Velký senát občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu rozsudkem ze dne 11. 1. 2023, sp. zn. 31 Cdo 2273/2022, zásadním způsobem[1] změnil dosavadní judikatorní přístup k moderaci smluvní pokuty, jak jej zastávala dosavadní judikatura k obchodnímu zákoníku a se stejnými závěry i dosavadní judikatura k občanskému zákoníku z roku 2012 (dále i „o. z.“). Příspěvek si klade za cíl vyjádřit, co rozhodnutí přináší pro smluvní i soudní praxi a v čem autor příspěvku spatřuje určitá úskalí takové zásadní změny.

Rozhodnutí velkého senátu jsou z pohledu významu sjednocovací rozhodovací činnosti Nejvyššího soudu při výkladu právních otázek svým postavením stěžejní. Řešení právní otázky předpokladů moderace v tom rozsahu, jak se jí rozhodnutí věnuje, je proto třeba považovat za uzavřené, a určitá polemika s jeho závěry má tak význam doktrinární či jako podnět pro případné budoucí úvahy zákonodárce. Na tyto skutečnosti autor poukazuje proto, že ač nesouhlasí jednak s důvody, proč ke změně judikatury velký senát přistoupil, a jednak s částí přijatých závěrů, nemění to nic na skutečnosti, že je třeba závěry rozhodnutí respektovat.[2] Lze se však, a domnívám se, že je to i třeba, zamýšlet nad tím, co rozhodnutí pro praxi přináší.

Jaké změny rozhodnutí velkého senátu přináší

Dochází k judikatornímu odklonu v posuzování okolností rozhodných pro moderaci smluvní pokuty, kterými byly dosud okolnosti v okamžiku ujednání o smluvní pokutě.

• Při posouzení přiměřenosti výše smluvní pokuty budou nově rozhodné nejen okolnosti známé již v době sjednávání smluvní pokuty (může se uplatnit též kritérium hodnoty a významu zajišťované povinnosti, to se však může po sjednání smluvní pokuty změnit), ale též okolnosti, které zde byly při porušení smluvní povinnosti, jakož i okolnosti, které nastaly po porušení, mají-li v porušení smluvní povinnosti nepochybně původ (např. dodatečně vzniklá újma) a byly-li v době porušení povinnosti předvídatelné.
• Soudy mají důsledně posuzovat, jakou funkci smluvní pokuta měla plnit, zdali úhradovou (paušalizační), či sankční.
• V případě paušalizační smluvní pokuty má dlužník břemeno tvrzení a důkazní k okolnostem týkajícím se výše škody, soud takovou vzniklou škodu zjišťuje podle pravidel vyjádřených v rozhodnutí.
• V případě sankční smluvní pokuty bude soud zkoumat rovněž zavinění dlužníka.

Co se již v judikatuře v posledních letech při výkladu smluvní pokuty změnilo

Část judikatorních závěrů ke smluvní pokutě podle předchozí úpravy soukromého práva byla podrobována v posledních zhruba dvaceti letech kritice.[3] K jedné z otázek se výslovně vyjádřila i důvodová zpráva: „Ujednají-li si strany, že dlužník zaplatí věřiteli určitou částku pro případ, že nastane jiná skutečnost, než je porušení smluvní povinnosti, nepůjde sice o smluvní pokutu, nicméně půjde o platné ujednání, které se podle okolností posoudí jako ujednání o odstupném, případně jako ujednání nepojmenované smluvní klauzule.“

V této otázce a některých dalších došlo v posledních letech k judikatornímu vývoji. Ať už v poměrech předchozí úpravy soukromého práva, tak především při výkladu občanského zákoníku z roku 2012. Judikatura se tak vyslovila odlišně než v případě dřívějšího řešení zejména v otázkách:

1. Smluvní pokuty sjednané pro případ porušení povinnosti dlužníkem a současně odstoupení od smlouvy věřitelem. Stručně řečeno – dřívější judikatura taková ujednání zapovídala s důsledkem absolutní neplatnosti, nyní neplatnost dovozována není, půjde o ujednání o smluvní pokutě. Je respektována autonomie vůle stran. Stranám nebrání, aby vznik práva na smluvní pokutu dohodou vázaly i na další právní skutečnost, zde odstoupení či výpověď smlouvy věřitelem (srov. NS 23 Cdo 1192/2019).
2. Smluvní pokuty sjednané pro případ toliko výpovědi či odstoupení od smlouvy. Dřívější judikatura opět zapovídala taková ujednání. Podle současných závěrů, i když nepůjde o ujednání o smluvní pokutě, může jít o platné nepojmenované zajištění závazku (srov. NS 23 Cdo 2070/2018).
3. Možnosti moderace smluvní pokuty po jednostranném započtení. Předchozí judikatura takovou moderaci ne­umožňovala. Docházelo k účelovému zápočtu nepřiměřeně vysokých smluvních pokut ze strany např. objednatelů např. již v soudním řízení o zaplacení ceny díla vedeném zhotovitelem proti objednateli. Předchozí judikatura dovozovala nemožnost takové moderace smluvní pokuty po jednostranném zápočtu. Velký senát tyto závěry již prolomil (srov. NS 31 Cdo 927/2016).
4. Smluvní pokuty sjednané se zavázanou třetí osobou. Předchozí judikatura dovozovala absolutní neplatnost takového ujednání s poukazem na to, že smluvní pokutu mohou sjednat jen věřitel a dlužník z hlavního závazku. Podle poslední judikatury může jít o platný nepojmenovaný závazek (srov. NS 33 Cdo 272/2020).

Na tento judikatorní vývoj poukazuji nyní proto, že k němu do značné míry přispěla i reflexe kritiky předchozí judikatury v literatuře a poukaz mnohých autorů na určité komplikace, které judikatura omezením autonomie vůle stran ve smluvní praxi přinášela.

