Tento článek jako poslední, třetí díl navazuje na dvě předchozí části, které se věnovaly stěžejním pojmům úplatkářských trestných činů – úplatek a obecný zájem – a které byly uveřejněny v Bulletinu advokacie č. 10/2018 a č. 12/2018. V souvislosti s nimi je trestné přijetí úplatku ve smyslu § 331 zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník („tr. zákoník“), i podplacení ve smyslu § 332 tr. zákoníku. Již v těchto textech jsem se, byť jen okrajově, zabýval otázkou účinnosti právní úpravy v boji proti korupci. V souvislostech s úplatkářskými trestnými činy se historicky uvažuje o nástrojích (hmotněprávních i procesních), které mají sloužit k usnadnění jejich odhalování, a ty jsou obsahem následujících řádků.

V poslední době vidíme tento trend obecně (např. zavedení institutu spolupracujícího obviněného, postupné prolamování zásady mlčenlivosti advokátů). U korupce lze však hovořit o specifických nástrojích k odhalování, které se zvažují právě pro latentní povahu úplatkářství jako trestné činnosti. Zásadním důvodem latence je zřejmě, že podstatu úplatkářství tvoří dva doplňující se trestné činy (podplacení a přijetí úplatku), u nichž žádný z pachatelů (uplácející ani uplácený) nemá zájem na tom, aby došlo k odhalení trestné činnosti. Neexistuje zde oběť a často ani žádný poškozený ve smyslu trestního řádu (srov. § 43 odst. 1 tr. řádu). Když už poškozený existuje – např. osoba, která v důsledku korupčního jednání nezískala kontrakt na dodávku zboží –, je škoda velmi těžko vyčíslitelná, protože často bude spočívat pouze ve formě tzv. ušlého zisku (lucrum cessans). Další (kriminologický) důvod podle mého mínění spočívá ve zkreslené představě o velkém rozsahu korupce v české společnosti, což samo o sobě k prevenci korupce nepřispívá.

V našem prostředí se jako specifické nástroje k odhalování úplatkářství nejčastěji připomínají tři instituty, které mají ve skutečnosti povahu dvou.

Prvním je institut agenta provokatéra, který je zmiňován mimo jiné v souvislosti s nechvalně známými zkouškami spolehlivosti orgánů veřejné moci.

Druhý institut řeší některé situace po spáchání trestného činu, kdy ze spárů trestní spravedlnosti může uniknout ten, kdo závadné jednání nahlásí policejnímu orgánu nebo státnímu zástupci. Vzhledem k povaze jednání takové osoby budu tento institut souhrnně nazývat nejspíše zvláštní účinnou lítostí, ačkoli trestní zákoník z roku 2009 institut zvláštní účinné lítosti u úplatkářských trestných činů nezná. V současné době je tato situace „řešena“ pomocí tzv. dočasného odložení trestního stíhání podle § 159c tr. řádu a na něj případně navazujícího rozhodnutí o nestíhání podezřelého podle § 159d tr. řádu.

Několik málo poznámek k agentu provokatérovi 

Agentem provokatérem se obvykle rozumí jakákoli osoba (zpravidla ve službách veřejné moci), která se snaží odhalovat a usvědčovat pachatele trestného činu.[1] Půjde většinou o státního zaměstnance, avšak může jít např. i o novináře či jinou soukromou osobu jednající ve prospěch orgánů veřejné moci.

Výše uvedené vymezení agenta je však vcelku zavádějící. To protože agent je v podstatě návodcem k trestnému činu ve smyslu § 24 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku; je to on, kdo vzbuzuje v jiném úmysl spáchat trestný čin. Tajný agent není tedy to samé, co agent provokatér,[2] a spíše než o odhalování spáchané trestné činnosti jde ve zkoumaném problému o odhalování osob, které soustavně páchají trestnou činnost a trestného činu by se dopustily někdy jindy, neboť v konkrétním případě z povahy věci úmysl spáchat konkrétní trestný čin u nich v době podnícení ze strany provokatéra nemohl existovat, pokud máme nadále hovořit o návodci k trestnému činu.

