 Řízení před soudy

Společnost A se rozhodla bránit svá práva soudní cestou, když podala žalobu k Obvodnímu soudu pro Prahu 6, ve které uplatnila svůj nárok na ušlý zisk ve výši 133 370 227 Kč. Požadovaná částka odpovídá výši zisku společnosti A jakožto účastníka smlouvy o sdružení dle znaleckého posudku, který si společnost A nechala vyhotovit v souvislosti se stanovením výše ušlého zisku v důsledku porušení povinností zadavatele v zadávacím řízení. Obvodní soud rozsudkem návrh zamítl a své rozhodnutí odůvodnil tím, že nabídka sdružení dle hodnoceného ukazatele ceny dodávky, který byl 75% kritériem výběru nabídky, nesplňovala podmínky a předpoklady stanovené v zadávací dokumentaci, a že se společnosti A nepodařilo prokázat najisto, že vyloučením vybraného uchazeče by došlo k určení nabídky člena sdružení jako nejvýhodnější, díky čemuž by následně došlo k uzavření smlouvy  mezi sdružením a zadavatelem.[5]

Společnost A podala proti předmětnému rozsudku soudu prvního stupně odvolání. Městský soud v Praze shledal dokazování provedené soudem prvního stupně za dostatečné, skutkové závěry soudu prvního stupně za správné a ztotožnil se i s jeho právním posouzením v dané věci. V odůvodnění rozhodnutí odvolací soud uvedl shodně se soudem prvního stupně, že „Pro odpovědnost žalované za tvrzený ušlý zisk žalobkyně tak není splněna zákonná podmínka existence příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a vznikem škody.“[6]

Rozsudek odvolacího soudu společnost A napadla dovoláním s tím, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném posouzení řešení právních otázek, které nejsou v judikatuře dovolacího soudu vyřešeny, resp. že se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe.

Nejvyšší soud odmítl podané dovolání s odůvodněním, že rozhodnutí soudů nižší instance nespočívá na řešení právních otázek, které by měly obecnější význam a dopad, ale spočívá výhradně na hodnocení skutkovém, které Nejvyššímu soudu nepřísluší přezkoumávat.

3. Právní rozbor

3.1 Nesporné skutečnosti

Na úvod druhé části této práce bych pro přehlednost uvedl výčet nesporných a prokázaných skutečností:

a)společnost A spolu se společností B soutěžily ve formě sdružení o nadlimitní veřejnou zakázku;

b)sdružení obdrželo od osoby pověřené vedením zadávacího řízení informaci, že se jeho nabídka umístila na druhém místě;

c)sdružení podalo námitky zadavateli s tím, že vybraný uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklady podle zadávací dokumentace zadavatele, a měl tak být v souladu se ZVZ ze zadávacího řízení vyloučen;

d) zadavatel námitky sdružení zamítl a společnost A se poté obrátila na ÚOHS s návrhem na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení a navrhla napadené rozhodnutí zrušit. Společnost A dále navrhla ÚOHS vydání předběžného opatření v souladu s § 117 odst. 1 písm. a) ZVZ, spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu do doby rozhodnutí ÚOHS ve věci samé;

e) díky návrhu společnosti A v návaznosti na rozhodnutí vydané ÚOHS zadavatel nesměl uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu v blokační lhůtě 45 dní ode dne podání námitek zadavateli;

f) i přes výše uvedené zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu den následující po uplynutí blokační lhůty;

g) ÚOHS deklaroval ve svém rozhodnutí ze dne 18. 5. 2013 porušení povinnosti zadavatele, když stanovil, že vybraný uchazeč měl být ze zadávacího řízení zadavatelem vyloučen, a udělil zadavateli pokutu ve výši 100 000 Kč a zároveň správní řízení zastavil pro bezpředmětnost spočívající v tom, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem; a

h) obecné soudy v prvním a druhém stupni shodně došly k závěru, že zadavatel sice postupoval protiprávně, ale není dostatečně jednoznačné, že pokud by postupoval v souladu s právem, došlo by k uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky se sdružením. S tvrzeními obecných soudů se poté ztotožnil i Nejvyšší soud a dovolání společnosti A odmítl v celém rozsahu.

3.2 Smysl a účel blokační lhůty dle ZVZ

Není pochyb o tom, že pokud jakýkoli uchazeč podá  k ÚOHS návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu zadavatele uzavřít v zadávacím řízení smlouvu, tak by takový institut ztrácel smysl v případě, kdy by ÚOHS rozhodoval o takovém návrhu až po uplynutí blokační lhůty v délce  45 dní. ÚOHS by měl logicky rozhodnout v uvedené lhůtě a nejpozději poslední den lhůty by měl informovat účastníky o svém rozhodnutí. V předmětné věci ÚOHS sice rozhodl poslední den blokační lhůty, došlo však ke ztrátě smyslu předběžného opatření, jelikož smlouva byla v mezidobí mezi rozhodnutím a informováním účastníků uzavřena s „vítězným“ uchazečem.