Doktrína však dlouho nečinila předmětem svého případného kritického zájmu otázku dosavadního přístupu soudů k určení rozhodného okamžiku moderace smluvní pokuty, jímž bylo ujednání o smluvní pokutě, nikoli okolnosti další. S podrobnějším kritickým pohledem přichází v roce 2019 V. Kolmačka.[4] Předtím J. Šilhán poukazuje na možný význam zohlednění okolností v okamžiku porušení smluvní povinnosti.[5] Ani v této odkazované literatuře však nebyla dosud podrobněji rozpracovávána argumentace k části právních závěrů, k nimž rozhodnutí velkého senátu dospělo. Nově nejsou jako okolnosti významné pro možné snížení smluvní pokuty zohledňovány toliko okolnosti v okamžiku porušení povinnosti (což si osobně dokážu představit), ale „i okolnosti, které nastaly po porušení, mají-li v porušení smluvní povinnosti nepochybně původ (např. dodatečně vzniklá újma) a byly-li v době porušení povinnosti předvídatelné“.

Rozhodný okamžik posuzování okolností významných pro moderaci smluvní pokuty – varianty přístupu

Úvahy o nepřiměřenosti smluvní pokuty se podle dosavadní judikatury upínaly k okolnostem, které byly dány v okamžiku sjednání smluvní pokuty.[6] To, zda byla smluvní pokuta sjednána v nepřiměřené výši, proto nebylo možné zkoumat prizmatem skutečností, které nastaly až poté, co byla smluvní pokuta v určité výši (ať už přiměřené, nebo nepřiměřené) sjednána. Z uvedeného důvodu nebylo při posuzování nepřiměřenosti smluvní pokuty rozhodné posouzení důvodů, které způsobily, že dlužník porušil smluvenou povinnost či byl v prodlení s plněním utvrzeného dluhu, nebo přihlédnutí k okolnostem, za nichž k prodlení dlužníka došlo, příp. ke skutečnostem, které přispěly nebo jinak ovlivnily dobu trvání prodlení dlužníka s plněním utvrzené povinnosti. K těmto skutečnostem vzniklým až následně však bylo možné přihlížet z hlediska toho, zda požadavek na zaplacení smluvní pokuty nebyl v rozporu s principem poctivosti či neměl zneužívající povahu podle § 6 a 8 o. z.[7]

Při určení okamžiku, k němuž mají být rozhodné okolnosti pro moderaci smluvní pokuty posuzovány, lze v obecné rovině uvažovat o třech základních řešeních.

Rozhodné okolnosti mohou být vztahovány:

1. K okamžiku ujednání o smluvní pokutě.
2. K okamžiku porušení povinnosti.
3. K okamžiku soudního rozhodnutí.

Teoreticky by v úvahu mohly připadat i další specifické přístupy moderace, např. ex nunc od právní moci rozhodnutí či ex tunc k okamžiku podání žaloby.

Jde o to (tedy šlo o to), že ust. § 2051 o. z. se omezuje na vyjádření „soud sníží smluvní pokutu s ohledem na hodnotu a význam zajišťované povinnosti“. Takové zákonodárcovo pojetí umožnovalo jak výklad zohledňující okolnosti, které jsou zde v době ujednání o smluvní pokutě, tak výklad zohledňující okolnosti v době vzniku práva na smluvní pokutu, příp. výklad o moderaci nároku na smluvní pokutu. Zákonodárce převzal zákonnou úpravu smluvní pokuty z obchodního zákoníku a necítil potřebu příp. nesouhlas s dosavadním výkladem zpřesnit jinak, např. slovy „soud sníží nárok na smluvní pokutu“ či „soud sníží výši vzniklého práva na smluvní pokutu“, a zůstal u formulace „soud sníží smluvní pokutu“, z níž dosavadní judikatura dovozovala, že rozhodným okamžikem pro posuzování okolností rozhodných pro moderaci smluvní pokuty jsou okolnosti v době ujednání o smluvní pokutě.

Ochrana dlužníka podle dosavadní judikatury k moderaci smluvní pokuty

Judikatura posledních let důsledněji rozlišuje závazkové vztahy uzavřené mezi subjekty v rovném postavení (typicky dva podnikatelé) a závazkové vztahy se slabší stranou (vztahy podnikatel vs. spotřebitel a vztahy podnikatel vs. podnikatel – slabší strana).[8] Jde o aplikaci zákonné úpravy ochrany před zneužívajícími ujednáními ze strany silnějšího podnikatele vůči slabší straně. V tomto pojetí tak dosavadní praxe přistupovala i k aplikaci institutu moderace smluvní pokuty. Ve vztazích mezi podnikateli šlo o poměrně tvrdý (ale předvídatelný) nástroj ochrany rizik věřitele pro případ porušení povinností dlužníka.[9] Smluvní pokuta byla vykládána jako objektivní, bez možnosti zkoumat zavinění (komentované rozhodnutí u tzv. sankční smluvní pokuty uvedené prolamuje a zavinění dlužníka při porušení povinnosti má být zkoumáno) a bez možnosti liberace (zde rovněž dochází k určitému odklonu). Podle předchozího judikatorního řešení tak otázka moderace smluvní pokuty dopadala v praxi zejména na vztahy mezi podnikateli v rovnovážném postavení (jako v projednávané věci) či v rovném postavení dvou nepodnikatelů.

