Nelegální práce, někdy označována jako práce načerno, se v oblasti zaměstnávání objevuje v poslední době často. Zejména v souvislosti s novými právními úpravami dohod o pracovní činnosti a dohod o provedení práce se v pracovněprávní praxi rozšířil postup zaměstnavatelů, kdy se tyto dohody měnily na Švarc systém, a jednalo se tak o práci nelegální.

Tento postup je v rozporu se zákonem č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále zák. práce), kdy práce vykazující znaky závislé činnosti musí být vykonávána v pracovněprávním vztahu. Tedy v pracovním poměru nebo v dohodě o pracovní činnosti či v dohodě o provedení práce. Poslední změny v zákoně č. 435/2004 Sb., zákon o zaměstnanosti (dále zák. o zaměst.), mají napomoci k omezování či vyloučení tohoto způsobu zaměstnávání.

 

Co je závislá činnost

Pro zjištění, zda se jedná o nelegální práci či nikoliv, je rozhodující zhodnocení existence znaků závislé činnosti. Její obsah vyplývá z § 2 zák. práce. Jde o vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, případně na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.

Některé znaky pracovněprávního vztahu jsou markantní ihned po zahájení pracovní činnosti (např. přidělování práce, práce podle pokynů nadřízeného, výplata mzdy apod.), kdežto některé další znaky mohou být naplněny až v průběhu tohoto vztahu (např. vztah sankční – krácení dovolené za neomluvenou nepřítomnost v práci) apod. Živnostník a zaměstnavatel mají smluvní volnost při sjednávání právní formy pracovního vztahu, jsou však vázáni obsahem tohoto pracovního vztahu. Měli by si jej charakterizovat a konkretizovat ve smlouvě, kterou živnostník a zaměstnavatel uzavírá.

 

Znaky podnikání

Definici podnikání obsahuje § 420 zák. č. 20/2012 Sb., občanský zákoník. Kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele.

Pokud bude občan vykonávat pracovní činnost k zaměstnavateli (firmě) se znaky závislé činnosti, musí to být podle pracovní smlouvy, dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce.

Jestliže by pracovní činnost vykonával občan na základě živnostenského listu, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla znaky závislé činnosti, jednalo by se o nelegální práci.

Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu dodatečně zdaňován. Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí.

 

Novinka – nerozhoduje soustavnost

Každý z nás se s nelegální prací setkává téměř na každém kroku. Při kontrole v obchodním řetězci odpoví na dotaz inspekce práce jeho vedoucí, že pokladní pracuje podle dohody o provedení práce. Přitom každý kupující ví, že pokladní svou činností značně přesahuje povolených 300 hodin práce podle této dohody v kalendářním roce. To je jeden z nejtypičtějších příkladů nelegální práce.

Podle původního návrhu novely zák. o zaměst. byl do definice nelegální práce zařazen požadavek, že tato práce nemusí být vykonávána soustavně. Doplnění definice bylo provedeno na základě rozsudku Nejvyššího soudu čj. Cdo 2034/2010 313 ze dne 21. 1. 2020. Legislativní rada vlády se však s tímto doplňkem neztotožnila, takže novela zák. o zaměst. byla předložena do Poslanecké sněmovny bez tohoto dodatku.

V nové definici nelegální práce již není uveden požadavek soustavnosti této činnosti. Jak uvádí důvodová zpráva k novele zákona, „je velmi obtížné prokazovat, že daná fyzická osoba pracovala déle než v době fyzické kontroly pracoviště“, která obvykle trvá pouze v řádu hodin. Přitom zaměstnavatelé argumentovali, že nebyl naplněný znak soustavnosti závislé práce. U nelegálních zaměstnanců je prý obtížné zajistit jiné důkazy prokazující delší dobu výkonu práce, neboť zaměstnavatelé tyto zaměstnance většinou nijak neevidují a spolupráci s daným zaměstnancem často i okamžitě ukončí. Z tohoto důvodu se jevila jako potřebná změna definice nelegální práce zakotvené v ust. § 5 písm. e) bod 1 zák. o zaměst., aby bylo již z dikce zákona patrné, že k délce výkonu závislé práce se nepřihlíží. To bylo také novelou zák. o zaměst. provedeno (s účinností od 1. ledna 2025), což je také v souladu se závěry vyplývajícími z rozsudku Nejvyššího soudu č. j. 21 Cdo 2034/2019-313 ze dne 21. 1. 2020.

Samotnou soustavnost bylo velmi těžké při kontrole nelegální práce prokazovat, neboť tento znak není definován. Odhalování nelegální práce bylo tak ztěžováno. Z tohoto důvodu se v zák. o zaměst. nahradila definice nelegální práce v § 5 písm. e) bod 1 ve prospěch nového znění. Toto ustanovení uvádí současné znaky závislé práce s vyloučením znaku soustavnosti, a to přímo v zák. o zaměst., na který je vázáno spáchání přestupku dle § 139 odst. 1 písm. c) a d) a § 140 odst. 1 písm. c).

Pro závěr, že se jedná o nelegální práci, není rozhodující její soustavný charakter. Novela definuje v § 5 písm. e) bod 1 zák. o zaměst. tak, že nelegální práce je vykonávaná ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně, přičemž je vykonávaná mimo pracovněprávní vztah. Doplnilo se, že jedná-li se o nelegální práci, je rozhodné pouze naplnění těchto znaků a délka výkonu práce je nerozhodná.

Tento postup tak povede ke zmírnění aktuálních problémů vznikajících při kontrolní činnosti orgánů inspekce práce při prokazování výkonu nelegální práce.