Podstatná je taktéž skutečnost, že zadavatel, jakožto účastník řízení před ÚOHS, musel mít povědomí o návrhu na přezkoumání postupu zadavatele podaném sdružením a o návrhu na vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu o realizaci veřejné zakázky. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel věděl, že ÚOHS bude rozhodovat o tomto předběžném opatření, jehož výsledek měl být zadavateli a sdružení z povahy věci sdělen nejpozději poslední den blokační lhůty.

Zadavatel zjevně účelově, ihned dne následujícího po uplynutí blokační lhůty, při zjevných pochybnostech, jak ÚOHS ve věci předběžného opatření rozhodne, uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem místo toho, aby v rámci prevenční povinnosti posečkal přinejmenším pár dní či si neformálním způsobem ověřil, jak ÚOHS o předběžném opatření rozhodne.

Svým jednáním tak zadavatel pravděpodobně porušil prevenční povinnost stanovenou v § 415 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, když neposečkal do rozhodnutí ÚOHS v řízení, o kterém bez diskuse věděl, a namísto toho uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Tím se zadavatel dopustil obcházení smyslu a účelu ZVZ a institutu předběžného opatření zákazu uzavření smlouvy, který slouží pro ÚOHS jako pojistka, sezná-li určitá pochybení ze strany zadavatele v zadávacím řízení.

Zadavatel, ač mu to zákon explicitně nestanoví, by měl posečkat do rozhodnutí ÚOHS o takovém předběžném opatření, a to přinejmenším s ohledem k povinnosti zadavatele jednat v rámci zadávacího řízení transparentně, zvláště pak v zadávacím řízení, ve kterém jde o realizaci nadlimitní veřejné zakázky. Výklad a contrario, kdy by zadavatel mohl uzavřít smlouvu nehledě na to, že má povědomí o podaném návrhu na vydání předběžného opatření spočívajícího v nemožnosti uzavřít smlouvu s vítězným uchazečem, by se naprosto míjel se smyslem a účelem ZVZ. Zadavatel by takovým postupem porušoval základní prevenční povinnosti, zásadu rovného zacházení mezi uchazeči zadávacího řízení, a nakonec by takové jednání postrádalo obligatorní míru odpovědnosti, kterou by měl každý zadavatel v zadávacím řízení vynaložit.[7]

Výše uvedené potvrzuje, že uvedený postup zadavatele, byť sám o sobě není klíčový pro posouzení samotné otázky nároku společnosti A na ušlý zisk, podporuje nezákonnost a nesprávnost postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení.

3.3 Polemika nad věcnou příslušností obvodního soudu

Společnost A podala žalobu ve věci těsně po účinnosti novelizace občanského soudního řádu provedené zák. č. 293/2013 Sb., jíž bylo s účinností od 1. 1. 2014 mj. změněno ust. § 9 odst. 2 o. s. ř. a pravomoc ve většině civilních sporů, včetně věcí tzv. obchodních, byla přenesena na okresní soudy. I přesto však zůstala zachována věcná příslušnost soudů krajských v prvním stupni „ve sporech ze smluv na stavební práce, které jsou nadlimitními veřejnými zakázkami, včetně dodávek nezbytných k provedení těchto smluv“ [§ 9 odst. 2 písm. o) o. s. ř.].

V předmětné věci se jednoznačně jednalo o spor týkající se stavebních prací, které byly nadlimitní veřejnou zakázkou. Otázkou výkladu citovaného procesního ustanovení může být toliko to, zda se jedná o spor „ze smlouvy“ (jak přesně zní zákonná formulace).

Výklad doslovný a zužující by mohl svádět k závěru, že tomu tak není, že se o „spor ze smlouvy“ nejedná. Výklad logický a systematický však musí vést k závěru právě opačnému. I v projednávané věci se v širším kontextu jedná o spor  „ze smlouvy“ na zakázku daného typu, byť taková smlouva nebyla jako právní úkon finalizována, zůstala v podobě oferty předložené sdružením v rámci zadávacího řízení a nebyla exekuována, tj. akceptována zadavatelem. Spor je pak veden právě o to, že zadavatel porušil svou právní povinnost  (dle ZVZ), když neuzavřel smlouvu se sdružením, tj. tuto ofertu neakceptoval (a namísto toho akceptoval protiprávně ofertu jiného subjektu).

Dále měla být dle autora řešena otázka, že společnosti A vznikla neuzavřením této smlouvy (a nerealizací práv a závazků ze smlouvy) škoda v podobě ušlého zisku a jaká je výše této škody, tj. jaký by byl zisk společnosti A v případě uzavření smlouvy. Všechny tyto důvody vedou k logickému závěru, že je namístě i takový spor posuzovat jako spor „ze smlouvy na stavební práce, které jsou nadlimitní veřejnou zakázkou“, neboť se bude komplexně dotýkat zmíněné smluvní materie a obsahu smlouvy, jakkoli nebyla nakonec platně uzavřena.

