Rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci C-284/16 (dále také jen „rozhodnutí“), Slovenská republika v. Achmea BV z března 2018 způsobilo poprask na poli investiční arbitráže. Soudní dvůr EU v něm stanovil, že rozhodčí doložka v dohodě o podpoře a ochraně investic mezi Slovenskem a Nizozemskem není kompatibilní s právem EU. Tento závěr může mít významné důsledky na fungování investiční arbitráže mezi členskými státy EU a na úroveň ochrany investorů, ale i na jiné aspekty mezinárodního rozhodčího řízení. Níže nastiňuji několik vybraných otázek z této problematiky.

Mezinárodní  dohody o ochraně investic zajišťují ochranu zájmů zahraničních investorů i samotných hostitelských států. Jelikož tato ochrana není kodifikována komplexně v mnohostranné mezinárodní smlouvě, jednotlivé státy za tím účelem uzavírají dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic („BIT“), které obsahují vymezení pojmu investice, standardy ochrany poskytované investorům i způsoby řešení sporů. BIT tak poskytuje investorům vyšší míru ochrany než domácí právo hostitelského státu (mj. širokou ochranou před vyvlastněním, diskriminací či jinými opatřeními v rozporu s legitimními očekáváními investorů) a zároveň jim zajišťuje možnost případné spory ohledně investic předložit nezávislému mezinárodnímu tribunálu namísto vnitrostátních soudů hostitelského státu. Jednotlivé BIT jsou si přitom v určitých případech vzhledem k obecné formulaci poskytovaných standardů ochrany obsahově často velmi podobné. Vlivem toho jsou rozhodčí nálezy ohledně různých BIT často použitelné pro interpretaci práv investorů i u jiných BIT a tribunály svými rozhodnutími fakticky vytvářejí konkrétní obsah mezinárodního investičního práva.

Po pádu železné opony došlo mezi „starými“ členskými státy EU k uzavření mnoha BIT se státy bývalého sovětského bloku. Mnohé z těchto postkomunistických zemí následně v novém tisíciletí získaly členství v EU, čímž nabyla debata o kompatibilitě těchto BIT v rámci práva EU na intenzitě. Zatímco původní členské státy obhajují platnost intraunijních BIT, mnohé nové členské státy i Komise považují tyto dohody za inkompatibilní s právem EU a neaplikovatelné v intraunijních investičních sporech. K názoru Komise se nyní přiklonil i Soudní dvůr Evropské unie (dále také jen „SD EU“). 

Předmět sporu

V roce 2012 prohrála Slovenská republika investiční arbitráž s pojišťovnou Achmea BV, vedenou podle dohody o ochraně investic mezi Slovenskem a Nizozemskem. Přiznaný nárok se zakládal na tom, že Slovensko v roce 2004 otevřelo trh se zdravotním pojištěním zahraničním investorům, avšak následně v roce 2006 tuto liberalizaci trhu opět omezilo tím, že mj. omezilo možnost rozdělení zisků z této činnosti. Vzhledem k tomu, že místem arbitráže byl Frankfurt nad Mohanem, Slovenská republika podala návrh na zrušení rozhodčího nálezu k vrchnímu zemskému soudu ve Frankfurtu nad Mohanem mj. s argumentem, že rozhodčí doložka obsažená v BIT mezi Slovenskem a Nizozemskem odporuje čl. 18 (zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti), 267 (povinnost předložit předběžnou otázku) a 344[1] Smlouvy o fungování Evropské unie („SFEU“).

Po neúspěchu Slovenska v prvním stupni rozhodoval o věci jako odvolací instance německý Spolkový soudní dvůr (Bundes­gerichtshof). Ačkoli soud nesdílel názor Slovenska, vzhledem k absenci judikatury a k účasti Komise EU v řízení na podporu Slovenska, se rozhodl předložit předběžnou otázku SD EU.[2]

Otázky položil Spolkový soudní dvůr celkem tři:

    „1. Brání čl. 344 SFEU použití ustanovení dvoustranné dohody o ochraně investic mezi členskými státy Unie, podle kterého může investor smluvního státu v případě sporu týkajícího se investic v jiném smluvním státě zahájit vůči posledně uvedenému státu rozhodčí řízení, pokud byla uvedená dohoda uzavřena před přistoupením jednoho ze smluvních států k Unii, avšak rozhodčí řízení má být zahájeno až poté?

