Ideálním při plnění veřejné zakázky je zajisté takový stav, kdy závazek založený smlouvou uzavřenou v průběhu zadávacího řízení zůstane po celou dobu realizace veřejné zakázky beze změn, a kdy tedy dodavatel úspěšně splní veřejnou zakázku v parametrech vymezených původně uzavřenou smlouvou. Při plnění veřejné zakázky však nezřídka vznikají situace, s nimiž zadavatel (a ostatně ani dodavatel) při jejím zadání nepočítal a které vedou k potřebě změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Nejedná-li se o zákonem zapovězenou podstatnou změnu, pak takovéto situace pravidelně vyústí v dohodu smluvních stran o změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. V praxi však nikoli výjimečně vznikají situace, kdy je závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku změněn fakticky v důsledku právní události či protiprávního stavu, které jsou nezávislé na vůli dodavatele. Některým z případů těchto nestandardních změn závazků ze smluv na veřejnou zakázku jsou věnovány následující stručné, diskusně laděné poznámky.

Změna závazku jinak než dohodou stran 

Právní úprava změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (dále též jen „změna závazku“) je zakotvena zejména v § 222 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZVeřZ“), přičemž z tohoto ustanovení a jím sledovaného účelu (jímž je – zjednodušeně řečeno – garance zachování podmínek, z nichž vycházelo původní zadávací řízení) nelze dovodit, že by ke změně závazku nemohlo dojít i jiným způsobem než dohodou uzavřenou mezi zadavatelem a dodavatelem. Ostatně i zákon v souvislosti se zákazem podstatné změny závazku hovoří v § 222 odst. 1 ZVeřZ výslovně o tom, že zadavatel nesmí „umožnit“ podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, což je výraz, který je obsahově nesporně mnohem širší, než aby vyjadřoval pouhé sjednání podstatné změny závazku dohodou stran, a jenž tedy v sobě zahrnuje i možnost pouhého připuštění existence určitého stavu, který bude definičně odpovídat legálnímu vymezení podstatné změny. Změna závazku tedy může spočívat i ve faktické „modifikaci závazkového právního vztahu“,[1] k níž může dojít mj. též působením událostí nezávislých na vůli smluvních stran, či dokonce v důsledku protiprávního jednání některé z nich.

Ať už nicméně dochází ke změně závazku jakýmkoli mechanismem, vždy platí, že se musí jednat o změnu přípustnou, tedy takovou, která nedosahuje intenzity podstatné změny, jež je bez provedení nového zadávacího řízení zákonem zapovězena (srov. § 222 odst. 1 ZVeřZ). Jinak řečeno, pokud by tedy např. v důsledku prodlení zadavatele s poskytnutím součinnosti nezbytné ke splnění smlouvy měl vzniknout stav, který by, byl-li by zohledněn v původním zadávacím řízení, umožnil účast jiných dodavatelů, pak by se zřejmě jednalo o podstatnou změnu závazku a zadavatel by měl být povinen smlouvu na veřejnou zakázku ukončit výpovědí či odstoupením dle § 223 odst. 1 ZVeřZ.

Určitým praktickým problémem bývá to, že mnozí zadavatelé (setrvávající v myšlenkovém stereotypu založeném na ztotožnění změny závazku výhradně jen s uzavřením dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku) si neuvědomují, že v určitém okamžiku již dochází k faktické změně závazku i bez souhlasně projevené vůle účastníků, a nejsou tak schopni na vývoj situace adekvátně a včas reagovat.