Excesivní výše sjednané smluvní pokuty ve vztahu podnikatel-spotřebitel zpravidla již sama o sobě zakládá významnou nerovnováhu práv a povinností v neprospěch spotřebitele a soud k ní nepřihlíží.[10] V případě nepřiměřenosti ujednání o smluvní pokutě ve spotřebitelských smlouvách soud nemůže nahrazovat vůli stran a měnit ujednání smlouvy.[11] Ve vztahu podnikatel vs. podnikatel – slabší strana potom není vyloučeno posouzení sjednané smluvní pokuty jako neplatné v případě zneužití postavení silnějšího profesionála na úkor slabší strany ve smyslu § 433 o. z.[12] Ve vztazích mezi podnikateli v rovnovážném postavení však výklad kladoucí důraz na okolnosti, které jsou zde v době ujednání o smluvní pokutě, bez možnosti zkoumat zavinění v případě porušení povinnosti, měl myslím své opodstatnění. Po podnikatelích v rovnovážném postavení lze požadovat, aby v době ujednání uvážlivě zohlednili hodnotu a význam zajišťované povinnosti a tyto okolnosti odrazili v ujednání o smluvní pokutě.

Rozhodnutí velkého senátu představuje posun při zohledňování těchto okolností v časové ose dál, včetně okolností po porušení utvrzené povinnosti. Osobně se domnívám, že mělo-li vůbec dojít ke změně judikatury v otázce rozhodného okamžiku posuzování okolností, potom leda k okamžiku porušení povinnosti, resp. vzniku práva na zaplacení sjednané smluvní pokuty.[13] Nikoli však okolností pozdějších. Obdobně např. podle švýcarské judikatury snížení „konvencionální“ pokuty je ospravedlněno obzvláště tehdy, existuje-li hrubý nepoměr mezi sjednanou částkou a existujícím zájmem věřitele v okamžiku porušení smluvní povinnosti na tom, aby nárok na smluvní pokutu zůstal zachován.[14]

Sankční, nebo úhradová funkce smluvní pokuty?

Smluvní pokuta je smluvními stranami předem dohodnuté plnění pro případ nesplnění povinnosti. Podle mého názoru prvotní a základní otázkou, kterou je při výkladu otázek moderace smluvní pokuty třeba řešit, je, zda má docházet k přibližování institutu smluvní pokuty k náhradě škody, příp. zda má z různých důvodů zůstat významné praktické dělicí hledisko mezi těmito instituty. Jde zejména o to, zdali kromě motivační funkce (motivuje dlužníka k plnění, neboť jej odrazuje od následků) a funkce úhradové (paušalizace náhrady škody, která může vzniknout neplněním dlužníka) má zůstat a v jaké míře hledisko sank­ční (určitá dohodou stran předvídaná sankce, kterou dlužník plní, i když škoda věřiteli nevznikla v předvídané výši).

Historicky např. obecný zákoník občanský se sankčním hlediskem u smluvní pokuty nepočítal. Sankční charakter smluvní pokuty jako její součást se rozvinul zejména v souvislosti s rozvojem moderních tržních mechanismů. Sankční charakter smluvní pokuty aprobovala současná judikatura Nejvyššího soudu (činí tak i rozhodnutí velkého senátu) a aktuálně ji potvrzuje i Ústavní soud.[15] Souhlasím s argumentací D. Paťka, že ujednání o smluvní pokutě je ujednáním, jehož účelem je sankcionovat dlužníka za porušení určité povinnosti a zásadně (nikoli obligatorně) zároveň zabezpečit kompenzaci škody, kterou v důsledku porušení povinnosti věřitel utrpí. Právo nenutí smluvní strany určovat, v jakém rozsahu má sjednaná smluvní pokuta věřitele kompenzovat a v jakém rozsahu trestat dlužníka.[16]

Rozhodnutí velkého senátu do značné míry vychází z jiného přístupu. V prvním kroku pro moderaci smluvní pokuty má být zjišťováno, jakou funkci smluvní pokuta vlastně plní, zdali sankční, či úhradovou, nebo kombinaci obojího. Za tím účelem má být zjišťováno, k čemu směřovala vůle stran. Rozhodnutí současně vyjadřuje určitá vodítka pro takový výklad.

Podle rozhodnutí „je možné v pochybnostech vycházet z toho, že smluvní pokuta slouží k paušalizaci náhrady škody. Tento závěr se však (podle rozhodnutí) nemůže prosadit tehdy, je-li utvrzená smluvní povinnost takové povahy, že škoda, kterou mohly strany v době ujednání smluvní pokuty předvídat (posuzováno optikou poměrů v době ujednání, neboť jde o výklad právního jednání), se v podstatné míře odchyluje od sjednané (částkou či sazbou) smluvní pokuty. Bude-li sjednaná výše smluvní pokuty významně nižší než škoda, kterou strany mohly očekávat, pak měla smluvní pokuta spíše funkci sankční. Naproti tomu přesahuje-li sjednaná výše smluvní pokuty významně očekávanou výši škody, pak smluvní pokuta měla jak funkci paušalizační, tak funkci sankční. Na sankční smluvní pokutu lze usuzovat zejména tehdy, je-li utvrzena povinnost, při jejímž porušení nehrozí věřiteli žádná škoda, kterou by byl dlužník jinak povinen nahradit za podmínek § 2913 o. z. O tom, zda strany sjednaly sankční smluvní pokutu, může svědčit i ujednání, jímž se odchýlily od ust. § 2050 o. z.“

Z tohoto pohledu je zajímavé připomenutí institutu „paušalizované náhrady škody“. Podle D. Paťka[17] smluvní pokuta a paušalizovaná náhrada škody jsou především dva odlišné smluvní instituty. Při absenci výslovné právní úpravy institutu paušalizované náhrady škody je dle autora „úkolem doktríny jej rozpracovat a úkolem judikatury je příslušná smluvní ujednání řádně vykládat, je-li v nich obsažena vůle smluvních stran předem sjednat výši nahrazované škody. Institut smluvní pokuty stojí na symbióze kompenzační a sankční funkce, resp. sankční složka je u smluvní pokuty imanentní, zatímco u institutu paušalizované náhrady škody sank­ční úloha spíše absentuje.“