2. Brání případně čl. 267 SFEU použití takovéhoto ustanovení?
3. Brání případně čl. 18 první pododstavec SFEU v kontextu popsaném v první otázce použití takovéhoto ustanovení?“

Je třeba uvést, že soud přitom názor Slovenska nesdílel a v odůvodnění k předběžné otázce uvedl, že čl. 344 SFEU není použitelný na rozhodčí spory mezi jednotlivcem (soukromým investorem) a členským státem. SD EU nemá pravomoc vykládat unijní právo v každém sporu, kde se může objevit, neboť unijní právo nepředpokládá, že by soukromá osoba jako investor mohla žalovat členský stát před SD EU.[3] Čl. 344 SFEU tak k zajištění pravomocí SD EU nemůže zakazovat každé řízení, jehož se účastní některý členský stát, ve kterém přichází v úvahu výklad či aplikace unijního práva.

Německý soud též připustil, že rozhodčí tribunál dle BIT nemá možnost předložit SD EU žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, protože se nejedná o „soud“ dle čl. 267 SFEU.[4] Jednotný výklad unijního práva je přesto zaručen, protože před výkonem rozhodčího nálezu může být požádán soud, aby přezkoumal slučitelnost rozhodčího nálezu s unijním právem. Podle § 1059 odst. 2 bodu 2 písm. b) německého občanského soudního řádu rozpor uznání nebo výkonu rozhodčího nálezu s veřejným pořádkem povede k jeho zrušení. V případě pochybností o výkladu unijních předpisů pak může tento soud položit SD EU předběžnou otázku. Mezinárodní dohoda počítající s vytvořením zvláštního soudu mimo rámec unijního práva, pověřeného výkladem a uplatňováním ustanovení této dohody, je navíc s unijním právem slučitelná, jestliže neohrožuje autonomii unijního právního řádu. Rozhodčí tribunál dle BIT přitom dle německého soudu nerozhoduje o aplikaci a výkladu unijního práva, nýbrž o porušení BIT (byť s ohledem na zásadu volného pohybu kapitálu). Omezení přezkumné kompetence národních soudů ohledně porušení základních ustanovení unijního práva je navíc dle SD EU u rozhodčího řízení přípustné.[5]

SD EU však přes opačná stanoviska předkládajícího soudu i generálního advokáta shledal rozhodčí doložky v bilaterálních smlouvách o ochraně a podpoře investic neslučitelnými s právem Evropské unie. Své stanovisko odůvodnil poměrně lakonicky. Uvedl, že tribunál ustanovený na základě čl. 8 předmětné BIT mezi Slovenskem a Nizozemskem rozhoduje nejen o výkladu této BIT, ale i o vnitrostátním právu, a tím i o právu unijním (které je součástí vnitrostátního práva každého členského státu). Takový tribunál však nelze považovat za soud, který by byl nadán pravomocí položit předběžnou otázku SD EU dle čl. 267 SFEU. V takovém případě pak nelze zaručit, že v daném rozhodčím řízení bude zajištěna uniformní aplikace práva Evropské unie, jak to vyžadují čl. 267 a 344 SFEU. To je v rozporu se zásadou loajální spolupráce členských států dle čl. 4 odst. 3 Smlouvy o Evropské unii. Uzavřením BIT tak členské státy, které jsou jejími smluvními stranami, založily zvláštní mechanismus řešení sporů mezi investorem a členským státem, který může vyloučit, „že tyto spory, přestože by se mohly týkat výkladu nebo uplatňování unijního práva, budou řešeny způsobem zaručujícím plnou efektivitu tohoto práva“.[6] Možnosti přezkumu rozhodčího nálezu obecnými soudy (které předběžné otázky vznášet mohou, resp. musí) v německém občanském soudním řádu shledal SD EU jako příliš omezené, neboť se týkají pouze platnosti rozhodčí dohody či veřejného pořádku.[7]

Konflikt BIT s evropskou právní úpravou?