Změna závazku jako důsledek neposkytnutí součinnosti ze strany zadavatele 

V praxi se vyskytují případy, kdy zejména při realizaci veřejných zakázek na stavební práce dochází z nejrůznějších důvodů k odkladu započetí plnění či k přerušení plnění veřejné zakázky z důvodů ležících na straně zadavatele.[2] Tyto situace lze souhrnně charakterizovat jako důsledek neposkytnutí součinnosti nezbytné k provedení díla ze strany objednatele. V extrémním případě může dojít k tomu, že po uzavření smlouvy o dílo je vybranému dodavateli (zhotoviteli) zcela znemožněno zahájení stavebních prací (např. z důvodu nepředání staveniště pro absenci stavebního povolení anebo pro nedostatečnou stavební připravenost[3]), v jiných případech tyto situace nastávají poté, co vybraný dodavatel sice započne s prováděním díla, ale posléze je nucen realizaci zakázky z nejrůznějších důvodů přerušit. Vzniká tak stav, kdy zhotovitel je sice připraven a schopen plnit veřejnou zakázku, resp. provádět dílo, ale nemůže tak činit, neboť mu v tom brání určitá překážka, jejíž odklizení je povinností zadavatele, resp. je zadavateli (objednateli) přičitatelná.

Může se samozřejmě stát, že smlouva o dílo s výskytem takové případné překážky předem počítá, a zhotovitel (stejně jako kterýkoli jiný účastník zadávacího řízení, který by usiloval o získání téže veřejné zakázky[4]) je tedy předem srozuměn s jejím možným výskytem i s důsledky z toho plynoucími (např. že bude nucen posečkat se zahájením stavebních prací až do doby získání pravomocného stavebního povolení či do doby poskytnutí dotace objednateli). V takovém případě musí počítat i s možnou prodlevou se započetím plnění veřejné zakázky, a tedy i s jejím dokončením. Výskyt takovéto počáteční překážky bývá zpravidla vyjádřen sjednáním odkládací podmínky, kdy smlouva nabývá účinnosti teprve v okamžiku, kdy příslušná překážka odpadne (např. je vydáno potřebné stavební povolení, je zajištěno financování z dotačních programů apod.). Na druhé straně zřejmě nebude pochyb o tom, že vybraný dodavatel je – stejně jako kterýkoli jiný účastník předchozího zadávacího řízení – oprávněn legitimně očekávat, že příslušná překážka bránící zahájení plnění veřejné zakázky odpadne v rozumné době po uzavření smlouvy. Pokud by se tak nestalo, bylo by zřejmě nutné poměřovat vzniklou situaci zejména ust. § 222 odst. 3 písm. a) ZVeřZ. Lze totiž předpokládat, že žádný z účastníků zadávacího řízení předem nepočítal (a objektivně ani nemohl počítat, resp. se předem na ni připravit) se situací, kdy smlouva uzavřená na veřejnou zakázku nenabude účinnosti jakkoli dlouhou dobu po jejím uzavření.

Je jasné, že v průběhu času může dojít, a také zpravidla dochází, ke změnám v situaci na trhu, k nárůstu cen vstupních surovin a prací apod. Jestliže např. zmíněná smlouva o dílo nabývá účinnosti ihned po jejím uzavření nebo v rozumné době poté (tj. po splnění příslušné odkládací podmínky), lze tyto faktory určitým způsobem zohlednit v nabídkové ceně. S prodlužujícím se časovým odstupem mezi okamžikem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a nabytím její účinnosti, resp. započetím plnění veřejné zakázky, se však možnost takového zohlednění cenových výkyvů a dalších faktorů ovlivňujících cenovou nabídku dodavatele stává stále méně reálnou. Je-li následně překročena určitá mez, kdy již původní konstrukce nabídkové ceny nekoresponduje se změněnými podmínkami na daném trhu, lze dle mého názoru učinit závěr, že již dochází k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Důvodem je vysoce pravděpodobný předpoklad, že při znalosti budoucího vývoje situace[5] by dodavatelé zakalkulovali takové riziko do svých nabídkových cen, případně by zcela rezignovali na svou účast v zadávacím řízení, což by umožnilo účast jiných dodavatelů nebo ovlivnilo výběr dodavatele v daném zadávacím řízení.