Pokud tedy činnost agenta směřuje k podněcování konkrétního trestného činu, jde zjevně o agenta provokatéra. Podle mého názoru takový postup nemůže v žádném případě vyhovět požadavku, který již před mnoha lety vyslovil Ústavní soud a podle nějž je státem řízená provokace nepřípustná, přičemž in concreto jde o takový zásah agenta do skutkového děje, který je jednou z podmínek trestní odpovědnosti.[3]

Přes některé ojedinělé názory připouštějící policejní provokaci – např. v souvislosti s tzv. zkouškami spolehlivosti[4] – se domnívám, že za současné platné právní úpravy je taková praxe zcela nepřípustná, už s ohledem na absenci výslovné právní úpravy takového institutu. Nevyhovuje totiž základnímu požadavku na zákonné zakotvení, které ESLP požaduje i u pouhého tajného agenta (či agenta informátora, agenta kontrolora) – argumentace a minori ad maius.[5] Jinak je tomu např. na Slovensku, kde je v § 117 odst. 2 zák. č. 301/2005 Z. z., Trestný poriadok, zakotvena možnost iniciativně navádět ke spáchání trestného činu, pokud jde o korupci veřejného činitele (či zahraničního veřejného činitele) a zjištěné skutečnosti nasvědčují tomu, že pachatel by takový trestný čin spáchal i v případě, že by příkaz k použití agenta nebyl vydán (cit. ustanovení slovenského trestního řádu a contrario).

Otázkou, která s možností použití policejního agenta provokatéra souvisí, avšak zcela se s ní nekryje, je hodnocení trestní odpovědnosti osoby vyprovokované a zejména osoby provokující, která může a nemusí být agentem ve službách státu. Podle převažujícího názoru je (policejní) provokace trestná; takové stanovisko již dříve zastávali např. Prušák,[6] Miřička[7] nebo Solnař.[8] V této otázce však zastávám dnes v nauce menšinový názor, že provokatér nemusí být nutně trestně odpovědný,[9] což v minulosti prosazoval Kallab.[10]

Argumentaci ve prospěch beztrestnosti je možné vést dvojím způsobem.

• Za prvé je možné poukázat na možnost zániku trestnosti účastenství (dnes výslovně upravené v § 24 odst. 3 tr. zákoníku). Tomu se dá ovšem (i když značně formalisticky) oponovat, že jak přijetí úplatku podle § 331 tr. zákoníku, tak podplacení podle § 332 tr. zákoníku jsou tzv. předčasně dokonanými trestnými činy, jsou tedy formálně dokonány dříve, než dojde k materiálnímu dokonání. I Kallab totiž opíral svou argumentaci o to, že agent provokatér učiní takové kroky, že k dokonání trestného činu nedojde. Oba uvedené úplatkářské trestné činy jsou však předčasně dokonanými delikty pouze v částech skutkových podstat, které postihují nejen předání a převzetí úplatku, ale již pouhé slíbení nebo nabídnutí úplatku (srov. § 331 odst. 1 a § 332 odst. 1 tr. zákoníku). Zde se materiálně jedná o přípravné jednání („dá si slíbit“, „slíbí“) nebo o pokus („nabídne“). Je však zcela nelogické, aby v některých případech zánik trestnosti možný byl (tam, kde úplatkářství není předčasně dokonaným deliktem) a v jiných nikoli.
• Za druhé – a to je myslím rozhodující – je možné poukázat na nedostatek úmyslu porušit nebo ohrozit zájem chráněný zákonem ve smyslu § 15 tr. zákoníku, neboť všechny úplatkářské trestné činy jsou trestnými činy úmyslnými. Uvedené ustanovení o úmyslu se odvolává na příslušný objekt trestného činu, kterým je v případě úplatkářských trestných činů zájem na řádném (nestranném a spravedlivém) fungování věcí veřejného zájmu, k jehož narušení zpravidla dochází až v momentě předání peněz nebo v okamžiku, kdy daná (uplacená) osoba rozhoduje věc veřejného zájmu.