Rozhodnutí SD EU vzhledem k názorům Komise a některých členských států EU nelze považovat za zcela překvapivé. Autonomii práva EU a možnost přezkumu výkladů unijního práva skrze řízení o předběžné otázce SD EU potvrdil např. v souvislosti s přistoupením EU k evropské Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod.[8]

Klíčovým závěrem SD EU je fakt, že rozhodčí tribunál podle čl. 8 BIT nemůže být považován za soud členského státu oprávněný (případně povinný) položit předběžnou otázku dle čl. 267 SFEU.[9] Toto stanovisko je přitom v rozporu s názorem generálního advokáta Melchiora Watheleta, podle něhož rozhodčí tribunály dle BIT naplňují podmínku zákonného původu, stálosti, obligatornosti jurisdikce i nezávislosti – jedná se tak o soudy způsobilé předložit předběžnou otázku.[10] Podle stanoviska generálního advokáta lze zákonný původ tribunálu dovodit ze zákonů příslušných zemí o schválení předmětné BIT. Stálost rozhodčího tribunálu dle BIT pro něj vyplývá z faktu, že se kritérium stálosti netýká složení rozhodčího soudu, nýbrž institucionalizace rozhodčího řízení jako postupu pro řešení sporů (tento závěr je velmi diskutabilní, neboť nepotvrzuje stálost tribunálu samotného jako instituce oprávněné, resp. povinné předložit předběžnou otázku). Zároveň fakt, že investor si dle BIT může zvolit k projednání investičního sporu soudy hostitelského státu nebo rozhodčí soud, nemá na základě dřívější judikatury SD EU vliv na obligatorní jurisdikci rozhodčího soudu.[11]

Při názoru generálního advokáta, že investiční arbitráž není v rozporu s unijním právem, by bylo nutné přijmout tezi, že rozhodčí tribunály dle BIT mohou pokládat předběžné otázky SD EU. Rozhodnutí tribunálu podle BIT však nelze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva, tyto tribunály by proto musely pokládat předběžné otázky obligatorně a následně se jimi řídit. Generální advokát tak ve svém stanovisku obhajuje souladnost unijního práva a investiční arbitráže, avšak pouze pokud rozhodčí tribunály uznají přednost unijního práva nad BIT a interpretační primát SD EU.[12]

Rozhodnutí také stojí v rozporu s názory tribunálů ve sporech z mezinárodních investic, které naopak opakovaně popřely rozpornost příslušných BIT s unijním právem. Odůvodnily to nenaplněním požadavků dle čl. 59 Vídeňské úmluvy o smluvním právu, protože BIT a příslušná unijní úprava údajně neupravují stejný předmět – rozdíl je spatřován v tvorbě vnitřního trhu (ECT) a ve vytváření rámce ochrany investic.[13] K tomu se přiklonil ve svém stanovisku i generální advokát, podle něhož rozhodčí tribunál dle BIT nemá „prokázat, zda svým jednáním zpochybněným investorem členský stát porušil své povinnosti vyplývající ze Smluv o EU nebo FEU nebo obecněji unijního práva. Naopak jeho posláním je zjistit porušení uvedené BIT hostitelským státem investice, přičemž unijní právo je jedním z relevantních prvků, ke kterým je třeba přihlédnout za účelem posouzení jednání státu ve vztahu k uvedené BIT.“[14]

SD EU v rozhodnutí však konstatoval, že jakékoli zvážení unijního práva (byť za účelem zjištění porušení příslušné BIT) je zároveň výkladem či uplatňováním unijního práva.

A co ochrana investorů? 

V potaz je třeba vzít odlišnou působnost BIT a unijních smluv. Zatímco unijní právo se věnuje především fungování ekonomického společenství, jednotlivé BIT poskytují specifickou ochranu konkrétním investorům. Unijní právo a obvykle ani vnitrostátní právo neposkytuje potenciálním investorům stejný standard ochrany jako příslušné BIT. Výše uvedené lze dovodit především u nejčastěji žalovaného standardu ochrany spravedlivého a rovného zacházení (FET). Unijní právo ani vnitrostátní právní řády (alespoň s ohledem na ČR) tento standard ochrany nepokrývají v plné míře (vyjma obecných zákazů diskriminace, které však nejsou tak precizně formulovány).[15] Unijní právo ani vnitrostátní právní řády dále nereflektují rozhodovací praxi tribunálů, kterou se obsah standardu FET navíc výrazně specifikoval.[16] Obdobně BIT poskytuje investorům oproti unijnímu právu širší ochranu před vyvlastněním[17] či před fyzickým poškozením jejich investic (full protection and security). Už to samo o sobě je postačující k závěru, že zrušením příslušných BIT bude investorům z členských států odepřena dříve dostupná míra ochrany. Jiné standardy ochrany unijní právo neupravuje vůbec (umbrella clause, doložka nejvyšších výhod, sunset clause zajišťující ochranu investic po určité období i po zrušení BIT). V praxi tak může dojít k faktické diskriminaci investorů z členských států, kterým nebude poskytována taková míra ochrany jako těm z třetích zemí, neboť rozhodnutí se nevztahuje na BIT uzavřené s nečlenskými státy. Již to samo o sobě poněkud odporuje smyslu evropské právní úpravy.