Má-li dle rozhodnutí velkého senátu docházet k důslednému posuzování, zdali jde o paušalizovanou smluvní pokutu, nebo sankční smluvní pokutu (případně má-li smluvní pokuta oba prvky), bude zřejmě předmětem dalších diskusí, jaký je vztah ujednání o „paušalizované náhradě škody“ a ujednání o „paušalizované smluvní pokutě“. A jaký bude další osud institutu smluvní pokuty. Bude jí vlastní primárně sankční charakter? Je z pohledu zákonodárce v právním řádu žádoucí, aby ve smluvní praxi docházelo k ujednáním o soukromoprávních sankcích (bez úhradové povahy)?

Kdy se bude zkoumat, zda věřiteli vznikla škoda

Podle rozhodnutí „má-li moderace zabránit tomu, aby byl dlužník nucen zaplatit nepřiměřenou (nespravedlivou) smluvní pokutu, a zmiňuje-li ust. § 2051 věta první o. z. škodu jako spodní hranici pro její snížení a věta druhá výslovně počítá s možností věřitele uplatnit u soudu nárok na (později vzniklou) škodu v rozsahu částky, o niž byla smluvní pokuta snížena, je nabíledni, že u paušalizační (alespoň zčásti) smluvní pokuty musí patřit mezi rozhodující okolnosti pro úvahu o nepřiměřenosti výše vzniklé škody“.

Dosavadní praxe byla odlišná. Soud zkoumal, zdali vznikla věřiteli škoda, toliko v případě, zamýšlel-li soud smluvní pokutu snížit v rozsahu, že by její moderovaná výše nedosáhla úrovně škody vzniklé porušením utvrzené povinnosti. Namítal-li věřitel vzniklou škodu, měl v takovém případě soud věřitele poučit podle § 118a o. s. ř. o možnosti tvrdit a prokazovat, že mu vznikla vyšší škoda než zvažovaná výše moderované smluvní pokuty.

Potud souhlasím s T. Tintěrou,[18] že závěr, že „se smluvní pokuta bude moderovat podle toho, jak vznikne či nevznikne škoda, je pojetí, které není staré ani nové úpravě úplně vlastní“. Podle důvodů rozhodnutí velkého senátu se však „pojetí moderace ujednání o smluvní pokutě, nepřipouštějící zohlednit okolnosti nastalé po jejím sjednání (odpovídající výkladu § 301 obch. zák.), neshoduje s pravidly obsaženými v unifikačních projektech evropského civilního práva hmotného, konkrétně v principech evropského smluvního práva (Principles of European Contract Law, dále jen ,PECL‘) a v návrhu společného referenčního rámce (Draft Common Frame of Reference, dále jen ,DCFR‘)“. S T. Tintěrou souhlasím i v tom, že právní úprava DCFR, o kterou své závěry hodnotově opírá rozhodnutí velkého senátu při změně judikatury, (i PECL) chápe smluvní pokutu především jako specifický způsob náhrady škody.[19]

Podle rozhodnutí „rozsah škody, kterou věřitel utrpěl v důsledku porušení smluvní povinnosti a k jejíž kompenzaci pokuta cílí, tedy zásadně určuje míru, v jaké byl narušen jeho zájem. Svou roli však mohou hrát i okolnosti, které by činily případný nárok na náhradu škody, byť zčásti, neopodstatněným (např. spoluzavinění, porušení povinnosti věřitele zakročit k odvrácení škody). U ryze sankční smluvní pokuty naopak výše škody významnou okolností není.“

Tato poslední věta citované části rozhodnutí je zásadní pro smluvní praxi. Povede podle mého názoru k tomu, že budou-li strany chtít dát jednoznačně najevo pro případ budoucího zkoumání soudem, že jejich sjednaná smluvní pokuta má sankční charakter, nikoli funkci úhradovou, zdůrazní tuto povahu ve smlouvě. Podle důvodů rozhodnutí (bod 66) totiž v prvním kroku soud při využití interpretačních pravidel stanovených v § 555 a násl. o. z. nejprve zjistí, jakou funkci měla smluvní pokuta plnit. Strany tak zřejmě budou volit např. zdůraznění, že sjednávají „sankční smluvní pokutu“. Příp. zvolí jinou formulaci, která nebude vyvolávat výkladové pochybnosti. V takovém případě by soud podle mého názoru vzhledem k důvodům rozhodnutí velkého senátu neměl zkoumat skutečně vzniklou škodu jako okolnost významnou pro snížení smluvní pokuty.

Dalším možným důsledkem bude, že smluvní praxe bude zvažovat ve smlouvách vyjádření akcentace motivační složky smluvní pokuty. Rozhodnutí totiž zdůrazňuje, že „má-li smluvní pokuta plnit funkci dílem paušalizační, dílem sankční, je namístě přiznat vyšší váhu těm okolnostem, které jsou rozhodující pro funkci, která převažuje. Vzhledem k tomu, že každá smluvní pokuta, byť v různé intenzitě, plní rovněž funkci preventivní (nátlakovou), je namístě při zkoumání přiměřenosti zohlednit též narušení zájmů věřitele spočívajících v nepohodlí, nejistotě a narušeném očekávání, jež se cestou práva na náhradu škody nekompenzují. U sankční pokuty půjde o zásadní zájmy věřitele, které jsou jejím prostřednictvím chráněny. V případě moderace paušalizační smluvní pokuty budou mít tyto zájmy zpravidla nižší význam.“ Lze se domnívat, že takovou okolností, kterou budou strany např. chtít zohlednit, může být v určitých vztazích např. význam případného zásahu do pověsti právnické osoby porušením povinnosti dlužníka.[20]