V předešlém případě nehraje roli ani to, že vzniklá situace není důsledkem protiprávního činu či protiprávního stavu přičitatelného zadavateli. Tím spíše můžeme ke stejným závěrům dospět i tehdy, je-li plnění veřejné zakázky znemožněno protiprávním jednáním zadavatele nebo výskytem protiprávního stavu, za který je zadavatel odpovědný.

V posléze uvedeném případě vybraný dodavatel oprávněně očekává, že kromě bezodkladného uzavření smlouvy (srov. § 124 ZVeřZ) mu také bude umožněno bezodkladně přistoupit k započetí řádného plnění veřejné zakázky a že v této souvislosti mu bude poskytnuta také veškerá zákonem či smlouvou předvídaná součinnost ze strany veřejného zadavatele.[6] Prodlení zadavatele coby objednatele s poskytnutím součinnosti k řádnému provedení díla má své hmotněprávní důsledky, z nichž lze zvláště vyzdvihnout možnost jednostranného zrušení závazku ze strany zhotovitele (např. s odvoláním na neposkytnutí nutné součinnosti dle § 2591 o. z., při neposkytnutí součinnosti ke změně nevhodného příkazu k provedení díla dle § 2595 o. z. nebo v případě neposkytnutí součinnosti k vyřešení výskytu skryté překážky dle § 2627 odst. 2 o. z.), anebo absenci prodlení zhotovitele coby dlužníka v důsledku objednatelova (zadavatelova) prodlení s poskytnutím součinnosti potřebné ke splnění dluhu, resp. ke splnění veřejné zakázky (srov. § 1968 ve spojení s § 1975 o. z.). Zhotovitel v takovém případě není v prodlení se splněním díla a současně je oprávněn (nikoli povinen) jednostranně zrušit smlouvu na veřejnou zakázku odstoupením. Odstoupení od smlouvy na veřejnou zakázku nicméně nemusí být z řady důvodů v zájmu dodavatele, a prodlení s poskytnutím součinnosti ze strany zadavatele tak může teoreticky trvat libovolně dlouhou dobu.

Stejně jako v případě prvně diskutovaného počátečního odkladu plnění veřejné zakázky i v případě dlouhodobějšího přerušení realizace veřejné zakázky na stavební práce samozřejmě také dochází ke změnám v situaci na trhu, k nárůstu cen stavebních prací atd., ale také k nárůstu režijních nákladů zhotovitele, s nímž v původní nabídkové ceně logicky nebylo počítáno.[7] I v tomto případě tedy v mezidobí může dojít (a také zpravidla dochází) k nárůstu nákladů na realizaci veřejné zakázky, přičemž není důvodu k tomu, aby tuto zvýšenou finanční zátěž nesl dodavatel. Vynucené přerušení plnění veřejné zakázky je nutné považovat za protiprávní stav, který je zapříčiněn zadavatelem, anebo je zadavatel za něj přinejmenším odpovědný, resp. nad ním má kontrolu (srov. § 6 odst. 2 o. z.). Takto vyvolané zvýšené náklady na realizaci veřejné zakázky představují újmu, která byla zhotoviteli způsobena v souvislosti s nepředvídaným a vynuceným přerušením plnění veřejné zakázky, za něž odpovídá zadavatel (jedná se o škodu způsobenou dodavateli porušením právní povinnosti ze strany zadavatele).

Nejde zde jen o to, že zadavatel se ocitá v pozici smluvní strany porušující svou smluvní či zákonnou povinnost k poskytnutí součinnosti nezbytné ke splnění smlouvy na veřejnou zakázku, ale faktickou nečinnost zadavatele je možné současně považovat za podstatnou změnu závazku, pokud je v souvislosti s takovou změnou naplněn některý z definičních předpokladů podstatné změny vymezených v § 222 odst. 3 ZVeřZ.

Vstup další osoby do smluvního vztahu jako (podstatná) změna závazku? 

