Leges, Praha 2023, 238 stran, 450 Kč.

S rostoucím počtem uzavřených dohod se EU jako regionální organizace stává významným hráčem na poli ochrany zahraničních investic. Zatímco po vydání rozhodnutí Soudního dvora EU v případu Achmea[1] v roce 2018 ustupují investiční dohody v intraunijních vztazích do pozadí a jádro ochrany zahraničních investic se přesouvá pouze do primárních a sekundárních norem evropského práva, situace je zcela odlišná ve vnějších vztazích. V této oblasti EU převzala na základě čl. 206 a 207 Smlouvy o fungování EU („SFEU“) kompetence členských států a postupně začala nahrazovat či doplňovat stávající dvoustranné investiční smlouvy jednotlivých členských států novou generací dohod, jejichž obsahem je řada reformních hmotněprávních a procesních institutů, které reagují na dosavadní kritiku investiční arbitráže ze strany veřejnosti a kladou si za cíl zvýšit legitimitu tohoto systému řešení sporů mezi zahraničními investory a státy („ISDS“).

Ke snazší orientaci v této spletité síti mezinárodních smluv je určena nově vydaná publikace Mezinárodní investiční právo v kontextu Evropské unie, která je v českém prostředí prvním kompaktním příspěvkem do odborné diskuse o vývoji jednotného unijního přístupu k vnější investiční politice. Publikace se skládá z devíti kapitol doprovázených bohatým poznámkovým aparátem, odrážejícím nejen autorovy rozsáhlé znalosti dané problematiky načerpané z jeho dlouholeté vědecké práce na uvedeném tématu, ale i jeho profesní erudici spojenou s jeho osobní účastí jakožto zástupce České republiky během vyjednávání o reformní agendě v rámci Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo („UNCITRAL“).

Odborná monografie se úvodem věnuje často skloňované krizi legitimity ISDS,[2] kde shrnuje zásadní výtky vznesené vůči první a druhé generaci dvoustranných dohod o ochraně investic, jakož i průběhu a výsledkům mezinárodních rozhodčích řízení, kde jsou spory z těchto dohod tradičně řešeny. Přestože je tato kritika již do značné míry zasazena do evropského kontextu, právní dopady přelomového rozhodnutí ve věci Achmea nejsou v dané kapitole nijak analyzovány. To je na jednu stranu logické, neboť jeho důsledky se projevily především v zániku režimu investiční ochrany na základě dvoustranných dohod uzavíraných mezi členskými státy, nelze však opomenout, že dotčený případ byl některými odborníky chápán jako další podnět ke zřízení mnohostranného investičního soudu,[3] jehož návrh byl od roku 2015 rozpracováván Komisí a kterému sám autor vyslovuje ve své publikaci opatrnou podporu.

Jak studie dále detailně rozebírá v navazujících kapitolách, právě Komise se stala klíčovým hybatelem budoucího směřování EU v oblasti investiční politiky, kde již dlouhodobě prosazuje přístup, že ochrana přímých zahraničních investic („FDI“) spadá ve smyslu čl. 3 SFEU pod výlučné kompetence EU. Soudní dvůr EU se však s touto konstrukcí ve svém posudku A-2/15 týkajícím se pravomoci EU k podpisu a uzavření dohody o volném obchodu se Singapurem neztotožnil, když konstatoval, že předmětná dohoda je smíšeného charakteru, neboť obsahuje jak ustanovení patřící k výlučným pravomocím EU, zejména o pravidlech přístupu na trh a závazcích týkajících se obchodních aspektů ochrany duševního vlastnictví, hospodářské soutěže, služeb či FDI, tak části zařaditelné do sdílené pravomoci EU a členských států, k níž se vážou portfoliové investice nebo ISDS. Vzhledem k tomu, že ke schválení částí dohod spadajících do sdílené pravomoci je třeba též ratifikace národními parlamenty, přistoupila Komise po diskusi s Radou EU k separaci investičních kapitol do samostatných mezinárodních smluv.