Jednalo se o spor, v němž měly být řešeny všechny otázky týkající se smlouvy příslušného typu. Smlouvy, která existovala jako písemný právní úkon, byť nikoli perfektní. Smlouvy, která existovala v podobě oferty a která nebyla uzavřena ve finální podobě a nebylo dle ní plněno pouze z důvodu protiprávního jednání zadavatele, který nepřipojil pod tuto smlouvu svůj projev vůle, a to v rozporu se svou právní povinností. Neexistuje logický důvod, aby tato situace byla posuzována jinak než jako spor „ze smlouvy“, byť se týká ještě procesu uzavírání takové smlouvy a protiprávního jednání v rámci tohoto procesu.

Smyslem citované novelizace o. s. ř. bylo zachovat rozhodování specifické, náročné materie (i) stavebních sporů, které se navíc týkají (ii) veřejných zakázek (a tedy veřejných prostředků) a současně (iii) velmi vysokých částek, soudům krajským, které jsou pro takto náročnou agendu povolanější. Není důvodu, aby materie ještě složitější než spor ohledně plnění ze smlouvy uzavřené, a to materie týkající se náhrady škody způsobené tím, že jeden ze zamýšlených účastníků uzavření takové smlouvy zmaří svým protiprávním jednáním, byla svěřena soudům nižší instance. I v takovém řízení je nutné řešit veškeré otázky, jako by smlouva finálně uzavřena byla (předmět plnění, jeho hodnotu, náklady spojené s provedením díla a z toho dovozený ušlý zisk atd.), navíc však ještě řadu otázek souvisejících s obecnou problematikou náhrady škody a zákona o zadávání veřejných zakázek, jak ostatně ukazuje právě tento spor.

3.4 Soudy prvního stupně

Soud prvního stupně správně konstatoval, že zadavatel porušil svoji povinnost realizovat řádně zadávací řízení dle ZVZ na nadlimitní veřejnou zakázku. Tento fakt pravomocně konstatoval i správní orgán k tomu povolaný (ÚOHS), který uložil zadavateli za předmětné porušení ZVZ peněžitou sankci.

Soud prvního stupně dále konstatoval, že zadavatel kromě toho porušil povinnost i tím, že uzavřel příslušnou smlouvu o dílo s vybraným uchazečem, ačkoli si musel být vědom faktu, že uvedený účastník nesplnil kvalifikační předpoklady pro účast v zadávacím řízení, jeho nabídka neměla být vůbec obsahově hodnocena a smlouva s ním uzavřena být nesmí. Všech těchto okolností si zadavatel přinejmenším měl a mohl být vědom, pokud by řádně (v souladu s právem) zadávací řízení vedl. Navíc v rozhodné době již probíhalo výše zmíněné správní řízení před ÚOHS, o čemž byl zadavatel rovněž informován.

Obvodní soud v odůvodnění svého rozhodnutí stroze konstatoval, že:

a) „V daném případě však sama skutečnost, že došlo k porušení právní povinnosti ze strany žalovaného tím, že žalovaný nevyloučil vybraného uchazeče, neznamená a nestaví najisto, že by žalovaný určil jako nejvýhodnější nabídku sdružení žalobce a uzavřel s ním smlouvu o dílo. Tento závěr je pouze spekulativní…“

Jakou úvahou k takovému závěru soud prvního stupně došel? Uzavření smlouvy s vítězem veřejné zakázky je povinnost daná zákonem![8] V čem prvoinstanční soud neshledává logickou úvahu, že pokud by účastník první v pořadí měl být při zákonném postupu vyřazen, byl by vítězem účastník na druhém místě – a s ním by měla být uzavřena předmětná smlouva? Jak dokonaleji by měla vypadat úvaha o příčinné souvislosti v případě škody způsobené nezákonným zvýhodněním jednoho účastníka zadávacího řízení vůči jinému, ve skutečnosti vítěznému?

b) „Nabídka sdružení tak v rozhodujícím ukazateli, kterým byla cena dodávky (hodnotící kritérium 75 %), nesplňovala podmínky a předpoklady stanovené v zadávací dokumentaci.“

Soud se nijak nevypořádal s faktem, že sám zadavatel vyhodnotil nabídku sdružení jako plně vyhovující (mj. jí dokonce v parametru ceny přiřadil poměrně vysoké ohodnocení). Postavení sdružení jako účastníka s druhou nejvýhodnější nabídkou nebylo žádným procesním způsobem zpochybněno.