Dalším problematickým aspektem rozhodnutí je významné omezení procesní ochrany investora. Nebýt existence BIT, nemá navíc investor z členského státu EU možnost žalovat hostitelský stát, který je členským státem EU, mimo soudy onoho hostitelského státu. To je výrazným nedostatkem nejen vzhledem k potenciální podjatosti domácích soudů ve prospěch hostitelského státu, ale zejména z hlediska nedostatku odbornosti a zkušeností těchto soudů s řešením investičních sporů. Investoři by tak zrušením BIT byli zbaveni jedné z nejvýznamnějších záruk ochrany jejich investic, kterou evropské právo neposkytuje.[18] I kdyby tedy po zrušení intraunijních BIT zůstala hypoteticky zachována stejná míra ochrany investorů, zůstává otázkou, jak efektivně by se investor mohl v praxi této ochrany domoci.

Vliv na obchodní arbitráž

SD EU zároveň zkoumaný případ odlišil od obchodní arbitráže (založené na dohodě stran sporu o způsobu jeho řešení). Ta je podle něj i nadále v souladu s právem EU. Dle rozhodnutí je přezkum rozhodčích nálezů v komerční arbitráži soudy členských států z principu rozhodčího řízení úmyslně omezen k zachování funkce rozhodčího řízení, a nemožnost dovolat se ochrany u SD EU tak není zásadní. I obchodní arbitráž však umožňuje alespoň přezkum otázek základních ustanovení práva EU, stejně jako možnost položit předběžnou otázku v rámci soudního přezkumu.[19]

Přezkum základních ustanovení unijního práva je však možný i v rámci přezkumu nálezů z investiční arbitráže. Je proto paradoxní, že SD EU shledal soudní přezkum dle německého práva nálezu vydaného na základě BIT mezi Slovenskem a Nizozemskem nedostatečným. Ust. § 1059 německého občanského soudního řádu totiž obsahuje podobné důvody pro zrušení rozhodčího nálezu jako český zákon o rozhodčím řízení nebo srovnatelné zahraniční úpravy.[20] Jak uvedl ve svém stanovisku správně generální advokát, „… rysy rozhodčích soudů zřízených v souladu s čl. 8 uvedené BIT a zejména rozhodčího soudu dotčeného v projednávané věci, jsou takové, že umožňují běžným soudům členských států zajistit dodržování těchto zásad tak, jak to činí v rámci mezinárodního obchodního rozhodčího řízení“. Zůstává tak otázkou, jaká míra přezkumu rozhodčích nálezů obecnými soudy je tak pro SD EU již „dostatečná“, aby nedošlo k ohrožení jejich vymahatelnosti v budoucnu. Fungování přezkumu rozhodčích nálezů obecnými soudy funguje stejně pro obchodní i investiční arbitráž a rozhodčí nálezy vydané tribunály dle BIT mohou být taktéž předmětem přezkumu. SD EU tak může kdykoli říci, že přezkum jako takový není dostatečný pro zachování jednotného výkladu unijního práva.

Hlavním rozdílem oproti investiční arbitráži je tedy ve skutečnosti pouze odlišná koncepce souhlasu smluvních stran s rozhodčí doložkou. U komerční arbitráže s rozhodčí doložkou souhlasí přímo strany sporu na základě svobodné vůle stran. Investiční arbitráž má naproti tomu původ v dohodě dvou členských států (příslušné BIT), na základě které tyto členské státy souhlasily s vynětím sporů, jež by se mohly týkat uplatňování nebo výkladu unijního práva, z pravomoci svých vlastních soudů.[21] Tím porušily členské státy svou povinnost vyplývající ze smluv.[22]

