Nedávno jsem se zúčastnila kulatého stolu se soudci a ostatními mediátory (zapsanými i nezapsanými), který organizovalo Ministerstvo spravedlnosti spolu s Justiční akademií, abych za ČAK z pozice vedoucí Sekce ADR a současně zapsané mediátorky přednesla příspěvek týkající se velmi palčivé situace v oblasti mediace, a tou je mlčenlivost.

 

Jeden by mohl myslet, že alespoň v právních kruzích je jasno o tom, co je to mlčenlivost vůbec, alespoň mlčenlivost ze zákona, konkrétně v oblasti mediace v netrestních věcech. Žel, realita je neveselá a já jsem byla ráda, že mohu toto téma otevřít. Je totiž smutnou realitou, že se s mlčenlivostí potýkají nejen neprávní profese, ale zejména advokáti-mediátoři (zapsaní i nezapsaní), a světe div se, i soudy.

 

1. Začala bych předně tím, že mediace je jedním z ADR procesů, tedy procesů alternativního řešení sporu (Alternative Dispute Resolution) – jde o typ řízení alternativního k řízení soudnímu. Nejde o žádného předskokana k řízení soudnímu, i když se tak může na první pohled zdát, když převážnou většinu mediací v ČR tvoří tzv. mediace z podnětu soudu, kdy soud posílá strany konfliktu k mediátorovi k tzv. prvnímu setkání s mediátorem.

První setkání s mediátorem však není samotnou mediací, je to pouze osvětové setkání stran s mediátorem, které slouží k seznámení stran s principy mediace, jejími možnostmi pro daný spor a jejími limity. Na závěr tohoto setkání se strany dobrovolně rozhodnou, zda do mediace samotné jít, či nejít a vrátit se k soudu, aby rozhodl jejich spor z moci úřední.

 

2. Jak se tato situace promítá do mlčenlivosti obou částí, tedy jak do prvního setkání, tak do následné samotné mediace?

Zákon o mediaci v netrestních věcech (zák. č. 202/2012 Sb., dále jen „ZoM“) jde v tomto směru jednotně a ve svém § 9 stanoví, že mediátor (NIKOLIV STRANY) má povinnost mlčenlivosti ohledně VŠECH skutečností, o nichž se dozvěděl v souvislosti s přípravou a výkonem mediace. Tedy ohledně jak prvního setkání, tak mediace samotné.

V souladu s tím Pracovní skupina MSP ČR pro úsek mediace vydala výkladové stanovisko (www.justice.cz/justiční profese/mediátoři/výkladová stanoviska PS MSP ČR), které stanoví, že mlčenlivosti mediátora podléhá jak smlouva o provedení mediace, tak závěrečná mediační dohoda. Dále, vzhledem k § 128 o. s. ř., který každému ukládá sdělit soudu na jeho dotaz skutečnosti, které mají význam pro řízení a rozhodnutí, bylo rovněž v rámci stanovisek pracovní skupiny vydáno, jak má taková procesní informace vypadat, aby mediátor nedošel k úhoně ohledně porušení mlčenlivosti. Může zkrátka soudu sdělit, zda se účastníci k prvnímu setkání dostavili, či nikoli, a toť vše. Mediátor je povinen stranám vydat o této účasti na setkání u něj písemné potvrzení (vzor je ve výkladovém stanovisku přiložen), kterým pak strany dokládají splnění své povinnosti. Pokud se tedy některá ze stran k mediátorovi nedostaví, soud se tuto skutečnost dozví tak, že daná strana žádný takový doklad neobdrží. Jistě by také nebyl problém, pokud by mediátor soudu sdělil, že mediace ještě probíhá či již byla ukončena, event. že příslušnou dohodu předloží soudu ke schválení strany samotné.

 

3. Zdá se tedy, že by mělo být vše jasné a bez komplikací… Realita ale ukazuje, že mlčenlivost mediátora nerespektují ani někteří mediátoři, ani některé soudy:

V roce 2018 (dne 15. 5.) vydal Ústavní soud usnesení sp. zn. III. ÚS 1604/17, které je pro nás, mediátory, zajímavé tím, že Ústavní soud v odůvodnění odkazuje na soudem vyžádanou zprávu o průběhu mediace od advokáta – zapsaného mediátora, který soudu tuto zprávu poskytuje. Soud na jejím základě rozhoduje bez nařízení ústního jednání…(!)

To, že stěžovatel tuto zprávu mediátora označuje za nepravdivou a domáhá se ústního projednání věci, můžeme již těžko komentovat, natož hodnotit, nicméně samotný fakt legalizace tohoto konání krajského soudu, který tak činí pod rouškou potřeby rozhodnutí o nákladech řízení, je z mého pohledu alarmující. Závěrem je namístě sdělit, že ústavní stížnost byla odmítnuta z důvodů, že Ústavnímu soudu nenáleží výkon dohledu nad rozhodovací činností obecných soudů…

Ano, konáním daného soudu je navíc porušen § 124 o. s. ř. (upravující povinnost soudu postupovat při dokazování tak, že je třeba šetřit povinnost zachovávat mlčenlivost o utajovaných skutečnostech chráněných zákonem).