Dle § 222 odst. 10 ZVeřZ je za podstatnou změnu závazku považováno také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem [vyjma případů uvedených pod písm. a) a b) tohoto ustanovení]. Můžeme si položit otázku, jak bude nahlíženo na situaci, kdy by sice mělo dojít k setrvání původních účastníků ve stávajícím smluvním vztahu, ale současně také k rozšíření okruhu osob vystupujících coby nositelé určitých práv a povinností na straně dodavatele anebo na straně zadavatele. Striktně vzato se tedy nejedná o ust. § 222 odst. 10 ZVeřZ zapovězené nahrazení dodavatele jiným dodavatelem, nicméně jak si dále ukážeme, důsledky mohou být velmi podobné.

Okolnosti realizace veřejné zakázky mohou vyústit ve snahu o posílení pozice jedné či druhé strany, takže si lze představit, že třetí osoba např. ve smyslu § 1892 o. z. na základě dohody s dodavatelem nebo zadavatelem přistoupí k dluhu zadavatele (tímto dluhem bude zejména povinnost k zaplacení úplaty za plnění veřejné zakázky), resp. dodavatele (zde by dotčeným dluhem byla povinnost ke splnění veřejné zakázky). Obdobně si lze představit, že třetí osoba poskytne ve smyslu § 2018 a násl. o. z. ručení zadavateli (za splnění dluhu dodavatele) nebo dodavateli (za splnění dluhu zadavatele). Základní otázkou, kterou si v této souvislosti musíme položit, je to, zda je možné takovouto „intervenci“ třetí osoby do závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku vůbec považovat za změnu takového závazku a zda tedy můžeme poměřovat takovou změnu prizmatem § 222 ZVeřZ z hlediska posouzení, zda se jedná o změnu podstatnou, či nikoli.

Je skutečností, že závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku není vznikem onoho dalšího právního vztahu dotčen v tom smyslu, že by např. doznal změn rozsah či kvalita plnění veřejné zakázky, že by se měnila povaha veřejné zakázky nebo další smluvně sjednané parametry plnění veřejné zakázky (doba plnění, věcné či časové milníky, cena apod.). Nad rámec stávajících práv a povinností vyplývajících z dosavadní smlouvy na veřejnou zakázku však mohou smluvním stranám vzniknout další, resp. nové povinnosti (či práva), o nichž v původním zadávacím řízení nebylo nic známo.

Máme-li být konkrétní, pak můžeme využít výše uvedených příkladů přistoupení k dluhu a ručení. V obou těchto případech totiž může vzniknout situace, kdy třetí osoba (tj. přistoupivší dlužník nebo ručitel) bez vědomí, a dokonce i proti vůli stávajícího účastníka smlouvy, např. vybraného dodavatele, zasáhne do smluvního vztahu mezi zadavatelem a tímto vybraným dodavatelem. V případě přistoupení k dluhu dodavatele má přistoupivší dlužník k dispozici jednak možnost uplatnění námitek vůči pohledávce svědčících dosud pouze dlužníkovi (v daném případě dodavateli),[8] a vedle toho je samozřejmě oprávněn, resp. povinen, taktéž (solidárně) splnit dluh, tedy poskytnout plnění veřejné zakázky věřiteli, tj. zadavateli. Tímto způsobem může být ovšem dodavatel fakticky zbaven svobodného rozhodování, zda (a jakou) námitku případně vůči zadavateli uplatní,[9] a především může být takto zbaven práva řádně a včas splnit svůj dluh, tzn. splnit veřejnou zakázku.[10] Splněním veřejné zakázky za dodavatele by však byl prakticky popřen smysl účasti dodavatele v zadávacím řízení a následky přistoupení k dluhu by se za určitých okolností blížily následkům (zakázaného) nahrazení dodavatele jiným dodavatelem.