Zvláštní účinná lítost

V předchozím trestním kodexu účinném do 31. 12. 2009 (zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon) byla za účelem efektivnějšího stíhání případů korupčního chování upravena zvláštní účinná lítost[11] ve vztahu k trestným činům podplácení a nepřímého úplatkářství. Konkrétně ust. § 163 tr. zákona upravovalo předpoklady účinné lítosti tak, že trestnost podplácení (§ 161) a nepřímého úplatkářství (§ 162) zaniká, jestliže pachatel úplatek poskytl nebo slíbil jen proto, že byl o to požádán, a zároveň pachatel o tom učinil dobrovolně a vzhledem k okolnostem a svým osobním poměrům bez zbytečného odkladu oznámení státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu. Předmětný institut účinné lítosti pro úplatkářské trestné činy však nebylo možné aplikovat, pokud byl úplatek poskytnut nebo slíben v souvislosti s výkonem pravomoci některých veřejných činitelů (v současné terminologii „úředních osob“).[12]

Uvedené ustanovení mělo sloužit jako motivace pro osoby, které poskytly či slíbily úplatek výlučně z toho důvodu, že o úplatek byly požádány, aby toto jednání ihned, jakmile to bylo možné vzhledem k objektivním a subjektivním poměrům osoby (viz text zákona „bez zbytečného odkladu“), nahlásily státnímu zástupci či policejnímu orgánu, a tím zanikla jejich trestnost jako pachatelů trestných činů podplácení či nepřímého úplatkářství. Účinnou lítost nemohly využít osoby, které samy úplatek nabídly nebo které poskytly či slíbily úplatek z jiného důvodu, než že o něj byly požádány, popř. byl u nich ve­dle požadavku na jeho poskytnutí dán ještě další důvod. Taktéž se účinná lítost nevztahovala na pachatele trestného činu přijímání úplatku podle § 160 tr. zákona a trestného činu nepřímého úplatkářství podle § 162 odst. 1 tr. zákona (srov. text tohoto ustanovení: „Kdo žádá nebo přijme úplatek…“).

Trestní zákoník ustanovení o zvláštní účinné lítosti ale nepřevzal. V roce 2016 (s účinností od 1. 7. 2016) však byl do trestního řádu zákonem č. 163/2016 Sb. zaveden institut dočasného odložení trestního stíhání podle § 159c tr. řádu a na něj případně navazující institut rozhodnutí o nestíhání podezřelého podle § 159d tr. řádu.

K dočasnému odložení u vybraných (korupčních) trestných činů[13] dojde, pokud podezřelý slíbil úplatek, majetkový nebo jiný prospěch jen proto, že byl o to požádán, učinil o tom dobrovolně a bez zbytečného odkladu oznámení státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu, oznámil policejnímu orgánu skutečnosti, které jsou mu známy o trestné činnosti toho, kdo o tento úplatek, majetkový nebo jiný prospěch požádal, a zavázal se podat v přípravném řízení i v řízení před soudem úplnou a pravdivou výpověď o těchto skutečnostech (srov. § 159c odst. 1 tr. řádu). Rozhodnout o dočasném odložení trestního stíhání podle cit. ustanovení nelze, byl-li úplatek, majetkový nebo jiný prospěch slíben v souvislosti s výkonem pravomoci úřední osoby uvedené v § 334 odst. 2 písm. a) až c) nebo úřední osoby uvedené v § 334 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku, jde-li o úřední osobu zastávající funkci v podnikající právnické osobě, v níž má rozhodující vliv cizí stát (srov. § 159c odst. 2 tr. řádu).

Následné rozhodnutí o nestíhání podezřelého závisí na tom, zda podezřelý splní svůj závazek podat v přípravném řízení i v řízení před soudem úplnou a pravdivou výpověď. Podmínkou samozřejmě je, že v průběhu řízení nevyjde najevo, že nejsou splněny podmínky k dočasnému odložení (srov. § 159d odst. 4 a úvod první věty v ust. § 159d odst. 1 tr. řádu).