Rozhodnutí zavádí i okolnosti zkoumání předpokladů liberace. Konkrétně tak „jednotlivé předpoklady liberace, zejména zohlednění předvídatelnosti a překonatelnosti překážky, sféry, odkud překážka pochází, skutečnost, zda dlužník učinil jakékoliv opatření, aby škodě zamezil, samy o sobě nesvědčí o nepřiměřenosti paušalizační smluvní pokuty. Význam mohou mít jen tehdy, jestliže by ve svém souhrnu představovaly důvod k liberaci, neboť dlužník by za způsobenou škodu podle § 2913 odst. 2 o. z. neodpovídal. Bude-li však posuzována přiměřenost sankční smluvní pokuty, mohou hrát roli i samy o sobě, neboť má-li mít pokuta přiměřený sankční efekt a fungovat jako individuální prevence, musí být brán zřetel na to, jakou kvalitou se vyznačovalo porušení smluvní povinnosti a jaká sankce je tedy za daných okolností adekvátní. Kromě toho lze u sankční smluvní pokuty zohlednit též otázku zavinění, neboť sankce může plnit svůj efekt jen tehdy, lze-li jednajícímu vytknout, že si nepočínal tak, jak si počínat mohl a měl.“

Možnost zohledňovat míru zavinění dlužníka při porušení utvrzené povinnosti jako předpoklad pro moderaci smluvní pokuty § 2051 o. z. však podle mne ze zákonné úpravy nevyplývá.

Jakým procesním způsobem se bude zkoumat vzniklá škoda

Podle rozhodnutí „nelze ovšem pomíjet, že smyslem a účelem paušalizační smluvní pokuty je vyhnout se případným sporům o náhradu vzniklé škody a usnadnit její vymožení. Význam paušalizační smluvní pokuty se tak projevuje především v tom, že věřitel není povinen ve sporu o uhrazení smluvní pokuty tvrdit a prokazovat splnění předpokladů nároku na náhradu škody. Význam sankční smluvní pokuty se pak projevuje rovněž v tom, že za porušení smluvní pokutou utvrzené smluvní povinnosti odpovídá dlužník objektivně (tj. bez ohledu na jeho případné zavinění). Proto povinností věřitele ze smluvní pokuty (jakékoli) je pouze tvrdit a prokázat, že smluvní povinnost byla utvrzena smluvní pokutou v určité výši a následně porušena. Je to naopak dlužník, jehož tíží břemeno tvrzení a důkazní břemeno ohledně objasnění okolností, z nichž lze usoudit na nepřiměřenost smluvní pokuty (tj. i okolností týkajících se výše škody, zavinění, či případného naplnění liberačních důvodů). V tomto ohledu je pak třeba zdůraznit, že i přes značnou provázanost obou institutů absence předpokladů vzniku nároku na náhradu škody nemá za následek absenci předpokladů pro vznik (existenci) nároku na smluvní pokutu. … shora popsanému (obecnému) smyslu paušalizační smluvní pokuty, jakož i charakteru moderace jakožto zásadně výjimečnému nástroji umožňujícímu soudu korigovat výši nepřiměřeného nároku na smluvní pokutu, pak rovněž odpovídá, že z hlediska zjišťování skutkového stavu se výše vzniklé škody stává ve sporu o uhrazení smluvní pokuty relevantní teprve tehdy, je-li soudu z tvrzení stran a běžného chodu věcí zřejmé, že je ve zjevném nepoměru ke smluvní pokutě. Vzhledem k tomu, že moderace je možná jen tehdy, je-li tu výrazný nepoměr mezi vzniklou škodou a smluvní pokutou, která měla odpovídat jiné předpokládané výši škody, není třeba, aby výše škody byla přesně vyčíslena. Řízení, jehož předmětem je nárok ze smluvní pokuty, se nemůže stát složitým a dlouhým sporem o výši vzniklé škody.“

Zde vzniká otázka, zda a v jakém rozsahu bude soud provádět dokazování ke zjištění výše skutečně vzniklé škody. Zdali ji určí odhadem podle § 136 o. s. ř. (což by naznačovala předchozí citace), či zdali záměrem rozhodnutí bylo např. i možné vypracování znaleckého posudku. Na jiném místě rozhodnutí totiž předpokládá, že v dalších krocích po zjištění povahy smluvní pokuty, okolností porušení povinností, a i toho, co následovalo, „dospěje-li soud v předchozím kroku k závěru, že smluvní pokuta není nepřiměřená, případně nepodaří-li se mu na základě provedeného dokazování objasnit rozsah následků porušené smluvní povinnosti ve sféře věřitele, aby mohl učinit právní závěr o nepřiměřenosti nároku ze smluvní pokuty, nemůže nárok věřitele na smluvní pokutu snížit“.

Soudy prvního stupně tak budou stát před nelehkým úkolem posoudit, zdali a v jaké fázi posuzování zvážit např. nařízení znaleckého posudku (rozhodnutí předvídá „provedené dokazování“), příp. postupovat jiným způsobem, když na jiném místě rozhodnutí vychází z toho, že „z hlediska zjišťování skutkového stavu se výše vzniklé škody stává ve sporu o uhrazení smluvní pokuty relevantní teprve tehdy, je-li soudu z tvrzení stran a běžného chodu věcí zřejmé, že je ve zjevném nepoměru ke smluvní pokutě“.

Právě tento důsledek změny judikatury považuji za nejzásadnější a pro praxi za poměrně komplikovaný. Půjde o hledání tenkého dělicího bodu, aby nedošlo v praxi u paušalizační smluvní pokuty k setření rozdílu mezi institutem náhrady škody a institutem smluvní pokuty.

