Loňská zásadní změna judikatorního přístupu k moderaci smluvní pokuty vede některé věřitele k přehodnocení, zdali k zajištění svých rizik volit nadále tento institut, nebo něco jiného. Tento příspěvek je tak věnován otázkám možností stran sjednávat si různé soukromoprávní sankce. Mohou si strany sjednat „penále“, „propadný poplatek“, či jak takovou sankci nazvou? A jak se bude tato sankce chovat v možném soudním přezkumu? Jestliže Nejvyšší soud (z pohledu věřitelů) zkomplikoval ve svém rozsudku z 11. 1. 2023, sp. zn. 31 Cdo 2273/2022, uplatňování sjednané smluvní pokuty, mohou si strany vyloučit soudní moderaci smluvní pokuty?

V lednu 2023 Nejvyšší soud (dále též „NS“) změnil dosavadní přístup k moderaci smluvní pokuty.[1] V prvním kroku soudního rozhodování, jestli bude vůbec k moderaci nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty přistoupeno, má soud za pomoci výkladových pravidel rozlišit, jestli smluvní pokuta má sankční, nebo uhrazovací povahu.

Konkrétně tak judikatura nově ukládá soudu, aby vůbec „mohl posoudit (ne)přiměřenost nároku ze smluvní pokuty, musí si nejprve prostřednictvím výkladu ujednání o smluvní pokutě podle § 555 a násl. o. z. ujasnit, jakou funkci měla daná smluvní pokuta (in concreto) plnit, neboť v závislosti na tom, jaké funkce plní, sleduje smluvní pokuta různé zájmy stran, a pro posouzení přiměřenosti tak budou rozhodující též odlišné aspekty. Nepodaří-li se soudu cestou subjektivního výkladu objasnit, k jaké funkci smluvní pokuty vůle stran směřovala (co strany hodlaly ujednáním docílit), lze v rámci objektivního výkladu (§ 556 odst. 1 věta druhá o. z.) podpůrně využít dále (v rozhodnutí NS 31 Cdo 2273/2022) popsaných vodítek.“

Funkcemi, k potřebě jejichž rozlišení rozhodnutí velkého senátu soudy vede, jsou dvě základní – sankční (penalizační) a úhradová (paušalizovaná náhrada škody). Je přitom poukazováno i na třetí funkci, označovanou zpravidla jako preventivní (motivační). Ta se v praxi projevuje snahou vést, tedy motivovat dlužníka ke splnění smluvních povinností, a působit tak preventivně na dosažení účelu každé smlouvy – tedy aby byla dodržena a strany podle ní plnily.

Změna judikatury a její retrospektivní účinek[2] (nové řešení moderace smluvní pokuty dopadá i na již uzavřené smlouvy) vyvolává přirozeně u smluvní praxe mnohé otázky. A to jak k posuzování již sjednaných smluvních pokut, tak těch nyní sjednávaných. Otázky vyvolává zejména právě důraz judikatury na důsledné zjišťování, jakou povahu smluvní pokuta má, a dále např. posuzování, jestli a jaká u úhradové smluvní pokuty vznikla věřiteli škoda, či zohledňování zavinění dlužníka jako okolnosti významné pro moderaci sankční smluvní pokuty.

Jde mj. o to, jestli současné řešení povede fakticky k rozlišování dvou smluvních pokut. S jiným režimem pro jejich moderaci. Smluvní pokuty ryze sankční a potom ty z historického hlediska „klasické“, tedy úhradové (paušalizační náhrada škody). A co se smluvní pokutou smíšenou, která má z každé z funkcí něco?

T. Veselá[3] v lednu 2024 ve své glose předložila stručnou základní analýzu některých dostupných rozhodnutí soudů prvního stupně přijatých po vydání rozhodnutí velkého senátu NS a současně i rozhodnutí přijatých dovolacím soudem. Poukázala na to, že Nejvyšší soud ruší rozhodnutí odvolacího soudu s odkazem na rozhodnutí velkého senátu a s důrazem na skutečnost, že soudy nižších stupňů dosud nezkoumaly, jakou vlastně sjednaná smluvní pokuta měla plnit funkci. Autorka si současně kladla mj. otázky, zdali se zjišťuje funkce smluvní pokuty dle vůle stran, či dle toho, jak se smluvní pokuta soudu jeví? Dále, jaký je limit míry pochybností, při které lze k moderaci vůbec přistoupit? Podle autorky „přelomové rozhodnutí se tak může zdát být spíše teoretizováním o tom, jak by takový přezkum mohl jednou vypadat, a dává nám spíše více otázek než odpovědí“.

Jakkoli autor tohoto příspěvku sdílí část pochybností autorky i části praxe a v březnu 2023 se k některým závěrům rozhodnutí velkého senátu kriticky vyjádřil,[4] nemění to nic na skutečnosti, že je třeba závěry rozhodnutí velkého senátu respektovat.

Je však třeba se zamýšlet nad tím, co jeho závěry přinášejí pro možné úvahy smluvní praxe.