Dočasné odložení trestního stíhání bývá někdy dosti výstižně označováno jako institut spolupracujícího podezřelého,[14] neboť oproti zvláštní účinné lítosti podle trestního zákona se od takové osoby nyní vyžaduje nejen oznámení trestného činu, ale rovněž závazek spolupráce vypovědět pravdivě de facto o všech skutečnostech, které o dané trestní věci ví, a to jak v přípravném řízení, tak v řízení před soudem. Ve skutečnosti jde však o zvláštní případ účinné lítosti, neboť postup policejního orgánu podle § 159c tr. řádu a následně státního zástupce podle § 159d tr. řádu je obligatorní (tj. není zde žádné procesní uvážení z hlediska účelnosti trestního stíhání). Důsledky pro spolupracující osobu jsou při použití tohoto institutu stejné jako v případě zvláštní účinné lítosti, de iure sice nezaniká trestní odpovědnost za spáchaný trestný čin, ale pravomocné rozhodnutí státního zástupce o nestíhání podezřelého podle § 159d tr. řádu má povahu konečného rozhodnutí ve věci, které vytváří překážku věci rozhodnuté (res iudicata).

Je hrubě nekoncepční a nevhodné, když jsou problémy, které by měly řešit normy hmotněprávní, řešeny normami procesními. Takové řešení vždy vytváří pochybnosti o tom, zda nejde o obcházení nějakého základního principu daného právního odvětví.

Z důvodové zprávy k zákonu č. 163/2016 Sb.[15] se zdá, že hlavním účelem znovuzavedení zvláštní účinné lítosti by měla být motivace pachatelů k oznamování korupčních jednání. Obecně jsou zmíněny i mezinárodní závazky, ačkoli platí, že v tomto ohledu neexistuje povinnost České republiky zavést či naopak zakázat účinnou lítost.[16]

V rámci odborných diskusí probíhajících od účinnosti trestního zákoníku bylo možné zaznamenat časté výzvy ke znovuzavedení zvláštní účinné lítosti pro trestné činy podplacení a nepřímého úplatkářství, a to zejména jako motivačního a efektivního nástroje k dosažení lepších výsledků v oblasti potírání korupčního jednání.[17] Opětovné přijetí právní úpravy účinné lítosti v případě korupčních trestných činů bylo zvažováno též na vládní úrovni. Výsledkem bylo mimo jiné zpracování dokumentu s názvem Analýza institutu účinné lítosti v korupčních kauzách vedeného jako úkol č. 3.6 Strategie vlády v boji proti korupci na období let 2011 a 2012.[18] Závěry uvedené analýzy byly takové, že četnost využití ustanovení o účinné lítosti v případě korup­čních trestných činů byla velmi malá a tento institut se jako nástroj k efektivnímu potírání korupce neosvědčil, přičemž diskutabilní je i to, zda si veřejnost vůbec institutu účinné lítosti po celou dobu jeho existence všimla. Dokonce se v této analýze dočteme, že ust. § 163 tr. zákona „… mělo větší smysl jako pokus o ochranu jednotlivce před zkorumpovaným článkem státní moci v době totality než nyní, kdy existuje řada právně přijatelných možností obrany a kdy mohou být podobné jednoduché hmotněprávní mechanismy snadno předmětem manipulace (na rozdíl např. od institutu spolupracujícího obviněného/korunního svědka)“. Ačkoli efektivita účinné lítosti byla v praxi velmi malá a zároveň jde o institut, představující zásadní výjimku z mnoha základních zásad trestního práva, byl negativní názor na tento institut v na­uce v jasné menšině.[19]