Z hlediska rizik pro komerční arbitráž a vynutitelnost nálezů tak lze uzavřít, že vnitrostátní soud, kterému je předložena žaloba na neplatnost rozhodčího nálezu, musí mít možnost posoudit neplatnost rozhodčí smlouvy a případně zrušit tento nález v důsledku rozporu s právem EU. Jelikož rozhodčí tribunály nenaplňují potřebná kritéria dle čl. 267 SFEU, jsou to právě národní soudy, které mají za úkol zajistit jednotný výklad a aplikaci unijního práva v řízení o uznání, resp. zrušení předmětného rozhodčího nálezu.[23] V opačném případě hrozí, že by nedostatečná možnost přezkumu nálezů narušovala autonomii unijního práva. SD EU již dříve konstatoval, že „vnitrostátní soud musí podle svých vnitrostátních procesních pravidel vyhovět návrhu na zrušení rozhodčího nálezu založeného na nedodržení vnitrostátních kogentních pravidel“, a tudíž zároveň „musí rovněž vyhovět takovému návrhu založenému na nedodržení pravidel Společenství tohoto druhu“.[24] Verdikt SD EU v rozhodnutí jasně nasvědčuje, že EU považuje čl. 267 a 244 SFEU právě za kogentní pravidla EU.

Další vývoj 

V návaznosti na rozhodnutí nizozemská vláda sdělila záměr ukončit veškeré své intraunijní BIT.[25] Toto rozhodnutí může mít významný dopad na investory po celém světě, neboť mnozí strukturují své investice skrze nizozemské společnosti díky benevolentní místní právní úpravě. Zároveň nejsou zcela jasné účinky tohoto ukončení kvůli existenci sunset clauses v některých těchto BIT, které zaručují ochranu investorům i po určitou dobu po ukončení BIT. Jednotlivé státy tak budou teoreticky nuceny nejprve upravit příslušné BIT a sunset clauses z nich vyjmout a teprve posléze je ukončit.

V červenci 2018 posléze Evropská komise vydala sdělení, v němž konstatovala, že evropské právo poskytuje investorům dostatečnou ochranu a investoři z členských států nemohou využívat intraunijní BIT a v nich obsažené rozhodčí doložky.[26] Dne 31. října 2018 pak německý Spolkový soudní dvůr dle očekávání rozhodnutí potvrdil a konstatoval, že na základě přednosti evropského práva nelze aplikovat rozhodčí doložku z BIT a investoři z členských států nemohou spoléhat na povinnosti členských států plynoucí z mezinárodního práva, jež jsou v rozporu s evropským právem.[27]

Rozhodnutí se taktéž již stalo předmětem zkoumání několika tribunálů v mezinárodních sporech. Ve sporu Masdar v. Spain podle Dohody o Energetické chartě tribunál uvedl, že rozhodnutí se netýkalo Dohody o Energetické chartě a nemůže být aplikováno na mnohostranné mezinárodní smlouvy, jichž je EU sama signatářem.[28] Svou jurisdikci bez ohledu na rozhodnutí potvrdil i tribunál ve sportu Vatenfall v. Germany, opět podle Dohody o Energetické chartě. Podle tohoto tribunálu Dohoda o Energetické chartě nerozlišuje mezi členskými a nečlenskými státy EU[29] a při jejím výkladu je třeba dát přednost právu mezinárodnímu před evropským.[30] V říjnu 2018 pak tribunál ve věci UP and C. D Holding v. Hungary odmítl aplikovat rozhodnutí na rozhodčí řízení ICSID. Rozhodnutí neobsahuje žádnou zmínku o tomto typu rozhodčího řízení. Zároveň je Maďarsko na základě čl. 53 a 54 Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států rozhodčím nálezem vázáno a nemůže se proti němu odvolat mimo systém ICSID.[31]

V současnosti SD EU posuzuje kompatibilitu rozhodnutí s Komplexní hospodářskou a obchodní dohodou mezi Kanadou a EU. Podle ní bude tribunál v případném sporu aplikovat vnitrostátní právo jako fakt. Není však jisté, zda SD EU toto řešení shledá dostačujícím.