Prakticky totéž pak platí pro zmíněné ručení třetí osoby poskytnuté zadavateli bez souhlasu (či dokonce proti vůli) dodavatele – i v tomto případě má ručitel v souladu s § 2023 odst. 1 o. z. k dispozici námitky svědčící jinak dlužníkovi (dodavateli) a i on může (musí) splnit dluh namísto dlužníka.[11]

V praxi byly zaznamenány také případy, kdy třetí osoba, která určitým způsobem finančně participovala na realizaci veřejné zakázky,[12] usilovala o převzetí dluhu veřejného zadavatele postupem dle § 1888 a násl. o. z. I když dodavatel k převzetí dluhu nepřivolí, přejímateli vzniká vůči dlužníku (v daném případě zadavateli) povinnost zařídit, aby dlužník nemusel svůj dluh plnit (srov. § 1889 o. z.).

Do závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku tak vstupuje další subjekt, jehož motivace, která dodavateli ani nemusí být zřejmá, je určována jeho partikulárním zájmem a samostatným vztahem se zadavatelem. Osobní zájem této třetí osoby tedy vůbec nemusí být totožný se zájmem veřejného zadavatele (jemuž by mělo jít zjednodušeně řečeno o to, aby v rámci férové hospodářské soutěže zadal veřejnou zakázku a za její řádné provedení též řádně zaplatil sjednanou cenu), což se zpravidla promítne i do způsobu, jímž přistoupí k plnění své povinnosti „zařídit, aby dlužník nemusel věřiteli plnit“.

Pro tento i předešlé příklady obecně platí, že plnění veřejné zakázky je spojeno s určitou úrovní vztahů, která by měla být z podstaty věci vyšší než v případě obvyklých smluvních vztahů např. mezi podnikateli, jejichž motivace je logicky primárně diktována snahou o minimalizaci nákladů a maximalizaci zisku. Lze proto oprávněně očekávat, že mnozí účastníci by se vůbec nezúčastnili zadávacího řízení, pokud by jim bylo předem známo, že do jejich potenciálního právního vztahu se zadavatelem může v budoucnu zasáhnout např. soukromý subjekt odlišný od zadavatele, jehož kroky vůči vybranému dodavateli mohou být účelově určovány zcela jiným zájmem, než je zájem na oboustranně korektním průběhu realizace veřejné zakázky, a mohou taktéž podstatným způsobem omezit volnost dodavatele při volbě přístupu vůči zadavateli v průběhu plnění veřejné zakázky.

S ohledem na shora předestřené argumenty mám za to, že popsané (a jiné jim typově podobné) vstupy třetích osob do právního vztahu mezi vybraným dodavatelem a veřejným zadavatelem lze považovat za změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, byť samotná práva a povinnosti vyplývající z této smlouvy bezprostředně dotčeny nejsou. Dodavatel je nicméně potenciálně omezen ve volbě právních nástrojů, resp. postupů při výběru strategie při plnění veřejné zakázky, event. může být zcela zbaven možnosti veřejnou zakázku splnit, a z tohoto pohledu je tedy vskutku obsah původního závazku v jistém smyslu modifikován.

Pro posouzení otázky, zda by se v této souvislosti jednalo o podstatnou, a tedy i zákonem zakázanou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, je rozhodující, zda lze tento typ změn podřadit pod některou z obecných hypotéz (skutkových podstat) definujících podstatnou změnu závazku (srov. § 222 odst. 3 ZVeřZ). Jsem současně přesvědčen o tom, že při použití v původním zadávacím řízení by mnozí dodavatelé od své účasti v zadávacím řízení raději zcela upustili, než aby podstoupili shora popsaná rizika, čímž by mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele v tomto zadávacím řízení, a tím i k naplnění definice podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 odst. 3 písm. a) ZVeřZ.