Uvedená zjištění jsou podle mého názoru v rozporu s účely spojovanými se znovuobnovením institutu zvláštní účinné lítosti. Nová právní úprava je navíc širší pouze v tom smyslu, že se vztahuje nejen na úplatkářské trestné činy, ale i na další korupční trestné činy. Podle mého názoru hrozí nebezpečí, že nový institut zvláštní účinné lítosti podle § 159c a 159d tr. řádu v praxi nebude téměř využíván, stejně jako tomu bylo u zvláštní účinné lítosti podle trestního zákona. Tomu nasvědčuje i skutečnost, že nová zvláštní účinná lítost dopadá pouze na případy, kdy dojde ke slíbení úplatku (materiálně jde o přípravu), nevztahuje se na případy nabídky úplatku (materiálně jde o pokus) nebo jeho poskytnutí. Přitom původní vládní návrh alespoň případ nabídky úplatku pokrýval. Další okolností snižující samotnou aplikovatelnost institutu je nižší právní jistota pro spolupracující podezřelé, že se jim podaří z dané trestní věci skutečně vyváznout. Neboť jednak nejde o zánik trestní odpovědnosti jako takové a jednak, i když je postup podle § 159c a 159d tr. řádu obligatorní, jistotu nestíhatelnosti podezřelý prakticky mít nebude, protože bude záležet především na tom, jak státní zástupce vyhodnotí splnění závazku poskytnutí pravdivé a úplné výpovědi ve věci. Výsledek se podezřelý definitivně dozví až po pravomocném ukončení trestního stíhání osoby, jejíž korupční jednání podezřelý oznámil, což bude pravděpodobně mnohdy teprve za několik let. Podezřelý bude dokonce muset vyčkat uplynutí lhůty pro dovolání nebo pro podání ústavní stížnosti, nebo dokonce rozhodnutí Nejvyššího nebo Ústavního soudu (srov. § 159d odst. 2 tr. řádu). 

Závěr 

S úplatkářstvím jako specifickým společenským fenoménem jsou tradičně spojeny i specifické (nestandardní) nástroje a postupy, které by měly sloužit k efektivnějšímu potlačování této závažné kriminální činnosti. Mezi nejčastěji diskutovanými nástroji k odhalování korupce jsou jistě institut agenta provokatéra a zvláštní účinná lítost u vybraných trestných činů.

Podle současného českého práva považuji použití policejní provokace za fakticky neproveditelné. Zároveň jde o nástroj problematický i z hlediska hodnotového. Spíše než nad zaváděním různých způsobů provokativních postupů, kam patří i nechvalně známé tzv. zkoušky spolehlivosti, bych se zamýšlel a zaměřil pozornost na možnosti prevence korupce, jak je běžné v tradičních evropských demokratických státech. To by mohla být mnohem efektivnější cesta.

Zvláštní účinnou lítost u několika korupčních trestných činů reprezentují v současném trestním právu instituty dočasného odložení trestního stíhání podezřelého a rozhodnutí o nestíhání podezřelého, které však nejsou konstru­ovány příliš šťastně. Je tedy velmi pravděpodobné, že tato zvláštní účinná lítost se v praxi nebude – stejně jako v minulosti – uplatňovat, nebo jen v naprosto minimální míře. Kromě tohoto nedostatku je nutné připomenout, že jde o další výjimku ze zásady legality. Zásada oficiality a legality podle mého názoru již v důsledku četnosti výjimek přestávají být základem českého trestního procesu. Pomalu se navíc zapomíná na to, že informace pocházející od samotných pachatelů dané trestné činnosti nejsou zcela věrohodným zdrojem informací, což má vliv na zachovávání zásady materiální pravdy (viz § 2 odst. 5 tr. řádu), která by vedle spravedlivého procesu měla být hlavním cílem trestního řízení.[20]

 

Autor doc. JUDr. Eduard Bruna, Ph.D., působí jako obhájce a vysokoškolský pedagog, na Vysoké škole finanční a správní v Praze působí též jako děkan a vedoucí katedry veřejného práva.

---

[1] Srov. V. Pelc: Základy trestní odpovědnosti za účastenství v trestním právu, in: P. Šturma (ed.): Sborník č. 52 ze VI. konference studentské vědecké odborné činnosti (sekce doktorandských prací), PF UK, Praha, str. 30.

[2] Z povahy věci je zřejmé, že agent provokatér musí být tajným agentem v tom smyslu, že vyprovokovaná osoba nesmí vědět o této skutečnosti. Každý tajný agent však nemusí být agentem provokatérem. K rozlišení tajného agenta a agenta provokatéra srov. rozhodnutí ESLP ve věci Teixeira de Castro v. Portugalsko z 9. 6. 1998 (č. 25829/94).

[3] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 22. 6. 2000, sp. zn. III. ÚS 597/99, uveřejněný pod č. 97/2000 Sb. n. u. ÚS.