c) Zadávací dokumentace totiž nestanovila žádnou podmínku v podobě pevného požadavku v kritériu ceny dodávky. Indikace „předpokládané“ hodnoty zakázky takovou podmínkou nebyla. Šlo o údaj orientační, bez jakéhokoli právního významu (snad jen s ohledem na očekávání, že půjde o nadlimitní zakázku). Pokud se jednalo o chybu v zadání na straně zadavatele (chtěl stanovit maximální přípustnou cenu, ale nestanovil), dovolávat se jí nemůže.[9] Pokud by se zadavatel mohl zprostit povinnosti uzavřít smlouvu s vítězným uchazečem jen proto, že jím nabídnutá cena je vyšší než hodnota zakázky předpokládaná dle zadávací dokumentace, umožnilo by to velmi snadné obcházení zákona právě tím, že by zadavatel stanovil předpokládanou cenu zakázky záměrně nereálně nízko, aby si tak zachoval možnost následně se volně rozhodnout, zda smlouvu s vítězem uzavře či nikoli. Jednalo by se o jasné obcházení zákona. Při takovémto výkladu by zákonná povinnost zadavatele uzavřít v zákonné lhůtě smlouvu s vítězným uchazečem ztratila zcela smysl, neboť výjimka by přestala být výjimkou. Zadavatel mohl stanovit např. nejvyšší přípustnou cenu, ale to neučinil. Případné nesprávnosti ve své vlastní zadávací dokumentaci se nyní dovolávat nemůže.

Obranné tvrzení zadavatele, které spočívá v argumentaci o neakceptovatelnosti a nepřijatelnosti nabídky sdružení z důvodu vysoké ceny, postrádá logický základ, protože pokud by se skutečně jednalo o nabídku, jež byla  pro zadavatele nepřijatelná, mohl ji v rámci zadávacího řízení ohodnotit nulou, resp. ji vyloučit, a stejně tak mohl učinit i ve vztahu k dalším – vyšším nabídkám. Zadavateli nic nebránilo tak učinit. Zadavatel však nabídce sdružení přiřadil poměrně vysoké hodnocení (78 %!).

Soud prvního stupně se tak dostal do stejné logické pasti jako zadavatel ve své argumentaci.

ad 1. Pokud byla pro zadavatele nabídka sdružení opravdu nepřijatelná, pak jednoznačně pochybil při hodnocení nabídky, a sám tak jednal neodpovědně a v rozporu se zákonnými povinnostmi a nemůže se pak dle zásady nemo turpitudinem suam allegare potest dovolávat vlastního protiprávního jednání.

ad 2. Pokud zadavatel jednal v souladu s právními předpisy a na základě uvedeného vyhodnotil nabídku sdružení jako cenově vyhovující, pak nemohl následně svou argumentaci založit na tvrzení, že nabízená cena je pro účely zadavatele neakceptovatelná a nabízí možnost neuzavření smlouvy.

V rozsudku soudu prvního stupně vlastně chybí vysvětlení, jakým zákonným postupem by, dle jeho uvážení, mohl zadavatel se sdružením předmětnou smlouvu neuzavřít! Jedinou teo­retickou možností byl žalovaným namítaný postup dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, ten však prvostupňový soud nehodnotil a nijak neposuzoval, nebral jej jako relevantní.[10]

d) „V daném případě se žalovaný neuchýlil k tomu, že by vyloučil uchazeče umístěné na druhém až čtvrtém místě …“

Prvostupňový soud se pokouší překlenout počínání zadavatele tím, že zadavatele „omlouvá“ tak, že zadavatel, ač tak učinit mohl, velkoryse nevyloučil nabídky na druhém a následujícím místě, a učinil tak jen proto, že už měl vybraného vítěze zadávacího řízení.

Avšak takový postup nastíněný soudem prvního stupně by byl rovněž nezákonný! Jednalo by se o další porušení právní povinnosti z jeho strany. Pokud měl zadavatel za to, že tyto nabídky neodpovídají kvalifikačním požadavkům, bylo jeho povinností, nikoli libovůlí, je z hodnocení vyloučit. I tento postup má svá přísná zákonná formální pravidla, pamatující např. i na možné opravné kroky.

3.5 Právní rozbor odůvodnění rozsudku odvolacího soudu

Podstatné závěry odvolacího soudu uvedené v odůvodnění jeho rozhodnutí jsou uvedeny a rozděleny do tří částí níže vypsaných:

a) Odvolací soud konstatoval v odůvodnění svého rozsudku, že příčinou nedosažení zisku společnosti A nebylo porušení závazných pravidel soutěže spočívajících v tom, že zadavatel nevyloučil „vítěznou“ nabídku, ale „skutečnost, že žalovaná (zadavatel) nabídku žalobkyně (sdružení) v řádné soutěži nevybrala a neuzavřela s ní kontrakt“. To je jistě pravda. Je ovšem nutné odpovědět na otázku: Proč zadavatel nabídku nevybral a neuzavřel se sdružením kontrakt? Na tuto otázku odvolací soud neodpovídá, a právě absencí této odpovědi se dopouští fatální nesprávnosti své úvahy o příčinné souvislosti.