Autor v této souvislosti zcela trefně podotýká, že ani tímto postupem se však nepodařilo zrychlit pozvolné tempo vyjednávání a uzavírání nových dohod o ochraně investic, přičemž svou tezi dokládá obsáhlým přehledem skončených, dosud probíhajících či přerušených vyjednávání se třetími státy. Četných úskalí těchto vyjednávání si byla vědoma i samotná Komise, která již v roce 2010 předložila svůj návrh tzv. grandfatheringového nařízení, obsahujícího přechodnou úpravu pro dvoustranné investiční dohody mezi členskými státy a třetími zeměmi.[4] Do 31. prosince 2019 bylo podle údajů Komise na základě tohoto nařízení uděleno celkem 241 povolení k zahájení formálních jednání o nových dvoustranných dohodách či změně stávajících dohod a 48 povolení k podpisu a uzavření těchto dohod či provedení jejich změn.[5] Není bez zajímavosti, že publikace v tomto ohledu přináší též krátký rozbor obsahu vybraných vzorových dohod o ochraně investic, jakož i skutečně uzavřených dohod mezi členskými státy EU a třetími zeměmi, přičemž vyzdvihuje prvky společné investiční politiky, které do těchto dvoustranných mezinárodních smluv pronikly. K ucelenosti této analýzy by nicméně přispělo posouzení souladu unijního přístupu s obecnými pravidly pro změnu a zánik mezinárodních smluv zakotvenými ve Vídeňské úmluvě o smluvním právu.

Od hmotněprávní úpravy přechází publikace k zevrubné analýze procesněprávní roviny a hodnotí dva návrhy mechanismů řešení sporů mezi zahraničními investory a hostitelskými státy, a to systém investičního soudu a mnohostranný investiční soud. Jak autor přiléhavě poznamenává, oba návrhy jsou projevem „institucionalizace a judicializace mezinárodního práva“ a reflektují dosavadní kritiku vznesenou vůči ISDS ze strany nevládních organizací a laické veřejnosti. Zatímco první ze zmíněných návrhů již našel svůj přímý odraz v textu mezinárodních smluv uzavřených s Kanadou, Vietnamem, Singapurem a Mexikem, druhý z návrhů se nadále nachází v konzultativní fázi, jež je vedena mezi jednotlivými orgány EU.

Jak autor velmi zdařile přibližuje ve své publikaci, důvodem, proč se systém investičního soudu podařilo prosadit vůči smluvním partnerům EU, je spojen s jeho hybridní povahou, která je do jisté míry kompromisem mezi tradičními arbitrážními tribunály a stálými soudy. Na rozdíl od dosavadního režimu však investoři nově ztrácí právo podílet se na výběru rozhodců, kteří budou v rámci EU nominováni s pomocí čtyřčlenného panelu expertů, jehož zřízení má zmírnit politizaci procesu selekce. Další novinkou je zavedení vícestupňového mechanismu, na jehož základě by mělo dojít k posílení předvídatelnosti a konzistentnosti rozhodovací praxe. Ačkoli autor souhlasí, že uvedené nastavení by mohlo dát vzniknout přesvědčivější judikatuře, adekvátně zdůrazňuje též nevýhody tohoto přístupu, kdy působnost investičního soudu bude toliko bilaterální a investoři by tak měli nadále mít možnost, a nepochybně i motivaci, vyvázat se z jeho jurisdikce restrukturalizací svých investic za účelem získání přístupu k tradičnímu ISDS modelu.

Autor v této souvislosti vhodně uzavírá, že systém investičního soudu bude třeba chápat jen jako mezičlánek před případným zřízením stálého investičního soudu po vzoru Mezinárodního soudního dvora či Odvolacího tělesa Světové obchodní organizace. Publikace se v tomto ohledu velmi inovativně zaobírá nejen samotným návrhem nového judiciálního orgánu, který by měl být přístupný každému státu se zájmem podřídit se tomuto režimu řešení investičních sporů, ale též komplikovaným procesem vyjednávání o podobě této instituce na půdě mezinárodních organizací, především Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj („OECD“) a UNCITRAL, jimž autor věnoval samostatnou kapitolu. Přestože připouští, že prosazení konceptu stálého investičního soudu bude čelit výzvám v podobě rostoucího protekcionismu států a skeptického postoje občanské společnosti, zaujímá k dosavadní kritice návrhu velmi střízlivý postoj, kdy poukazuje zejména na probíhající otevřený dialog mezi zainteresovanými aktéry a ochotu hledat kompromisní řešení za účelem získání široké podpory této iniciativy. Nelze než s autorem souhlasit, že obě výše nastíněné alternativy k dosavadnímu režimu ISDS přináší do způsobu řešení investičních sporů řadu novot, jejichž efektivita bude výrazně závislá na legitimitě dotčených mechanismů jak v očích států, tak též investorů.