[4] Viz např. názory prosazující pojednání o zkouškách spolehlivosti – J. Hrudka: Zkouška spolehlivosti v prostředí Vězeňské služby ČR a Celní správy ČR, Policejní akademie České republiky, Praha 2017.

[5] K tomu srov. B. Repík: Evropská úmluva o lidských právech a trestní právo, Orac, Praha 2002, str. 198.

[6] J. Prušák: Rakouské právo trestní, Díl všeobecný, Všehrd, Praha 1912, str. 132.

[7] A. Miřička: Trestní právo hmotné, Část obecná i zvláštní, Všehrd, Praha 1934, str. 94.

[8] V. Solnař: Systém československého trestního práva, Základy trestní odpovědnosti, Academia, Praha 1972, str. 309.

[9] Viz zejm. J. Říha: Účastenství, in: J. Jelínek a kol.: Trestní právo hmotné, Obecná část, Zvláštní část, 6. vydání, Leges, Praha 2017, str. 321-322.

[10] J. Kallab: Trestní právo hmotné (část obecná i zvláštní), Melantrich, Praha 1935, str. 72.

[11] Účinná lítost v českém právu představuje důvod zániku trestní odpovědnosti (trestnosti). Nelze ji směšovat s lítostí upřímnou. U účinné lítosti nejde primárně o morální obrat nebo polepšení pachatele.

[12] Konkrétně jde o osoby (veřejné činitele) uvedené v ust. § 162a odst. 2 písm. a) až c) nebo písm. d), jde-li o veřejného činitele zastávajícího funkci v podniku, v němž má rozhodující vliv cizí stát.

[13] Jde o následující trestné činy: pletichy v insolvenčním řízení podle § 226 odst. 2, 4 nebo 5, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 1 písm. e), odst. 3 nebo 4, pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 odst. 1 písm. b), odst. 2 nebo 3, pletichy při veřejné dražbě podle § 258 odst. 1 písm. b), odst. 2 nebo 3, podplacení podle § 332 a nepřímé úplatkářství podle § 333 odst. 2 tr. zákoníku.

[14] I. Galovcová: Trestněprávní aspekty korupce, Disertační práce, PF UK, Praha 2017, str. 154.

[15] Viz důvodová zpráva k vládnímu návrhu zák. č. 163/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dostupná dne 19. 12. 2018 z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=7&CT=458&CT1=0.

[16] Viz J. Kuchta: Úplatkářství – jeho postih a současné problémy, in: J. Tauchen, K. Schelle (eds.): Korupce – včera a dnes (sborník z kolokvia pořádaného katedrou dějin státu a práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity a The European Society for History of Law), 1. vydání, Key Publishing, Ostrava 2013, str. 76.

[17] Viz např. P. Vantuch: Úplatkářství a účinná lítost v trestním zákoníku, Bulletin advokacie č. 4/2012; V. Kalvodová: Úplatkářství (nejen) z pohledu nového trestního zákoníku, Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online], MU, Brno 2012, dostupné dne 19. 12. 2018 z: http://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2011/files/prispevky/06%20Trest/09%20vera%20kalvodova.pdf; K. Přepechalová, M. Růžička: Legislativní změny po novém roce 2012, jejich dopad na stíhání korupce a k některým dalším otázkám souvisejícím se stíháním korupce, Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online], MU, Brno 2012, dostupné dne 19. 12. 2018 z: https://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2011/files/prispevky/06%20Trest/17%20Prepechalova%20Ruzicka%20SP.pdf.

[18] Dostupné dne 19. 12. 2018 z: http://www.korupce.cz/assets/protikorupcni-strategie-vlady/na-leta-2011_2012/A2a—analyza-ze-dne-1–unora-2012—predlozeno-vlade.pdf.

[19] K zastáncům zdrženlivého přístupu založeného na pečlivé analýze dosavadního uplatnění viz např. J. Chmelík, Z. Tomica: Korupce a úplatkářství, Linde, Praha 2011.

[20] Článek byl vytvořen v rámci projektu Prevence kriminality a kriminologické souvislosti 2018.