Toto usnesení Ústavního soudu poněkud zpochybňuje již zaužívanou praxi, kdy soudy po mnoha letech školení o principech ADR (zjevně je třeba školit i na nejvyšších místech o podstatě ADR procesů) stále nerozumějí jejich podstatě a principu fungování. Úspěšnost těchto procesů a mediace zejména je totiž přímo odvozena od jistoty účastníků, že informace v procesu mediace se NIKDY a za ŽÁDNÝCH OKOLNOSTÍ nesmí dostat ze strany mediátora ven, ani s ohledem na § 128 – cesta, jak této povinnosti dostát, byla naznačena výše… A že úspěšnost mediací u advokátů – zapsaných mediátorů je právě z tohoto důvodu tak velká – vykazujeme cca 70 až 80% úspěšnost při sjednávání závěrečných dohod. Pokud ovšem strany budou chodit k mediaci s tím, že je bezpečnost tohoto procesu pod různými záminkami ohrožena, neotevřou se vyjednávání a celou mediaci můžeme zrušit. Anebo si zkrátka jen „nabijí“ informace pro příslušný soud…

O tom, že se tento nešvar děje i v našich advokátních kruzích (viz případ popisovaný též v citovaném usnesení Ústavního soudu), tedy nešvar spočívající v neoprávněném prolamování mlčenlivosti mediátory, svědčí i vzrůstající počet kárných opatření, a to nejen u advokátů – zapsaných mediátorů, ale i nezapsaných mediátorů. Někteří mají za to, že když na ně nedopadá režim ZoM, pak nemusí dodržovat ani povinnost mlčenlivosti.

K tomu bych ráda poukázala na stanovisko sekce ADR k povinnosti mlčenlivosti advokáta zapsaného i nezapsaného mediátora (www.cak.cz/záložka mediace/aktuality):

• Činnost advokáta – zapsaného i nezapsaného mediátora – je tzv. jinou činností advokáta ve smyslu § 56 odst. 2 zákona o advokacii.
• Advokát – zapsaný i nezapsaný mediátor – tedy musí dodržovat povinnost mlčenlivosti; oprávněné zájmy klientů v mediaci mají přednost před vlastními zájmy advokáta.
• Dodržování povinnosti mlčenlivosti je dozorováno Komorou; advokát – zapsaný i nezapsaný mediátor – v obou případech spadají pod její kárnou pravomoc.

 

4. Pojďme se podívat pro inspiraci do zahraničí – Belgie, resp. Bruselská advokátní komora, která byla a je naším mentorem v oblasti mediace, nám poskytla jejich úpravu povinnosti mlčenlivosti v mediaci. Vybrala jsem ta nejzajímavější fakta:

• Mlčenlivost mediátora je citována ve vazbě na trestní zákon(!).
• Mlčenlivosti podléhají i strany v mediaci, nejen mediátor. Jejich mlčenlivost je však omezena oproti naší úpravě mlčenlivosti mediátora na „dokumenty vypracované v průběhu mediačního řízení a komunikaci uskutečněnou v jeho rámci“ (což je logické – viz další výklad).
• Nesmí být použity v žádném soudním, správním či rozhodčím řízení ani v jiném postupu řešení sporů a NIKDY nejsou přípustné jako důkaz, a to ani v mimosoudním přiznání. Důvěrné dokumenty a sdělení, které strana v rozporu s povinností mlčenlivosti zveřejní či se na ně odvolá, se VYLOUČÍ z řízení EX OFFO.
• V případě porušení povinnosti mlčenlivosti nebo důvěrnosti rozhoduje soudce nebo rozhodce podle spravedlnosti o tom, zda a v jakém rozsahu bude přiznána NÁHRADA ŠKODY.

 

5. Jak tedy z této české neutěšené situace ven? Co doporučit našim mediátorům, aby uhájili bezpečnost svého mediačního procesu, a chránili tak bezpečnost svých klientů před nežádoucím únikem informací?

Řada z nás zapracovává do svých smluv o provedení mediace tzv. smluvní doložky mlčenlivosti pro strany konfliktu, někdy i zajištěné smluvní pokutou. Strany se pak zavazují k mlčenlivosti ohledně sdělených či zpřístupněných informací v průběhu mediace – chrání se tedy zejména průběh a závěry mediačních jednání, vyjednávání a postoje stran. Doporučujeme, byť je to logické a klientům to vždy vysvětlujeme, písemně do smlouvy specifikovat, že mlčenlivost stran se NETÝKÁ těchto informací:

• které byly sděleny mezi stranami PŘED mediací,
• které jsou obecně známé či přístupné (různé rejstříky či databáze apod.),
• fakt ohledně konfliktu (např. písemnosti typu smluv, cenných papírů či obecně dokumentace sporu apod.) vnesených do mediace, která slouží případnému soudnímu sporu.

Tyto smluvní doložky působí výchovně a preventivně, navíc by měly chránit strany sporu v obchodních i jiných kruzích, tedy vůči třetím osobám. Zdali však je uchrání před soudem samotným, je vzhledem k § 124 o. s. ř. nejisté…

 

Již nyní je jasné, že si mlčenlivost v mediaci budeme muset vybojovat, a to nejlépe úpravou stávající legislativy. Navrhovala bych úpravu de lege ferenda v následujícím směru:

a) upravit §128 o. s. ř. ve vztahu k ADR procesům, resp.

b) zavázat strany konfliktu k mlčenlivosti ze zákona s výjimkami shora.

 

JUDr. Martina Doležalová, Ph.D., autorka je advokátka a zapsaná mediátorka, vedoucí Sekce ADR ČAK a konciliátorka ČAK ve spotřebitelských sporech advokát vs. klient spotřebitel
Foto: canva.com