Následný vývoj a protiarbitrážní přístup potvrdily lednové Deklarace členských států k právním dopadům rozhodnutí Soudního dvora EU ve věci Achmea na investiční ochranu. Česká republika se spolu s dalšími 21 členskými státy podepsala pod Deklaraci z 15. 1. 2019. V této deklaraci předmětné členské státy potvrdily rozpornost rozhodčích doložek v intraunijních BIT s evropským právem, žádný účinek zároveň nemají mít sunset clauses po zrušení předmětných BIT. Členské státy se zároveň zavázaly do 6. 12. 2019 ukončit veškeré intraunijní BIT, informovat příslušné rozhodčí tribunály o důsledcích rozhodnutí a požadovat po národních soudech zrušit nálezy spočívající na intraunijních BIT. Jednotná aplikace rozhodnutí se má též týkat rozhodčích řízení dle Dohody o Energetické chartě. Deklarace zároveň obsahuje závazek nerozporovat narovnání a rozhodčí nálezy, podle nichž již bylo plněno nebo které již nemohou být zrušeny.[32] Dalších pět členských států vydalo obdobnou deklaraci[33] se stejnými závěry, avšak ve vztahu ke sporům dle Dohody o Energetické chartě odmítá kategorické stanovisko, neboť rozhodnutí se k této Dohodě explicitně nevyjadřuje. Deklarace Maďarska[34] explicitně uvádí, že rozhodnutí se vztahuje výhradně na intraunijní BIT a nemá vliv na rozhodčí řízení dle Dohody o Energetické chartě. Zároveň na rozdíl od předchozích dvou deklarací nezmiňuje závazek stáhnout nároky státem kontrolovaných osob proti jiným členským státům v dosud probíhajících rozhodčích řízeních. Tyto deklarace tak znamenají konec nadějí, že by se rozhodnutí mohlo vztahovat pouze na předmětnou BIT mezi Nizozemskem a Slovenskem (ve svém odůvodnění se zabývá konkrétními formulacemi rozhodčí doložky z této mezinárodní smlouvy, a nikoli rozhodčími doložkami obecně).

Závěr

Unijní právo ani příslušné BIT neobsahují žádné ustanovení svědčící přímo o jejich nekompatibilitě. Zůstává otázkou, zda o této nekompatibilitě svědčí pouhá aplikace (nikoli výklad) evropského práva tribunálem, jak argumentuje SD EU. V současnosti BIT poskytují investorům vyšší míru ochrany, nebo dokonce upravují záležitosti zcela opomíjené unijním právem. Rozhodnutí tedy přichází za situace, kdy evropské právo neposkytuje adekvátní mechanismy, které by dokázaly nahradit ochranu poskytovanou investorům jednotlivými BIT. Samotné BIT zbavené svého rámce řešení sporů v nezávislém rozhodčím řízení jsou bez praktického významu. Pochybnosti vzbuzuje i samotné odůvodnění rozhodnutí, kdy SD EU u obchodní arbitráže shledal přezkum rozhodčích nálezů mj. z hlediska souladu s veřejným pořádkem za dostatečný, aby ho následně odmítl u arbitráže investiční. Argumentace tak v některých ohledech působí účelově, pouze aby se došlo k předem požadovanému závěru – zneplatnění veškerých rozhodčích doložek v BIT uzavřených mezi členskými státy EU.

Pro úplnost je třeba dodat, že závěry rozhodnutí by se měly vztahovat i na investiční arbitráž vedenou u Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic ICSID. Ačkoli Washingtonská úmluva[35] v čl. 54 odst. 1[36] nenechává vymáhajícímu soudu žádný prostor k manévrování, nelze vyloučit, že pokud tento soud bude zároveň soudem členského státu EU, položí předběžnou otázku ohledně souladu tohoto článku Washingtonské úmluvy s některým fundamentálním ustanovením unijního práva (jako je čl. 267 a 344 SFEU).[37] SD EU příležitost jistě využije k tomu, aby potvrdil svůj přístup nastolený v rozhodnutí. Výše uvedená rozhodnutí tribunálů v investičních sporech dle očekávání existenci konfliktu popřela. Se základní námitkou, tudíž nemožností pokládat předběžné otázky, a tím i nejednotným výkladem unijního práva, se ale nevypořádala.

Pro investory tak v případě realizace výše uvedených důsledků rozhodnutí zůstává jako nejschůdnější varianta restrukturalizace investic v podobě jejich převedení mimo členské státy EU (např. do Švýcarska), aby dosáhli na ochranu některé z BIT mezi členským a nečlenským státem EU. Tento forum shopping je povolený do okamžiku, než dojde k okolnostem vedoucím k započetí investičního sporu.[38] Do budoucna bude zajímavé sledovat reakce investorů ze zemí, v nichž jsou tradičně inkorporováni žalující investoři (např. Nizozemsko, Německo, Francie), kteří budou zrušením BIT zbaveni významné části ochrany a garancí. Lze se jen dohadovat, jaké následky bude mít předmětné rozhodnutí na léta trvající a složitě budované obchodní vztahy za situace, kdy v členských státech EU bude výrazně omezena ochrana investora.[39]

 

Autor Mgr. Daniel Hrčka působí na Columbia Law School, New York.

