Všichni podnikatelé mají logický zájem na co nejúčinnější a nejdůvěryhodnější reklamě, která k nim přivede další zákazníky. Reklama je důvěryhodná hlavně tehdy, pokud se vůbec netváří jako reklama, ale spíš jako osobní názor nějakého člověka.

 

Mimo jiné proto jsou k reklamě stále častěji využíváni influenceři (tedy lidé s velkým počtem sledujících na sociálních sítích, jako je Instagram, Facebook, TikTok a další, a s tomu odpovídající vysokou mírou vlivu; popř. obecně lidé, kteří mají schopnost oslovit nějakou komunitu). Právo ale staví využívání influencerů do cesty určité „překážky“. O jaké překážky se jedná a jak se s nimi vypořádat, se dozvíte v tomto příspěvku.

 

Skrytá reklama na sociálních sítích

 

a) Kdo může v souvislosti se skrytou reklamou odpovídat

Asi nejpalčivějším právním problémem v souvislosti s využíváním influencerů je tzv. skrytá reklama. Tu u nás upravuje zejména zákon o ochraně spotřebitele ve spojení se zákonem o regulaci reklamy a občanským zákoníkem.[1] Skrytá reklama již sice není výslovně zakázaná, avšak její použití je i tak z právního hlediska nebezpečné, neboť hrozí zejména to, že bude vyhodnocena jako nekalá soutěž či nekalá obchodní praktika.

O skrytou reklamu půjde, pokud průměrný spotřebitel nedokáže z jejího obsahu, zvuku nebo obrazu jasně a zřetelně poznat její reklamní povahu. Odpovídat za skrytou reklamu můžete: (i) jednak jako ten, kdo jí zadal (nejčastěji prodejce); (ii) jednak jako ten, kdo ji zpracoval (což je většinou influencer); a (iii) konečně i jako ten, kdo ji šíří (což je influencer vždy, ale můžou to být i další zúčastněné osoby – za určitých podmínek patrně i samotné sociální sítě). Odpovídají přitom všechny tyto osoby, a to tzv. společně a nerozdílně.[2]

 

b) Co hrozí za skrytou reklamu

Za skrytou reklamu hrozí pokuta, a to až ve výši několika milionů korun. To, že se tyto pokuty u nás zatím moc neukládají, neznamená, že tomu tak bude navždy. I naše úřady se čím dál více zaměřují na digitální svět a jednání v prostředí internetu.

Patrně ještě závažnější než pokuta je riziko žaloby ze strany spotřebitele, popř. konkurenta (ať již jím rozumíme jiného influencera, nebo konkurenta zadavatele reklamy), a to za tzv. nekalou soutěž.[3] Ani tyto žaloby u nás zatím nejsou příliš časté, ale opět platí zásada „co není, může být“. I zde může jít až o milionové částky – připomeňme (byť zatím ojedinělou) kauzu jednoho mobilního operátora, který musel svému konkurentovi zaplatit za svou kampaň s parohy peněžité zadostiučinění ve výši 5 000 000 Kč.[4]

Dalším aspektem jsou možné reputační následky, především pak hrozící ztráta zákazníků, pro které jsou důležité hodnoty jako např. transparentnost značky.

 

c) Co se v souvislosti s příspěvky na sítích rozumí skrytou reklamou

Už jsme si řekli, komu a co v souvislosti se skrytou reklamou hrozí. Nyní se pokusme o vymezení znaků skryté reklamy. O skrytou reklamu půjde, když:

• je zveřejněn obrázek, tweet nebo jiný příspěvek, který se objektivně jeví jako neutrální (názor, prohlášení, tip);
• předmětný příspěvek má reklamní účel či účinek;[5]
• autor příspěvku (influencer) obdrží peníze nebo jinou výhodu, např. propagovaný výrobek, a to nejen předem, ale dokonce i např. alespoň výhledově (např. když jsou influencerovi nabízeny např. slevy na budoucí nákupy atd.).[6]

S první odrážkou souvisí i předpoklad, že proto, aby se jednalo o skrytou reklamu, nesmí být dotyčný příspěvek označen jako reklama – ale pozor! Soudy v sousedním Německu konstantně rozhodují, že povinnost označit příspěvek jako reklama není splněna ani v případě, je-li sponzorovaný příspěvek pouze označen hashtagem #ad nebo #sponsored, zejména pokud influencer vedle těchto hashtagů použije i několik jiných.[7] Ani samotné označení („otagování“) příslušného podnikatele v rámci daného příspěvku nemusí být dostatečné.[8] Především závěry, které se týkají #ad, by se s největší pravděpodobností prosadily i u nás.