Moderace nároku

Podle ust. § 2051 „soud sníží smluvní pokutu“. Rozhodnutí pracuje s formulacemi „soud moderuje nárok na smluvní pokutu“. Je-li obecně nárokem právní možnost uplatnit své subjektivní právo, tedy domáhat se jeho realizace u soudu, není zcela zřejmé, chápe-li rozhodnutí nárok na smluvní pokutu jako vzniklé právo na smluvní pokutu v okamžiku porušení povinnosti (což bych předpokládal), nebo jde již o dospělé, tedy splatné právo na smluvní pokutu. Půjde-li již o dospělé právo, tedy není-li ujednáno jinak, půjde o splatnou smluvní pokutu po výzvě věřitele, který tak určí svou výzvou rozhodný okamžik? Podle důvodů rozhodnutí „účinky rozhodnutí soudu o moderaci se jeví jako odpovídající vztahovat k době vzniku nároku na smluvní pokutu, jehož nepřiměřenost byla posuzována“.

Podle důvodů rozhodnutí ale „při posouzení přiměřenosti budou nově rozhodné nejen okolnosti známé již v době sjednávání smluvní pokuty (může se uplatnit též kritérium hodnoty a významu zajišťované povinnosti, to se však může po sjednání smluvní pokuty změnit), ale též okolnosti, které zde byly při porušení smluvní povinnosti, jakož i okolnosti, které nastaly po porušení, mají-li v porušení smluvní povinnosti nepochybně původ (např. dodatečně vzniklá újma) a byly-li v době porušení povinnosti předvídatelné“.

Mají tedy být posuzovány i okolnosti po porušení povinnosti, tedy např. dodatečně vzniklá újma. Účinky rozhodnutí o moderaci se mají však vztahovat k okamžiku vzniku nároku na smluvní pokutu.

Smluvní pokuta vázaná na prodlení s plněním

Je třeba uvést, že komentované rozhodnutí neřešilo smluvní pokutu vázanou na prodlení s plněním povinnosti něco poskytnout či nějak konat, resp. na utvrzení povinnosti takto plnit dle smlouvy. Předmětem ujednání byla smluvní pokuta stanovená pevnou částkou za porušení povinnosti mlčenlivosti. Rozhodnutí velkého senátu tak vzhledem k okolnostem projednávané věci nedává přímý návod např. na řešení otázek, jak má být nahlíženo na smluvní pokutu sjednanou v případě prodlení s plněním peněžitého plnění, typicky např. 0,5 % denně z dlužné částky, zda plní sankční, či úhradovou funkci, k jakému okamžiku se zkoumají rozhodné okolnosti pro moderaci, vzniká-li v takovém případě smluvní pokuta samostatně za každý den atd.

Tyto a další otázky budou muset být předmětem dalších soudních přezkumů, a to při zohlednění dopadů rozhodnutí velkého senátu na řešení těchto otázek.

Rozsahy budoucích přezkumů odvolacími soudy a dovolacím soudem

Rozhodnutí připomíná, že ust. § 2051 o. z. patří (stejně jako patřil § 301 obch. zák.) k právním normám s relativně neurčitou (abstraktní) hypotézou, tj. k takovým normám, jejichž hypotéza není stanovena přímo právním předpisem a které tak přenechávají soudu, aby podle svého uvážení v každém jednotlivém případě vymezil sám hypotézu právní normy ze širokého, předem neomezeného okruhu okolností. Závěr o tom, zda smluvní pokuta je nepřiměřeně vysoká, je tedy zákonodárcem ponechán na uvážení soudu, založeném na posouzení individuálních okolností konkrétního případu, které soud shledá právně významnými.

Podle rozhodnutí „závěr soudu o (ne)přiměřenosti nároku na smluvní pokutu je výsledkem uvážení soudu při zkoumání těch okolností, které jsou v jednotlivém případě relevantní. Úvahy o přiměřenosti a úvahy o míře snížení nároku na smluvní pokutu jsou vnitřně propojeny natolik, že v obou krocích se fakticky přihlíží ke stejným okolnostem. Zjišťuje-li totiž soud, jaký nárok je nepřiměřený, zjevně musí vycházet z určité představy o tom, jaký nárok za přiměřený považovat lze. Z podstaty volného uvážení, které nepřipouští tzv. jediné správné řešení, pak vyplývá, že soud ve svém uvážení pochybí pouze tehdy, jsou-li jeho úvahy zjevně nepřiměřené, tj. nedbá-li v rozporu se zjištěnou funkcí smluvní pokuty okolností, kterých dbát má, nebo vice versa dbá-li okolností, kterých dbát nemá.“

Dochází tedy podle mne ne úplně šťastně již v tomto rozhodnutí k nastavení mantinelů (přípustnosti) rozsahu přezkumů rozhodnutí založených na moderaci smluvní pokuty před soudy vyšší instance. Je tak otázkou, nakolik lze nadále v řízeních o opravných prostředcích zohledňovat jednotlivé individuální okolnosti konkrétních posuzovaných situací, resp. zda má převážit např. odmítání dovolání směřujících k posouzení správnosti moderace smluvní pokuty s poukazem na to, že úvahy nižších soudů nebyly zjevně nepřiměřené vzhledem k pravidlům nastaveným judikaturou pro posuzování moderace smluvní pokuty.

Zahraniční inspirace

Na tomto místě dlužno dodat, že princip řešení zvolený velkým senátem je jednou z variant řešení smluvní pokuty volených v evropských úpravách. Ty se však různě liší. Co lze ve vztahu k úpravě v občanském zákoníku a závěrům rozhodnutí velkého senátu podle mého názoru namítat, je, že z těchto úprav zpravidla jednoznačně vyplývá, že lze zkoumat i okolnosti po porušení povinnosti, včetně skutečně vzniklé škody jako jedné z okolností významných pro snížení smluvní pokuty.