---

[1] „Členské státy se zavazují, že spory o výklad nebo provádění Smluv nebudou řešit jinak, než jak stanoví Smlouvy.“

[2] Bundesgerichtshof, Beschluss I ZB 2/15 z 3. 3. 2016, dostupný na: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2016 &Sort=3&nr=74612&linked=bes&Blank =1&file=dokument.pdf.

[3] Bundesgerichtshof, Beschluss I ZB 2/15 z 3. 3. 2016, str. 17 a 18.

[4] Tamtéž, str. 21.

[5] Tamtéž, str. 26. Viz rozhodnutí SD EU ve věci C-126/97 ze dne 1. 6. 1999, para 35, nebo C‑168/05 ze dne 26. 10. 2006, para 34.

[6] Tamtéž, čl. 56.

[7] Rozhodnutí, čl. 53.

[8] Posudek 2/13 Soudního dvora (pléna) ze dne 18. 12. 2014, para 174-176: „In order to ensure that the specific characteristics and the autonomy of that legal order are preserved, the Treaties have established a judicial system intended to ensure consistency and uniformity in the interpretation of EU law. […] In that context, it is for the national courts and tribunals and for the Court of Justice to ensure the full application of EU law in all Member States and to ensure judicial protection of an individual’s rights under that law.“

[9] Tamtéž, čl. 45, 46.

[10] Stanovisko generálního advokáta Melchiora Watheleta ze dne 19. 9. 2017 ve věci C-284/16, para 84-131.

[11] K tomuto názoru a problematickému ohodnocení rozhodčího tribunálu dle BIT jako soudu dle čl. 267 SFEU blíže viz A. de Luca: The Intra EU-BITs in the Opinion of AG Wathelet between Light and Shadow, Kluwer Arbitration Blog, 4. 2. 2018.

[12] Viz stanovisko generálního advokáta Melchiora Watheleta ze dne 19. 9. 2017 ve věci C-284/16, para 134: „V tomto případě jsou totiž rozhodčí soudy povinny pod sankcí neplatnosti pro rozpor s veřejným pořádkem respektovat zásady stanovené Soudním dvorem […] zejména přednost unijního práva před právy členských států a před jakýmkoli mezinárodním závazkem přijatým mezi členskými státy […].“

[13] European American Investment Bank AG (EURAM) v. Slovak Republic, UNCITRAL, Award on Jurisdiction of 22 October 2012, para 178: „The Tribunal, after thorough analysis, has come to the conclusion that the two treaties do not have the same overall subject matter. When asking “with what issues do the rules of the two treaties deal?‘ it is evident that the treaties do not deal with the same issues. The ECT deals with the creation of an internal market, the BIT with the fostering of international flows of investment by protecting the rights of the investors.“

[14] Stanovisko generálního advokáta Melchiora Watheleta ze dne 19. 9. 2017 ve věci C-284/16, para 175.

[15] Achmea B. V. v. The Slovak Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2008-13 (formerly Eureko B. V. v. The Slovak Republic), Award on Jurisdiction, Arbitrability and Suspension, 26 October 2010, para 245: „Moreover, the BIT establishes extensive legal rights and duties that are neither duplicated in EU law nor incompatible with EU law. The protections afforded to investors by the BIT are, at least potentially, broader than those available under EU law (or, indeed, under the laws of any EU Member State). Those rights and duties are central to the purpose of the BIT. This, too, indicates that no intention that EU law should entirely displace the BIT can be inferred.“

[16] Rozhodčí tribunály např. výrazně specifikovaly ochranu legitimních očekávání investora, bránících hostitelskému státu přijímat náhlé změny svého právního řádu ke škodě investora.

[17] Především ve vztahu k ochraně před nepřímým vyvlastněním a výší poskytnuté náhrady (v rámci BIT obvykle tržní hodnota vyvlastněné investice), viz stanovisko generálního advokáta Melchiora Watheleta ze dne 19. 9. 2017 ve věci C-284/16, para 175.

[18] Viz Eastern Sugar B. V.(Netherlands) v. The Czech Republic, Partial Award, 2  March 2007, para 165, 166.

[19] Rozhodnutí, para. 54. Také rozhodnutí SD EU Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, C‑126/97.

[20] Mj. neplatnost rozhodčí smlouvy, neposkytnutí straně možnost věc projednat, odsouzení k plnění, které nebylo žádáno, nebo rozpor s veřejným pořádkem.