Nabídka sdružení nebyla zadavatelem vybrána pouze proto, že byla protiprávně zvýhodněna nabídka jiná – „vítězná“ a kontrakt byl protiprávně uzavřen s předkladatelem nabídky „vítězné“. Nabídka sdružení byla vybrána jako „druhá“ v pořadí, tj. fakticky jako nabídka vítězná z nabídek řádných. Uzavření smlouvy se sdružením ukládal zadavateli zákon, tedy a contrario zadavatel porušil svou právní povinnost nejen tím, že nevyřadil „vítěznou“ nabídku, ale právě i tím, že neuzavřel smlouvu se sdružením. Ostatně i ÚOHS se k takovému závěru souhlasně vyjádřil ve svém rozhodnutí uvedeném na začátku druhé kapitoly.

Odvolací soud dále konstatuje, že i kdyby zadavatel postupoval v souladu se zákonem a vyřadil předkladatele „vítězné“ nabídky, „nemuselo by to nutně znamenat, že v řádně vedené soutěži by hodnotící komise vybrala nabídku žalobkyně a žalovaná jako zadavatelka by s ní uzavřela smlouvu na stavební práce“. Soutěž však byla vedena řádně a jedinou protiprávností v jejím rámci bylo právě hodnocení „vítězné“ nabídky, ačkoli měla být vyřazena. Ve všech ostatních parametrech proběhlo zadávací řízení řádně. Žádný jiný nedostatek mu vytčen nebyl a není. Rozhodně nebylo nikdy a nijak zpochybněno hodnocení nabídky sdružení. Nebyl tedy žádný další důvod k jakékoli revizi zadávacího řízení a ostatních jeho výsledků, kromě nevyřazení „vítězné“ nabídky.

Svou právní úvahu o možném jiném vývoji událostí odůvodnil odvolací soud tím, že předkladatel „vítězné“ nabídky se mohl v případě svého vyloučení rovněž „odvolat“ [sic!] k ÚOHS.

Jistě, vítěz zadávacího řízení mohl dát podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Vzhledem k tomu však, že ÚOHS konstatoval jednoznačně, že důvody k vyloučení tohoto „vítězného“ účastníka byly dány, výsledek takového případného řízení byl znám! Jde o otázku skutkově a právně vyřešenou a soudy byly povinny tento závěr respektovat[11] (správní delikt zadavatele spočíval právě v tom, že „vítězného“ uchazeče nevyloučil ze zadávacího řízení). Uvedený uchazeč by nepochybně se svým podáním k ÚOHS brojícím proti svému vyloučení neuspěl.

Má-li pak jít ze strany soudu o obecnou úvahu toho typu, že pouhá teoretická možnost podání podnětu k ÚOHS (ačkoli k němu nedošlo) brání závěru o tom, že by při zákonném průběhu zadávacího řízení byl některý účastník fakticky řádným vítězem, pak taková teoretická úvaha ve svém důsledku znamená, že je zcela vyloučeno, aby se kdykoli jakýkoli účastník zadávacího řízení domáhal vůči zadavateli civilní sankce v podobě nároku na náhradu škody protiprávním jednáním způsobené. Nezákonný „vítěz“ zadávacího řízení se (logicky) nikdy na ÚOHS s návrhem přezkumu postupu zadavatele neobrátí a současně tak vždy bude v řízení o náhradě škody existovat argument, že pokud by jako vítěz vyhodnocen nebyl, „i on by se býval byl mohl na ÚOHS obrátit“, a proto nelze k ostatním výsledkům zadávacího řízení přihlížet.

V logice odvolacího soudu by tím vždy byla přerušena jednoznačná příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním zadavatele a škodou toho účastníka, který měl být vítězem veřejné soutěže. Znamenalo by to, že žádný účastník nemůže nikdy tvrdit, že dle výsledků zadávacího řízení by on byl faktickým vítězem, a nemůže se nikdy domoci náhrady způsobené škody.

Jiná možná interpretace uvedené myšlenky prezentované odvolacím soudem může snad vycházet z nesprávného výkladu ust. § 82 odst. 2 ZVZ, které spojuje povinnost uzavřít smlouvu s vítězem zadávacího řízení ve stanovené lhůtě „po uplynutí lhůty pro podání námitek“. Zdánlivě tak podmiňuje povinnost zadavatele tím, že „nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky“. Je tedy možné, že odvolací soud uvedené ustanovení vyložil tak, že pokud námitky podány jsou, povinnost zadavatele uzavřít smlouvu s předkladatelem vítězné nabídky tím navždy zaniká. Tak tomu není. Uvedená povinnost se tím toliko posouvá v čase. Povinnost zadavatele i vázanost účastníka jeho nabídkou a návrhem smlouvy k ní přiloženým trvají, a to až do ukončení námitkového řízení, resp. následného řízení před ÚOHS. A smlouva musí být uzavřena po ukončení těchto řízení.