Ačkoliv lze výše popsanou analýzu aktuálních trendů v ochraně FDI ve vztahu mezi EU a nečlenskými zeměmi považovat za zcela vyčerpávající, autor neopomenul v jedné ze závěrečných kapitol reflektovat ani sérii výzev, jimž je EU nucena čelit v souvislosti s akvizicemi evropských společností ze strany zahraničních investorů, zejména ochromení kritické infrastruktury, přenosu know-how a technologií, infiltraci, špionáži či sabotáži klíčových hospodářských sektorů. Zatímco pro určité členské státy se prevence těchto rizik stala legislativní prioritou, autor trefně připomíná, že na úrovni EU se společný rámec prověřování těchto transakcí rozvinul až se zpožděním, přičemž klíčovým motivem bylo zacelení bezpečnostních mezer, jež vznikly v důsledku silné roztříštěnosti národních právních úprav. I když je mechanismus EU pro prověřování FDI některými odborníky označován za politický nástroj pro investiční vyjednávání se třetími státy,[6] autor výstižně hodnotí i jeho pozitivní dopady při ochraně geopolitických zájmů EU jako celku. Za situace, kdy předmětný institut nepřekračuje hranici výjimek z relevantních pravidel upravujících podmínky vstupu a zacházení s FDI, poté nelze než se ztotožnit s autorovým názorem, že ve světle rostoucích bezpečnostních hrozeb je možné očekávat zvýšený tlak unijních institucí na užší koordinaci v rámci přezkumu klíčových akvizic.

Je třeba upozornit, že právě tato kapitola závěrem dále znásobuje hodnotu a význam vysoce propracované publikace pro právnickou veřejnost, neboť přibližuje i kontext recentního rozsudku Soudního dvora EU ve věci Xella Magyarország,[7] který vyjasňuje vztah mezi národními mechanismy pro prověřování FDI a principy vnitřního trhu EU. Předmětná studie se tak stává nezbytným průvodcem pro advokáty i soudce při řešení otázek souvisejících s dopady rozvíjející se evropské právní úpravy na ochranu FDI na území členských států EU, včetně České republiky.

Mgr. et Mgr. Nikola Kurková Klímová, LL.M., advokátka, interní doktorandka na Katedře mezinárodního práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy, výzkumnice Peace Research Center Prague

[1] Rozsudek Soudního dvora (velkého senátu) EU ze dne 6. března 2018, Slowakische Republik v. Achmea BV, C-284/16.

[2] Viz např. S. D. Franck: The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, Fordham Law Review 73(4), 2005, str. 1521; M. Waibel, A. Kaushal, K.-H. Chung, C. Balchin: The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn 2010; D. Behn, O. K. Fauchald, M. Langford: Introduction: The Legitimacy Crisis and the Empirical Turn, in: D. Behn, O. K. Fauchald, M. Langford, The Legitimacy of Investment Arbitration, Cambridge University Press, Cambridge 2022, str. 1.

[3] C. Brower, J. Ahmad: From the Two-Headed Nightingale to the Fifteen-Headed Hydra: The Many Follies of the Proposed International Investment Court, Fordham International Law Journal 41(4), 2018, str. 801.

[4] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1219/2012 ze dne 12. prosince 2012, kterým se stanoví přechodná úprava pro dvoustranné dohody o investicích mezi členskými státy a třetími zeměmi, L 351/40, 20. prosince 2012.

[5] Evropská komise (2020): Zpráva Komise Evropskému parlamentu a Radě o uplatňování nařízení č. 1219/2012, kterým se stanoví přechodná úprava pro dvoustranné dohody o investicích mezi členskými státy a třetími zeměmi, COM(2020) 134 final, 6. dubna 2020.

[6] S. W. Schill: The European Union’s Foreign Direct Investment Screening Paradox: Tightening Inward Investment Control to Further External Investment Liberalization, Legal Issues of Economic Integration 46(2), 2019, str. 125.

[7] Rozsudek Soudního dvora (druhého senátu) EU ze dne 13. července 2023, Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. v. Innovációs és Technológiai Miniszter, C-106/22.