[21] Rozhodnutí, para 55: „Takové rozhodčí řízení, jako je to, které je zakotveno v čl. 8 BIT, se nicméně liší od obchodní arbitráže. Zatímco obchodní arbitráž má původ ve svobodné vůli dotčených smluvních stran, rozhodčí řízení má původ v dohodě, na základě níž členské státy souhlasily s vynětím sporů, které by se mohly týkat uplatňování nebo výkladu unijního práva, z pravomoci svých vlastních soudů, a tedy ze systému soudních opravných prostředků, které jim v oblastech pokrytých unijním právem ukládá stanovit čl. 19 odst. 1 druhý pododstavec SEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. 2. 2018, Associaça~o Sindical dos Juízes Portugueses, C‑64/16, EU:C:2018:117, bod 34). Za těchto okolností není možné úvahy týkající se obchodní arbitráže uvedené v předchozím bodě přenést na takové rozhodčí řízení, jako je to, které je zakotveno v čl. 8 BIT.“

[22] Čl. 19 odst. 1 Smlouvy o EU: „Členské státy stanoví prostředky nezbytné k zajištění účinné právní ochrany v oblastech pokrytých právem Unie.“

[23] Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, C‑126/97, para 40.

[24] Elisa María Mostaza Claro v Centro Móvil Milenium SL., C-168/06, para 35.

[25] Viz M. Davoise, M. Burgstaller: Another One BIT the Dust: Is the Netherlands’ Termination of Intra-EU Treaties the Latest Symptom of a Backlash Against Investor-State Arbitration? Dostupné na: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/11/another-one-bit-dust-netherlands-termination-intra-eu-treaties-latest-symptom-backlash-investor-state-arbitration/.

[26] Communication form the Comission to the European Parliament and the Council. Protection of intra-EU investment. COM (2018) 547/2, str. 26: „EU investors cannot invoke intra-EU BITs, which are incompatible with Union law and no longer necessary in the single market. They cannot have recourse to arbitration tribunals established by such intra-EU BITs or, for intra-EU litigation, to arbitration tribunals established under the Energy Charter Treaty. However, the EU legal system offers adequate and effective protection for cross-border investors in the single market, while ensuring that other legitimate interests are duly and lawfully taken into account.“

[27] Bundegerichtshof, Beschluss I ZB 2/15 z 31. 10. 2018. Viz S. Schwalb, S. Arzner: The German Federal Court of Justice rules in Achmea – entry into the EU renders Slovakia’s offer for Intra-EU arbitration inapplicable. Dostupné na: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=a7e2bce4-8334-4fcb-a397-61709c3b095d.

[28] Masdar Solar & Wind Cooperatief U. A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, Award, 16 May 2018, para 679.

[29] Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12, Decision on the Achmea Issue, 31 August 2018, para 207.

[30] Tamtéž, para 166-167.

[31] UP (formerly Le Chèque Déjeuner) and C. D Holding Internationale v. Hungary, ICSID Case No. ARB/13/35, Award, 9 October 2018, para 257.

[32] Declaration of the Representatives of the Goverments of the Member States of 15 January 2019 on the Legal Consequences of the Achmea Judgment and on Investment Protection in the European Union.

[33] Jedná se o Finsko, Švédsko, Maltu, Lucembursko a Slovinsko. Declaration of the Representatives of the Goverments of the Member States of 16 January 2019 on the Legal Consequences of the Achmea Judgment and on Investment Protection in the European Union.

[34] Declaration of the Representative of the Goverments of Hungary of 16 January 2019 on the Legal Consequences of the Achmea Judgment and on Investment Protection in the European Union.

[35] Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států, sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 420/1992 Sb.

[36] „Každý smluvní stát uzná rozhodčí nález vydaný podle této Úmluvy jako závazný a bude na svém území vymáhat plnění peněžních závazků uložených v rozhodčím nálezu, jako by to bylo konečné rozhodnutí soudu v tomto státě.“

[37] Viz rozhodnutí SD EU Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, C‑126/97, para 36, ve vztahu k soutežněprávním ustanovením SFEU: „[…] a fundamental provision which is essential for the accomplishment of the tasks entrusted to the Community and, in particular, for the functioning of the internal market“.

[38] Viz C. Schreuer: Nationality Planning, Fordham Conference, London, 27 April 2012, Revised 12 October 2012, str. 18. Dostupné na: https://www.scribd.com/document/125904669/Schreuer-C-Nationality-Planning-2012.

[39] Autor děkuje za zpětnou vazbu a výpomoc Mgr. Petru Vošahlíkovi, advokátovi, BBH, advokátní kancelář, s. r. o.