b) Další úvaha odvolacího soudu je vedena tak, že „žalobkyně nemohla očekávat, že by s ní byla uzavřena smlouva, rovněž proto, že sama dala podnět k zahájení řízení u ÚOHS dle § 111 odst. 2 ZVZ, resp. § 113 a násl. ZVZ“. Jinými slovy, tím (v logice celé konstrukce) soud uzavírá, že pokud účastník zadávacího řízení učiní podnět k ÚOHS dle § 113 ZVZ, automaticky tím vylučuje možnost, že by s ním mohla být uzavřena příslušná smlouva, a v důsledku toho se tím zbavuje možnosti domáhat se vůči zadavateli náhrady škody.

Takováto absurdní úvaha v „překladu“ zjednodušeně znamená, že využitím jednoho zákonného prostředku ochrany svých subjektivních práv (a nápravy objektivního stavu) ve sféře správního práva (řízení před ÚOHS) se subjekt práva zbavuje možnosti své ochrany a nápravy stavu ve sféře práva civilního (uplatnění režimu právní odpovědnosti, institutu náhrady škody). Ještě lapidárněji řečeno – subjekt práva je sankcionován za využití zákonného prostředku své ochrany. A konečně, i tato úvaha ve svém důsledku znamená naprosté a obecné vyloučení možnosti, že by se jakýkoli účastník zadávacího řízení kdy mohl domoci náhrady škody vůči zadavateli.

c) Odvolací soud se dopustil právní nesprávnosti při aplikaci zákona, když se dovolával možného postupu dle ust. § 79 odst. 5 ZVZ ze strany zadavatele. Argumentuje, že citované ustanovení umožňovalo zadavateli provést nové posouzení nabídek a k novému výběru ustanovit novou hodnotící komisi. Jedná se o výše již napadaný postup, kdy soud dává z hlediska úvah o příčinné souvislosti přednost teoretické možnosti (která nenastala), před faktickým skutkovým dějem, který nastal – vyhodnocení nabídky sdružení jako fakticky nejlepší (při vyloučení nabídky protiprávně zvýhodněné) je objektivně existujícím, nezpochybněným a nezpochybnitelným faktem.

Zejména ale postup dle ust. § 79 odst. 5 ZVZ v daném případě vůbec možný nebyl. Zákon umožňuje takový postup pouze za podmínky, že zadavatel „zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem“. Není ponecháno na volné úvaze zadavatele, aby kdykoli zadávací řízení zopakoval a provedl nové hodnocení nabídek. Ostatně taková „volnost“ na straně zadavatele by fakticky negovala jeho povinnost uvedenou v ust. § 82 odst. 2 ZVZ[12] a smysl zákonné úpravy vůbec (viz mj. ust. § 6 odst. 1 ZVZ).[13] Negovala by obecně férovost soutěže, neboť zadavatel by tak mohl postupně opakovat řízení, resp. hodnocení nabídek postupně několika komisemi, až dokud by neuspěla nabídka, kterou si sám přeje, na základě jiných požadavků a hledisek, než jaká sleduje zákon. V daném konkrétním případě by byla úplná a dostatečná náprava zjednána již tím, že by „vítězný“ uchazeč byl vyloučen (byť dodatečně v rámci námitkového řízení, resp. řízení před ÚOHS) a byly respektovány zbývající výsledky zadávacího řízení, které žádnou vadou netrpí, a není tedy důvod je měnit.

3.6 Rozhodnutí Nejvyššího soudu

Nejvyšší soud v předmětném rozhodnutí o odmítnutí dovolání zhodnotil problematiku příčinné souvislosti jako otázku výlučně skutkovou. Opak je ale pravdou. Uvedená problematika má jak skutkový, tak právní rozměr. Ostatně poměrně trefně na tuto otázku odpovídá nález Ústavního soudu, dle kterého: „V rozhodnutích týkajících se náhrady škody jsou obecné soudy kromě jiného povinny řádně odůvodnit existenci či absenci příčinné souvislosti mezi jednáním potenciálního škůdce a vzniklou škodou. Základní obsahovou náležitostí odůvodnění rozhodnutí o příčinné souvislosti musí být úvaha o kritériích, kterými se odlišují právně podstatné příčiny od příčin právně nepodstatných, a aplikace těchto kritérií na konkrétní případ. Řešení této otázky přináší jednak teorie ochranného účelu a jednak teorie adekvátnosti kauzálního nexu.“[14] A právě právní problematika v předmětné věci výrazně převažovala. Po stránce skutkové bylo vše poměrně jasně a jednoduše „dáno“. Jádrem rozhodování obecných soudů bylo hodnocení zákonných parametrů a mezí požadavku na existenci a prokázání příčinné souvislosti (kauzálního nexu) v případě uplatnění nároku na náhradu škody.