Naproti tomu v případě self-marketingu – tj. „vlastního“ marketingu (propagace jejich vlastní značky) nemusejí influenceři ani jiní uživatelé sítí na reklamní povahu příspěvků poukazovat, pokud je obchodní účel zřejmý z jiných okolností.[9]

 

d) Pozor na podmínky pro užívání předmětné platformy

Kromě zákonných podmínek byste si měli hlídat i podmínky užívání příslušné sociální sítě, protože za jejich porušení Vám hrozí dokonce i smazání Vašeho účtu – třeba: (i) v případě sítě Youtube srov. https://www.youtube.com/intl/ALL_cz/howyoutubeworks/policies/;  (ii) v případě Facebooku a Instagramu srov. https://transparency.meta.com/policies/ad-standards

 

Závěrečné shrnutí

Tento článek je pouze základním vhledem do problematiky označování příspěvků na sociálních sítích. Jeho cílem bylo mj. poukázat na to, že ani influencing není světem, ve kterém by neplatily zákony. Na to je potřeba myslet.

Všichni, kdo spolupracují s influencery, a všichni influenceři by měli mít na paměti především následující zásady:

 

1. Při zmiňování, zobrazování a/nebo označování cizích produktů a služeb je rozhodující především to, zda influencer něco obdržel od podnikatele, jehož produkty či služby ukazuje ve svém příspěvku.[10]
2. Pokud influencer něco obdržel ve smyslu předchozího bodu, lze jednoznačně doporučit, aby vynikl komerční účel daného příspěvku. Nejbezpečnější je poukázat na tento účel už na začátku popisku příspěvku a nepoužívat (další) hashtagy, popř. je alespoň dostatečně oddělit.
3. Obchodníkům a agenturám, které spolupracují s influencery, doporučuji, aby dbali na to, že s nimi uzavřou propracovanou smlouvu.

 

JUDr. Ondřej Drachovský, advokát trvale spolupracující se spol. ZVOLSKÝ ADVOKÁTI, s. r. o., asistent Katedry občanského

 

---

[1] Skrytou reklamu zakazuje i právně nezávazný Kodex reklamy, a to v čl. 2.3, podle kterého „reklama nesmí být skrytá, zejména nesmí předstírat, že jde o jiné způsoby šíření informací (vědecké pojednání, reportáž apod.) než je reklama“.

[2] Zákon ale umožňuje, aby se některá ze zúčastněných osob své odpovědnosti tzv. zprostila.

[3] Srov. KRCHOVOVÁ, B. Reklama influencerů na sociální síti Instagram a její právní postih v České republice (část II). Soukromé právo, č. 2/2022, str. 23 a násl., která uvádí i to, že podnikatel, který podává žalobu z titulu nekalé soutěže, může být v mediálním prostoru vnímán negativně – řekněme jako ten, kdo „pláče“.

[4] Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 7. 2012, sp. zn. 23 Cdo 3704/2011.

[5] Srov. § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy: „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, 1a) pokud není dále stanoveno jinak.“

[6] Pokud influencer žádnou odměnu neobdrží, o reklamu se zpravidla nejedná. Výjimka by mohla nastat např. tehdy, pokud by příspěvek bez kritického odstupu a nad rámec věcných informací vychvaloval pouze přednosti výrobku.

[7] Srov. rozsudek OLG v Celle ze dne 8. 6. 2017, sp. zn. 13 U 53/16. Srov. také rozsudek Zemského soud v Heilbronnu ze dne 8. 5. 2018, sp. zn. 21 O 14/18 KfH: V popisu obrázku influencerka napsala toto: „Odkaz na vstupenky v mém bio! #ad“; či rozsudek LG v Hamburku ze dne 21. 12. 2018, sp. Zn. 315 O 257/17. U nás srov.

ZIBNER, J. Skrytá reklama v kontextu moderních trendů. Právní rozhledy, 2020, č. 22, str. 776–780.

[8] Viz rozsudky německého Nejvyššího soudního dvora ze dne 9. 9. 2021, sp. zn. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20. Šlo o případy těchto influencerek: Luisa-Maxime Huss, Leonie Hanne a Cathy Hummels. V případě influencerek jmenovaných na druhém a třetím místě rozhodl soud v jejich prospěch.

[9] Jak plyne z uvedených rozhodnutí.

[10] Pozor však na rozsudek LG v Berlíně, ze dne 24. 5. 2018, sp. zn. 52 O 101/18, podle kterého může být skrytou reklamou i takový příspěvek, za který influencer prokazatelně nezískal protiplnění, pokud lze na základě jiných kritérií shledat, že tvorba influencera představuje reklamní příspěvek. Blíže viz KLÍMA, T., BENEŠ, J. Propagace výrobků a služeb prostřednictvím influencerů ve světle (nejen) novelizace spotřebitelského práva. Jurisprudence, č. 1/2023, str. 29.