Přeshraničnímu srovnání se v literatuře ve svých publikacích věnují T. Tintěra a D. Patěk. Právní úpravě moderace v Německu, Rakousku a Švýcarsku se věnuje např. V. Kolmačka. Na tyto práce lze v podrobnostech odkázat. Za všechny bych zmínil např. již citovanou švýcarskou úpravu, kdy soud zkoumá rozhodné okolnosti k okamžiku porušení povinnosti. Obecný režim moderačního práva v Německu vymezuje ust. § 343 odst. 1 německého občanského zákoníku,[21] dle něhož může být nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta na návrh dlužníka soudem moderována na přiměřenou výši. Smluvní pokuta sjednaná podnikatelem v rámci jeho podnikatelské činnosti nemůže být moderována na základě § 343 německého občanského zákoníku. Výše uvedené nicméně neznamená, že by podnikatel nebyl chráněn v případech nepřiměřeně vysokých smluvních pokut vůbec. Smlouva obsahující ujednání o smluvní pokutě by mohla být neplatná např. podle § 138 (pro rozpor s dobrými mravy, lichva) nebo v případě obchodních podmínek podle § 307 německého občanského zákoníku (pokud jejich obsah v rozporu s požadavky dobré víry nepřiměřeně znevýhodňuje smluvního partnera).

Zajímavá je situace v Belgii, kde 1. ledna 2023 vstoupila v účinnost nová právní úprava smluvní pokuty. Ve starém režimu závazkového práva bylo rozlišováno mezi přípustnými a nepřípustnými doložkami o smluvní pokutě. Kritériem pro jejich rozlišování byla přitom potenciální, nikoli skutečná škoda. Při aplikaci kritéria potenciální škody spočívala činnost soudce v porovnání předem stanovené částky v doložce o smluvní pokutě s výší škody, jíž se věřitel mohl obávat v době uzavření smlouvy pro případ neplnění povinností ze strany dlužníka. Přitom musel zjistit, jaká byla potenciál­ní škoda v „běžných vyhlídkách“ stran v době uzavření smlouvy. Původní postoj při posuzování doložek o smluvní pokutě byl tak postaven na pojetí, kdy se ke skutečné škodě nepřihlíželo. Otázka, zda v důsledku porušení smlouvy vznikla skutečná škoda, nebo otázka rozsahu skutečné škody nehrály při posuzování přípustnosti doložky o smluvní pokutě roli.[22] Tento přístup byl posléze belgickým Kasačním soudem relativizován, když připustil, že soud může při posuzování potenciální škody, kterou strany předpokládaly při uzavření smlouvy, zohlednit škodu, která nakonec vznikla.[23] Skutečná škoda je pak (pouhou) indicií, kterou může soud použít při zjišťování potenciální škody. Stanovená částka smluvní pokuty musí být snížena alespoň na úroveň potenciální škody.[24] Koncept potenciální škody je tak využíván nejen jako delimitační kritérium přípustnosti doložky o smluvní pokutě, nýbrž rovněž jako horní hranice moderace. Nový čl. 5.88 belgického občanského zákoníku opouští kritérium potenciální škody, jež sloužilo k rozlišení mezi přípustnými a nepřípustnými doložkami o smluvní pokutě, a zavádí nové komplexní kritérium zjevné nepřiměřenosti. Čl. 5.88, § 2 konkrétně stanoví: „Soud nicméně z úřední povinnosti nebo na návrh dlužníka zmírní doložku o náhradě škody, je-li zjevně nepřiměřená s přihlédnutím ke škodě a všem dalším okolnostem, zejména k oprávněným zájmům věřitele. V případě zmírnění nemůže soud dlužníkovi uložit náhradu škody, která je nižší než přiměřená částka nebo přiměřené plnění.“[25]

Uvedené (alespoň dílčí) přeshraniční srovnání může mít jako příklad význam rovněž z toho hlediska, že při řešení problematiky moderace smluvní pokuty nelze hovořit (slovy důvodové zprávy k občanskému zákoníku z roku 2012) o existenci určité (jediné či převažující) „evropské kontinentální konvenci“, které by se tak mohlo dosavadní judikatorní pojetí příčit. Zároveň pak nelze pominout, že z důvodové zprávy k o. z. vyplývá, že podoba účinné právní úpravy nevychází z inspirace některým zahraničním právním řádem, nýbrž výslovně se uvádí, že ustanovení o smluvní pokutě se přejímá z dosud platné úpravy v tuzemském občanském a obchodním zákoníku.

Závěrem

Jak jsem zmiňoval již v úvodu tohoto příspěvku, přes výhrady, které mám k tomu, že ke změně judikatury došlo, a k části závěrů rozhodnutí, je třeba zdůraznit, že jde o rozhodnutí velkého senátu. V otázkách, které rozhodnutí řešilo, jde tedy o otázky již v poměrech občanského zákoníku z roku 2012 vyřešené a jeho závěry z pohledu soudní praxe je třeba respektovat.

Patěk v roce 2017 uvedl: „Klauzule o smluvní pokutě patří mezi nejfrekventovanější smluvní ujednání. Její popularita spočívá především v její univerzálnosti, jednoduchosti a funkcích, jež napomáhají zdárnému naplnění smlouvy, a tím především vylepšují postavení věřitele.“[26]

Ukáže až další vývoj, zdali i po rozhodnutí velkého senátu zůstane smluvní pokuta v takové oblibě, příp. zdali smluvní strany budou chtít omezit „rizika“ možného moderačního zásahu soudů volbou jiných smluvních institutů zajištění či utvrzení, příp. jinými ujednáními.[27]

 

JUDr. Ing. Pavel Horák, Ph.D.,je soudcem Nejvyššího soudu.