Posuzování, zda příčinná souvislost je, či není dána, je kaž­dopádně otázkou skutkovou. Nicméně i takové hodnocení má svou právní stránku, jelikož je to právě právní předpis, který stanovuje uvedený požadavek. V předmětné věci byla skutková stránka o to jednodušší, že příčiny a jejich důsledky přímo vyplývají z právního předpisu, nikoli jen z toho, jak se který subjekt fakticky choval, ale z toho, jaké chování mu v dané situaci ukládal právní předpis a jaké důsledky s takovým chováním právní předpis spojoval.

Nejvyšší soud se dle mého názoru dopustil dalšího pochybení, když konstatoval v odůvodnění odmítavého usnesení, že: „Žalovaná v zadávacím řízení nabídku sdružení jako ekonomicky nejvýhodnější či s nejnižší nabídkovou cenou nevyhodnotila, z tohoto důvodu ji nevybrala a smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s ní neuzavřela a o smlouvě o dílo s ní nejednala, od čehož teprve by se případně mohl odvíjet závěr o ušlém zisku z nerealizované dodávky stavebních prací.“ Takové konstatování je však v rozporu se skutečností, že nabídka sdružení fakticky byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější! Byla takto vyhodnocena mezi těmi nabídkami, které byly řádně předloženy subjekty, jež splnily veškeré kvalifikační předpoklady!

3.7 Příčinná souvislost

Kauzální nexus mezi protiprávním jednáním zadavatele a újmou (ušlým ziskem) na straně společnosti A je jednoduchý, zcela přirozený a nezpochybnitelný. Nebýt nezákonného hodnocení „vítězné“ nabídky, byla jako nejvýhodnější vyhodnocena nabídka sdružení a zadavatel měl v takovém případě právní povinnost (!)[15] uzavřít příslušnou smlouvu právě se sdružením. Tím, že tak neučinil, tedy uvedenou právní povinnost nesplnil, způsobil společnosti A újmu v podobě ušlého zisku.

Shora uvedený popis skutkového děje odpovídá plně předpokládanému, běžnému a zejména právem aprobovanému chodu událostí v případě, že by zadavatel jednal v souladu s právem, a nikoli nezákonně. Jeho základní právní povinností bylo uzavřít vzhledem ke skutkovým okolnostem smlouvu o dílo právě a jen se sdružením. Právě nabídka sdružení byla totiž ve skutečnosti vyhodnocena jako nejvýhodnější z těch, které splnily kvalifikační předpoklady.

Zadavatel založil svou obranu na tom, že za určitých výjimečných okolností „by býval mohl“ postupovat i jinak, než jak mu primární právní povinností ukládal zákon (uzavřít smlouvu se sdružením), tj. že „by býval mohl“ uplatnit některou ze zákonných výjimek a zadávací řízení jako celek zrušit (což ovšem neučinil). Nakonec však rozsudek samotný překvapivě tuto argumentaci pominul a založil své rozhodnutí na jednoduchém, avšak zcela nezdůvodněném a zákonu odporujícím závěru, že zadavatel prostě smlouvu se sdružením uzavřít nemusel.

Pokud zadavatel argumentoval, že za určitých okolností mohly nastat odchylky od shora uvedeného běhu událostí a nemusel nezbytně nutně smlouvu se sdružením uzavřít, bylo jeho procesní povinností tvrdit a prokazovat, že takové okolnosti skutečně nastaly a že ve skutečnosti by tedy běh událostí byl téměř s jistotou či alespoň s podstatně větší mírou pravděpodobnosti jiný. Bylo na zadavateli, aby uvedené tvrdil a prokázal. Nic takového ovšem soud prvního stupně po zadavateli nežádal. Spokojil se toliko s jeho tvrzením o tom, že vývoj událostí „teoreticky mohl být i jinak“, aniž by zohlednil, že se jedná výjimku z pravidla. Prvostupňový soud dal tedy přednost výjimce před pravidlem. Nezdůvodnil ale proč. A nepožadoval ani prokázání toho, že právě výjimka, nikoli pravidlo, měla v dané konkrétní situaci nastat.

Procesní povinností žalobce je tvrdit a prokázat okolnosti, které vedou k závěru, že něčí porušení právní povinnosti je alespoň významnou příčinou nastalé újmy u někoho jiného (nemusí jít o jedinou příčinu) a že by při běžném chodu událostí určitý stav existoval či neexistoval, nebýt porušení právní povinnosti. Běžný a základní chod událostí je primárním hlediskem pro úvahy o kauzalitě. Není ovšem povinností žalobce vypořádávat se v rámci uvedené povinnosti tvrzení a povinnosti důkazní se všemi v úvahu přicházejícími eventua­litami, teoretickými možnostmi odchylek od běžného chodu událostí, s různými alternativními scénáři a prokazovat negativní skutečnost, tj. že žádná z takových (nekonečných) alternativ nemohla nastat. Přesto právě to soud prvního stupně po žalobci de facto žádal.