 

Samostatnost

Samostatností se podnikatelská činnost nejvíce odlišuje od pracovněprávního vztahu. Znamená to, že živnostník rozhoduje o své činnosti samostatně a nikoliv v závislosti na pokynech a příkazech „nadřízených“. Samostatnost je nutno vykládat s přihlédnutím ke konkrétní povaze a podmínkám činnosti a odlišit případy zastřeného pracovněprávního vztahu a vztahu např. subdodavatelského. Při posuzování je nutno vzít v úvahu řadu kritérií jako obvyklý způsob provozování činnosti (např. subdodávka dílčího stavebního celku nebo dílčího projektu) apod.

Požadavek provozování živnosti vlastním jménem je upraven v zákoně o obchodních korporacích č. 90/2012 Sb.. Podnikatelé, kteří nejsou zapsáni do obchodního rejstříku (u živnostníků není zápis do obchodního rejstříku povinný), činí jednotlivé úkony svým jménem a příjmením nebo názvem (název, pod kterým činí podnikatel právní úkony při provozování živnosti).

 

Vlastní odpovědnost a zisk zaměstnance

Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem.

Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl, a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit.

Může se však jednat i o případ, kdy občan nebude mít živnostenské oprávnění, a přesto nemusí činnost pro zaměstnavatele vykonávat v pracovněprávním vztahu. Jeho činnost ve prospěch zaměstnavatele (firmy) musí však vykazovat výše uvedené znaky podnikání. Pokud by tomu tak nebylo a jeho činnost by obsahovala prvky závislé práce, musel by být na tuto činnost sjednán pracovněprávní vztah.

 

Nová informační povinnost zaměstnavatele

Významnou legislativní novinkou, která má rovněž přispět ke snížení nelegální práce, je zavedení informační povinnosti zaměstnavatele. Má-li nastoupit do zaměstnání občan Evropské unie nebo cizinec, u kterého se nevyžaduje povolení k zaměstnání (např. občan s trvalým pobytem, občan s uděleným azylem, rezident – viz § 87 zák. o zaměst.), je zaměstnavatel nebo právnická nebo fyzická osoba, ke které jsou tyto fyzické osoby svým zahraničním zaměstnavatelem vyslány na základě smlouvy k výkonu práce, je povinen o této skutečnosti informovat úřad práce ještě před okamžikem nástupu do zaměstnání. Tato nová povinnost zaměstnavatele, s účinností od 1. října 2025, je jedním z právních opatření, která mají snížit nelegální zaměstnávání.

Obdobná povinnost se vztahuje i na případy, kdy za trvání zaměstnání nastane skutečnost, na jejímž základě již tyto osoby povolení k zaměstnání nepotřebují. Tuto informační povinnost musí zaměstnavatel splnit nejpozději do 10 kalendářních dnů ode dne, kdy nastala skutečnost, na jejímž základě se povolení k zaměstnání nevyžaduje.

Písemná informace obsahuje údaje vedené v evidenci, kterou je zaměstnavatel povinen vést podle § 102 zák. o zaměst. Jedná se např. o identifikační údaje cizince, jeho adresu v zemi trvalého pobytu, identifikační údaje zaměstnavatele apod.

Informace uvedené v ustanovení § 77 a v § 88 je zaměstnavatel povinen doručit dálkovým přístupem datovou zprávou do datové schránky určené úřadem práce.

Zaměstnavatel nebo právnická nebo fyzická osoba, ke které byly tyto osoby svým zahraničním zaměstnavatelem na základě smlouvy vyslány k výkonu práce, je povinen nejpozději do 10 kalendářních dnů informovat příslušný úřad práce o ukončení jejich zaměstnání nebo vyslání.

 

Zaměstnavatel na pranýři

Není-li pracovní vztah s uvedenými znaky závislé práce uskutečňován podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o práci, jedná se o nelegální práci, často označovanou jako Švarc systém. Podle novely zák. o zaměst. je od 1. ledna 2025 v § 140 odst. 6 písm. c), e) a f) tohoto zákona uvedena možnost úřadu práce, aby na úřední desce Státního úřadu inspekce práce zveřejnil rozhodnutí o přestupku zaměstnavatele, který umožnil nelegální práci. I nadále však platí, že za tento přestupek může inspekce práce uložit zaměstnavateli pokutu až do částky 10 milionů korun, nejméně však 50 tisíc korun. Tím se veřejnost může dozvědět o protizákonné činnosti konkrétního zaměstnavatele.

Spolu s novelou zák. o zaměst. byl od 1. ledna 2025 novelizován i zákon o inspekci práce (č. 251/2005 Sb.). Podle § 7 písm. f) tohoto zákona má orgán inspekce práce při provádění kontroly rozšířenou pravomoc. Může pořizovat obrazové a zvukové záznamy bez vědomí kontrolovaných osob, pokud nelze účelu kontroly dosáhnout jinak. Právo fyzických osob na ochranu jejich soukromého a osobního života tím však není dotčeno.

 

Dodatečné vyměření daně

Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního úkonu nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho.

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odst. 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu. Pro zjištění základu daně se vychází z účelu vedeného podle zvláštního předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmu nestanoví jinak, anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem.

Z daňových zákonů vyplývá, že nelegální pracovněprávní vztah (práce načerno) umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně jinak, než z účetnictví zaměstnavatele (firmy).

Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu (zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) k provádění prací mezi sebou uzavřenu smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou, živnostenskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní nebo živnostenské smlouvy, může finanční orgán posoudit obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky, včetně dodatečného doměření daně.

 

JUDr. Ladislav Jouza, advokát, odborník na pracovní právo
Foto: Pexels.com a archiv redakce AD