Pasivita zadavatele při výkonu práv ze smlouvy jako změna závazku 

K podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku může dojít i v případě určité pasivity zadavatele, kterou nelze apriori považovat za protiprávní jednání ve smyslu porušení smlouvy na veřejnou zakázku (např. ve srovnání s výše diskutovaným neposkytnutím součinnosti dodavateli nezbytné ke splnění jeho dluhu, resp. veřejné zakázky, které je nutné považovat za protiprávní jednání zadavatele, jenž takto porušuje některou svou zákonnou či smluvní povinnost).[13]

Typickým příkladem takové situace je rezignace zadavatele (lhostejno, zda záměrná či neuvědomělá) na výkon určitých práv vyplývajících pro něj ze smlouvy na veřejnou zakázku. Může se jednat např. o důsledné nevymáhání smluvní pokuty, na kterou vznikl zadavateli nárok v souvislosti s objektivně nastalým a nezpochybnitelným porušením smlouvy ze strany dodavatele,[14] rezignace zadavatele na požadavek dodržení některých kvalitativních či kvantitativních parametrů předmětu plnění veřejné zakázky (např. na množství či jakost požadovaných dodávek zboží, kvalitu provedených stavebních prací, rozsah či úroveň provedených služeb apod.) nebo jeho lhostejný přístup ke kontrole způsobu plnění veřejné zakázky (zadavatel kupř. přechází mlčením plnění zakázky osobami bez náležité profesní kvalifikace či zkušeností v rozporu s požadavky, které na tyto osoby kladl, resp. definoval v zadávacích podmínkách, při plnění zakázky umožní účast subdodavatelů bez náležitých zkušeností a kvalifikace apod.).

Jedná se svým způsobem o faktickou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž není podstatné, že takováto změna (např. zmíněná rezignace na vymáhání smluvní sankce za porušení smlouvy ze strany dodavatele) není výsledkem explicitní dohody stran o změně smlouvy, nýbrž pouze důsledkem nečinnosti zadavatele.[15] Konečný výsledek je ve skutečnosti tentýž, a pokud by takováto změna naplňovala některou z definic podstatné změny závazku ve smyslu § 222 odst. 3 ZVeřZ, pak by se o podstatnou změnu také jednalo.

Vezmeme-li si jako příklad opět zmiňované nevymáhání smluvní pokuty vůči dodavateli (např. z důvodu jeho prodlení s dokončením díla v rámci veřejné zakázky na stavební práce), pak z hlediska dodavatele (zhotovitele) není podstatné, zda ještě před porušením smlouvy se zadavatelem uzavřel dohodu o změně smlouvy o dílo, na základě které dojde ke zrušení této sankce, anebo zda po porušení smlouvy dojde ze strany zadavatele k výslovnému prominutí příslušného dluhu (nároku na zaplacení smluvní pokuty), či zůstane-li zadavatel jednoduše pasivní a navzdory evidentnímu porušení smlouvy od vymáhání dané sankce byť jen zčásti upustí.

Pokud zadavatel připustí faktickou existenci stavu, který neodpovídá původním požadavkům kladeným na dodavatele v rámci zadávacího řízení, resp. v rámci zadávacích podmínek,[16] pak platí, že byl-li by tento stav zohledněn v původních zadávacích podmínkách a umožnilo-li by to účast jiných dodavatelů (či mohlo-li by to ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky), jednalo by se o podstatnou, a tedy nepřípustnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.[17]

Závěrem

I pro výše popisované nestandardní změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku platí totéž, co pro změny závazku uskutečněné obvyklým způsobem, tedy dohodou stran. Podstatná změna závazku je zákonem zapovězena a zadavateli je ust. § 223 odst. 1 ZVeřZ uloženo zrušit smlouvu na veřejnou zakázku výpovědí nebo odstoupením, pokud by nebylo možné v plnění veřejné zakázky pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222 ZVeřZ (tedy zjednodušeně řečeno, aniž by byl porušen zákaz podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku). Zákon sice říká, že zadavatel v takovém případě „může“ smlouvu na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit, nicméně s ohledem na situaci, v níž se v takovém případě zadavatel ocitá, nelze dospět k jinému řešení, než že smlouvu zrušit jednoduše musí. Pokud totiž zákon v § 222 říká, že zadavatel nesmí připustit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení nového zadávacího řízení, pak logicky nemá jiné řešení než smlouvu vypovědět nebo od ní odstoupit, nemůže-li připustit pokračování plnění veřejné zakázky způsobem zahrnujícím podstatnou změnu.