---

[1] Jako zásadní změnu dosavadního pojetí moderace smluvní pokuty rozhodnutí označuje i tisková zpráva Nejvyššího soudu z 27. ledna 2023, odtud i inspirace pro název tohoto příspěvku.

[2] Vyznění příspěvku by proto nemělo znít jako sloka 6 v Písni zhrzeného trampa od Jaromíra Nohavici.

[3] Srov. např. I. Barabáš: Smluvní pokuta v kontextu podnikových transakcí, Vsehrd.cz [online], dostupné z: https://www.vsehrd.cz/; P. Bříza, P. Horák: Komentář k § 2048, in J. Petrov, M. Výtisk, V. Beran a kol.: Občanský zákoník, Komentář, C. H. Beck, Praha 2017, str. 2074; J. Dohnal: Obrácené odstupné jako smluvní pokuta, Právní rozhledy č. 16/2011, str. 592-594; P. Čech: Judikatura ke smluvní pokutě, Vsehrd.cz [online], dostupné z: https://www.vsehrd.cz/; Š. Starha: Smluvní pokuta v novém občanském zákoníku, Rekodifikační novinky č. 8/2012, str. 6-7; J. Šilhán: Právní následky porušení smlouvy v novém občanském zákoníku, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2015, str. 402.

[4] Srov. V. Kolmačka: O moderaci započtené smluvní pokuty jako protipohledávky, Obchodněprávní revue č. 3/2019, str. 57-65.

[5] Srov. J. Šilhán, op. cit. sub 3, str. 266.

[6] Rozsudky Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 2192/2009 či 31 Cdo 927/2016.

[7] Srov. rozsudky Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 3428/2016, 33 Cdo 1240/2014, 26 Cdo 2150/2010 či 23 Cdo 2192/2009.

[8] Srov. např. rozsudky Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 1001/2021, 23 ICdo 56/2019.

[9] V případu projednávaném velkým senátem, v němž došlo k prolomení dosavadní judikatury, šlo shodou okolností o spor mezi akciovou společností a společností s ručením omezeným. Povinnost utvrzená smluvní pokutou spočívala v zachování mlčenlivosti. Pro případ porušení byla sjednána smluvní pokuta ve výši 250 000 Kč. Odvolací soud neshledal smluvní pokutu nepřiměřeně vysokou. Dovolací soud rozsudek odvolacího soudu zrušil.

[10] P. Horák: Smluvní pokuta v nové úpravě soukromého práva, Právní rozhledy č. 19/2015, str. 649-657.

[11] SDEU C-618/10, Banco Español de Crédito, podle něhož ze znění čl. 6 odst. 1 směrnice Rady 93/13 vyplývá, že vnitrostátní soudy mají pouze povinnost neuplatnit zneužívající klauzuli, aby nebyla vůči spotřebiteli závazná, avšak nemají pravomoc měnit její obsah. Vyjma zneužívajících klauzulí totiž musí smlouva v zásadě nadále existovat bez jakékoli jiné změny, je-li v souladu s vnitrostátním právem taková další existence smlouvy právně možná.

[12] K výkladu § 433 srov. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo ICdo 56/2019.

[13] Srov. v literatuře obdobně např. J. Šilhán, op. cit. sub 3, str. 265-266.

[14] Srov. např. bod 4. 3. rozhodnutí BG ze dne 30. 10. 2006, sp. zn. 4C.172/2006, dostupné na https://www.servat.unibe.ch/.

[15] Srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 3000/19: „… je však nutné od sebe odlišovat výši úroků a smluvní pokutu. Smluvní pokuta má totiž sankční charakter a takto je třeba k ní i přistupovat. V dané věci Nejvyšší soud nedospěl k závěru, že by výše smluvní pokuty v daném případě byla v rozporu s dobrými mravy, což s ohledem na podstatné okolnosti souzené věci není závěr, jenž by byl neakceptovatelný.“

[16] D. Patěk: Paušalizovaná náhrada škody a smluvní pokuta, Právní rozhledy č. 21/2017, str. 725-733.

[17] Tamtéž.

[18] T. Tintěra: Smluvní pokuta v ČR i Evropě, Leges, Praha 2015, str. 42.

[19] Tamtéž, str. 136.

[20] Srov. závěry v rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 327/2021 k otázce odčinění nemajetkové újmy při zásahu do pověsti právnické osoby.

[21] Dostupné např. zde: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb)BJNR001950896.html.

[22] Cass. 26 January 2001, AR C.99.0483.N, ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010126.2, Arr.Cass. 2001, 178, Huur 2001, 71, JT 2003, 762, Pas. 2001, 178, R. Cass. 2001, 354 and RW 2000-01, 1279.

[23] Cass. 29 February 1996, AR C.93.0498.N, ECLI:BE:CASS: :1996:ARR.19960229.6, Arr. Cass. 1996, 208 and Pas. 1996, I, 221.

[24] Cass. 22 October 2004, AR C.03.0088.N, ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041022.20, Arr. Cass. 2004, 1654, JT 2005, 679, NjW 2005, 736, Pas. 2004, 1633, RABG 2005, 647, note J. BAECK and RW 2005-06, 460.

[25] Belgická úprava soukromého práva dostupná např. zde https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/welcome.pl. Principy nové úpravy soukromého práva např. zde https://justice.belgium.be/fr/bwcc.

[26] Obdobně op. cit. sub 16, str. 725-733.

[27] Judikaturou v poměrech občanského zákoníku z roku 2012 zůstává dosud neřešená otázka, mohou-li si strany dohodou moderaci vyloučit.