Svůj zamítavý rozsudek pak vystavěl na tom, že společnost A, jakožto žalobce, dostatečně přesvědčivě nevyvrátila a neprokázala, že by události „bývaly mohly být“ i takové, jak se bránil zadavatel. Absurdita takového přístupu je zřejmá. Tím spíše, že onen – dle soudu možný „jiný postup“ (neuzavření smlouvy) – nemá ve skutečnosti žádnou oporu v zákoně a ani není právním předpisem umožněn (mimo režim zrušení zadávacího řízení, k němuž ovšem v daném případě nedošlo a soud se ani nezabýval tím, zda dojít mohlo).

4. Závěr

Závěrem lze shrnout, že jak obecné soudy, tak Nejvyšší soud při právním hodnocení předmětné věci ignorovaly kogentní právní normy a jejich smysluplně očekávatelný výklad a současně vyložily obecné právní normy (zákonný požadavek na existenci spolu s prokázáním příčinné souvislosti v žalobě na náhradu škody) zcela extenzivním způsobem. Předmětné soudy posuzovaly kauzální nexus v daném případě s přísností v takové míře, která fakticky vylučuje reálnou možnost v jakémkoli případě kauzální nexus dovodit.

Nelze si snad představit lepší pozici pro uplatnění nároku na náhradu škody, než kterou měla společnost A. To, že došlo ze strany zadavatele k opakovanému porušení zákonné povinnosti, deklaroval jak ÚOHS, tak obecné soudy. ÚOHS dokonce v odůvodnění svého rozhodnutí po prošetření skutkových událostí a důkazů uvedl, že pokud by nebyl chybně vybrán vybraný uchazeč, smlouvu by podepsal ten, který se umístil na druhém místě, tedy sdružení. ÚHOS ve svém odůvodnění de facto potvrdil dějovou linku, která by pochopitelně nastala v případě, kdyby se o vítězi zadávacího řízení rozhodovalo mezi těmi účastníky zadávacího řízení, kteří dodrželi veškerá pravidla hry, tj. kvalifikační předpoklady.

Odvážným způsobem by se rozhodnutí dotčených soudů dala považovat za jakýsi „návod“ pro zadavatele, kteří by v zadávacím řízení sledovali jiné zájmy, než je transparentnost a rovnost uchazečů při výběru nejvhodnějšího účastníka, a díky jiným zájmům zadavatele mohl vyhrát uchazeč, který „užíval dopingovou látku“ a nedodržoval pravidla hry.

Přesto, že došlo ze strany zadavatele k pochybení a porušení povinnosti dané zákonem, není dle soudů v daném případě dána dostatečná míra jistoty v to, že by došlo k uzavření smlouvy se sdružením, čili přednost dostala ta menší ze dvou pravděpodobností, laicky řečeno, přednost dostala výjimka před pravidlem.

 

Mgr. Marek Cupka je advokátním koncipientem v AK HKDW Legal.

---

[1] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže  č. j. ÚOHS-S229/2012/VZ-3516/2013/512/MVy.

[2] Veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem musejí být stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky.

[3] Splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních předpisů

[4] Z cit. odůvodnění: „… zadavatel chybně posoudil nabídku vybraného uchazeče, který měl být z předmětného zadávacího řízení vyloučen, čímž prokazatelně ovlivnil výběr nejvýhodnější nabídky, protože vítězem veřejné soutěže by se stal uchazeč, který se umístil na druhém místě“.

[5] Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 6 sp. zn. 21 C 123/2014.

[6] Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11. 4. 2017, č. j. 15 Co 638/2016-309.

[7] Dle § 6 zák. č. 137/2006, o veřejných zakázkách:

(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

(2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

[8] Dle ust. § 82 odst. 2 ZVZ.

[9] Viz např. rozsudek NS ČR ze dne 26. 7. 2016, sp. zn. 25 Cdo 1409/2015:  „Podle § 44 odst. 1 věty druhé ZVZ za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Proto při jejím zpracování musí postupovat náležitě obezřetně a pečlivě. Za situace, kdy již při zveřejnění zadávací dokumentace existuje objektivní skutečnost, na niž formulované požadavky neberou zřetel, a uchazeči se účastní veřejné soutěže v dobré víře ve správnost dokumentace, podle jejíhož obsahu postupují, jedná se o pochybení na straně zadavatele.“

[10] Dle citovaného ustanovení „Zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.“

[11] Dle ust. § 135 odst. 1 o. s. ř.

[12] Pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 ZVZ, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 ZVZ.

[13] Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

[14] Nález Ústavního soudu ze dne 1. 11. 2017, sp. zn. I. ÚS 312/05.

[15] Ust. § 82 odst. 2 ZVZ.