Tento příspěvek je věnován nikoli obvyklým způsobům změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a je tedy jasné, že zde popisované nestandardní situace mají vysoký potenciál vyvolat spor mezi zadavatelem a dodavatelem. Preferovaným způsobem odklizení takového konfliktu je každopádně jeho smírné urovnání, přičemž v této souvislosti může sehrát důležitou roli institut narovnání, který může mít své místo i při řešení sporu týkajícího se provádění veřejné zakázky.[18] V průběhu realizace veřejné zakázky může vzniknout celá řada sporných momentů týkajících se dílčích aspektů veřejné zakázky (tj. např. včasnosti a kvality plnění, úplnosti poskytnutých podkladů apod.) a zvláště veřejné zakázky na stavební práce jsou ze své podstaty ke vzniku sporů tohoto druhu velmi náchylné.[19] Narovnání sporných práv a povinností je v takové situaci nejefektivnějším řešením, které jednak obě strany nejméně časově, finančně i organizačně zatěžuje, ale především umožňuje bezproblémové dokončení veřejné zakázky bez jakékoli další zátěže (např. v podobě navazujících soudních sporů, prodlev v realizaci zakázky či její úplné nedokončení vyvolané sporem, odepřením či neposkytnutím plnění, spornými zápočty pohledávek atd.).

Narovnání nemusí nutně znamenat přímou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (a to ani změnu nepodstatnou), zvláště řeší-li takto strany sporné otázky skutkové. V takovém případě se totiž nemění obsah uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku a v zásadě nejsou nijak dotčena ani práva a povinnosti z této smlouvy vyplývající (byť striktně vzato lze tvrdit, že by případné nedořešení oněch skutkových otázek často mělo dopad i na právní postavení stran z hlediska posouzení míry splnění jejich smluvních povinností). Strany takto narovnáním pouze vyjasňují určitý (typicky technický) problém (např. vyjasňují soulad provedených stavebních prací s projektem, hledají shodu na míře prodloužení doby realizace díla způsobeného nevhodnými klimatickými podmínkami apod.). V praxi je nicméně spíše pravidlem, že pokud strany narovnávají sporné momenty plnění veřejné zakázky, nevyhnou se ani dodatečné úpravě či modifikaci smlouvou zakotvených práv a povinností. Na takový zásah do závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je pak nutné nazírat optikou § 222 ZVeřZ a stejně jako v ostatních případech změn tohoto závazku posuzovat, zda se nejedná o změnu podstatnou, a tedy zakázanou.

 

JUDr. Tomáš Grulich, Ph.D., působí jako právník v Brně.

---

[1] D. Dvořák: Smluvní závazkové vztahy ve veřejných zakázkách a jejich změny, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2014, str. 102.

[2] Může se kupř. jednat o chybějící veřejnoprávní rozhodnutí nezbytná k zahájení stavebních prací (např. stavební povolení), vady projektové dokumentace obstarávané zadavatelem, nepředání staveniště z důvodu kolize zamýšlené stavby s jinou souběžně probíhající stavbou, z důvodu průtahů při zajišťování dotačního financování stavby anebo pro nemožnost včasného zajištění dopravně-inženýrských opatření (DIO) v místě stavby apod.

[3] Nepředání staveniště jako příklad neposkytnutí součinnosti nutné ke splnění dluhu uvádí rovněž D. Dvořák, op. cit. sub 1, str. 142.

[4] Samozřejmě za předpokladu, že se mohl seznámit s obsahem smlouvy, byla-li součástí zadávací dokumentace.

[5] Tzn. při vědomí toho, že veřejnou zakázku nebude možné plnit ještě dlouhou dobu po uzavření smlouvy.

[6] Zůstaneme-li u příkladu veřejných zakázek na stavební práce, pak se opět typicky jedná o předání staveniště plně způsobilého k provedení díla, o poskytnutí stavebního povolení apod.

[7] Typicky půjde např. o náklady na bankovní záruky, na pojištění díla, o správní režii apod.

[8] K tomu srov. např. B.  Dvořák in M. Hulmák a kol.: Občanský zákoník V., Závazkové právo, Obecná část (§ 1721-2054), Komentář, 1. vydání, C. H. Beck, Praha 2014, str. 783 a 785.

[9] Přistoupivší dlužník tak může namísto dodavatele např. uplatnit námitku započtení, promlčení, odepření plnění apod., a to bez ohledu na názor či postoj dodavatele k takovému postupu. Dodavatel je tak proti své vůli de facto zbaven možnosti samostatné volby své obchodní nebo právní taktiky v jednání se zadavatelem.

[10] V případě veřejných zakázek na stavební práce bude dodavatel tímto způsobem mj. zbaven možnosti získání reference ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) ZVeřZ, což může být další výrazně diskvalifikační faktor přesahující horizont plnění stávající veřejné zakázky a komplikující účast dodavatele v budoucích zadávacích řízeních týkajících se obdobných zakázek.

[11] Samozřejmě poté, co je k tomu věřitelem, tj. zadavatelem, vyzván s konstatováním, že dodavatel nesplnil svůj dluh odpovídající povinnosti k poskytnutí předmětu plnění veřejné zakázky, a to bez ohledu na faktickou správnost takového konstatování.

[12] Jednalo se o případ, kdy se soukromý investor zavázal veřejnému zadavateli k úhradě části nákladů na realizaci stavebních prací (realizovaných ve formě veřejné zakázky), z jejichž provedení měl mít on sám nepřímý ekonomický prospěch.

[13] Je však zřejmé, že povede-li pasivita zadavatele k podstatné změně závazku ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, půjde o protiprávní jednání, resp. protiprávní stav navozený zadavatelem z hlediska právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek.

[14] Tento příklad uvádí rovněž D. Dvořák, op. cit. sub 1, str. 138 a 141.

[15] K dodatečnému smluvnímu vyloučení povinnosti k úhradě smluvní pokuty u smlouvy na veřejnou zakázku srov. např. rozhodnutí KS v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 130/2016.

[16] Kupř. připustí realizaci veřejné zakázky způsobem, který neodpovídá požadavkům na kvalitu jejího provedení vymezeným v zadávacích podmínkách, čemuž se museli účastníci zadávacího řízení přizpůsobit z hlediska prokázání jejich kvalifikace (např. při prokazování technické kvalifikace doložením referenčních staveb, dodávek či služeb, doložením vzdělání a odborné kvalifikace svého personálu apod.).

[17] Totéž samozřejmě platí, pokud by důsledkem takového stavu byla změna ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch dodavatele nebo významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky [srov. § 222 odst. 3 písm. b), c) ZVeřZ].

[18] Použití tohoto institutu při řešení sporných momentů realizace veřejné zakázky v zásadě neodmítá ani D. Dvořák, op. cit. sub 1, str. 139-140.

[19] Spory tohoto typu pravidelně vznikají ohledně míry splnění časových a věcných milníků, oprávněnosti uplatnění nároků na zaplacení smluvních pokut, míry splnění povinnosti součinnosti k provedení díla, existence skrytých překážek týkajících se místa provádění díla, správnosti projektové dokumentace určené k provedení díla, posuzování vlivu nevhodných klimatických podmínek na průběh stavebních prací apod.