Mj. tedy dochází k akcentaci základní otázky:

• Jaké jsou vlastně možnosti stran sjednávat soukromoprávní sankce?

a dalších podotázek, jako:

• Mohou si strany sjednávat pro případ porušení povinnosti jiná nepojmenovaná zajištění či utvrzení dluhu mající sankční povahu?
• A mohou si strany sjednat nepojmenovanou sankci i pro případ, že nastane jiná stranami předvídaná skutečnost, která ani nebude porušením povinnosti?
• Jaké jsou limity posuzování jejich případné nepřiměřenosti? Půjde o analogickou aplikaci pravidel moderace, nebo např. obecný korektiv dobrých mravů?
• A konečně – mohou si strany dohodou vyloučit možný moderační zásah soudu do ujednané smluvní pokuty nebo nepojmenovaného utvrzení či zajištění dluhu?

Aktuální smluvní i rozhodovací praxe je při posuzování těchto otázek na určité křižovatce. Rozlišuje-li rozhodnutí velkého senátu smluvní pokutu podle její funkce, jde mj. o potvrzení možnosti stran sjednat si ryze sankční smluvní pokutu pro případ porušení povinnosti dlužníkem. Navazující otázkou tedy je, jestli i tzv. nepojmenovaná ujednání o „stornu, penále, propadném poplatku“ mohou mít ryze sankční povahu a jestli z pohledu jejich přiměřenosti se budou chovat jako smluvní pokuta, nebo mají mít vlastní režim posuzování.

Úvodní historická poznámka

Jak je otázka soukromoprávní sankce řešena prakticky ve všech jurisdikcích, a to s různými pohledy, tak se vyvíjela i během historie.

Trestní klauzule sahají až do římského práva. Předmětem sankce v římském právu bylo zaplacení peněžní částky. Sankce byla svobodně stanovena stranami a soudce neměl pravomoc ji snížit, protože ji považoval za nepřiměřenou. Šlo o zásadu neměnnosti sankce.[5] V Římě musely být rozsudky vždy vyneseny na určitou peněžní částku. Důsledkem bylo, že velké množství smluvních příslibů nebylo přímo vymahatelných, tj. všechny sliby, u nichž plnění nemělo pro příjemce žádnou – přímou – peněžní hodnotu. Právě zde přišlo věřiteli na pomoc římské právo s tzv. samostatnou sankční klauzulí. Dlužník prohlásil, že věřiteli zaplatí určitou peněžní částku, pokud on, dlužník, neprovede určitý úkon. V důsledku toho by se požadovaný úkon nestal vykonatelným přímo, ale nepřímo. Římské právo rovněž uznávalo klauzule, které poskytovaly předběžný odhad škody, která by mohla vzniknout v případě porušení povinnosti, a tím pomáhaly věřiteli tím, že jej zbavovaly povinnosti prokazovat škodu, která skutečně vznikla v důsledku nesplnění povinnosti dlužníka.[6] Jediným omezením, které existovalo, bylo, že pokuta nemohla být použita k zakrytí lichvářského ustanovení o úročení.

Na našem území, v období 16. a 17. stol., docházelo k posunu posuzování významu jednak úročení (ceny peněz), jednak i sankcí za neplnění. Plnění, jež dnes označujeme jako smluvní pokuta, mělo oproti římskému právu primárně funkci paušalizace náhrady škody. A zůstalo tomu tak vlastně až do 20. století. Ujednání o smluvní pokutě, jak ji dnes označujeme, nepředstavuje tedy nic nového. Srov. např. rok 1530 (Zemské zřízení): „pokutu svou maje, nepohaněj, ale drž se“; roky 1579-1811 (Kodex Městských práv): „jakaužkoli pokutu dlužník zápisem na sebe aneb statek svůj věřiteli svému uvede, podle té zůstaven bude“; Viktorín Kornel ze Všehrd: „pakli by jeden druhému neučinil v čem koli, jestliže jsů pokuty pro nezdrženie nebo dosti nečiněnie smlúve v též položeny, má se strana držecie tu smlúvu, těch pokut držeti a tu stranu nedržecie vedlé těch pokut sáhnuti“.[7]

Obecný zákoník občanský se sankčním hlediskem u smluvní pokuty nepočítal. Smluvní pokuta měla úhradovou funkci. V ABGB byla smluvní pokuta řazena v kapitole „Náhrady škody“ – původně šlo o jeden paragraf (§ 1336). Osnova připravovaného občanského zákoníku ve 30. letech 20. stol. řešila smluvní pokutu v kapitole „Prodlení dlužníka a prodlení věřitele“. Zde šlo již o čtyři paragrafy (jako obecná úprava k tzv. propadným doložkám).[8]

Sankční charakter smluvní pokuty jako její součást se rozvinul zejména v souvislosti s rozvojem moderních tržních mechanismů.

K otázce možností stran sjednat ryze sankční smluvní pokutu

Současná zákonná úprava v § 2048 a násl. o. z., a ostatně i ta dle předchozí úpravy soukromého práva, textově vychází ze smluvní pokuty jako primárně „paušalizace“ náhrady škody. Je-li ujednána smluvní pokuta, nemá věřitel právo na náhradu škody vzniklé z porušení povinnosti, ke kterému se smluvní pokuta vztahuje (§ 2050 o. z.).

Vývoj judikatury nejen Nejvyššího soudu, ale i Ústavního soudu však přiznává stranám závazku možnost sjednat smluvní pokutu s ryze sankční funkcí.

Nejvyšší soud ještě podle předchozí úpravy soukromého práva např. ve sporu[9] mezi žalujícím kupujícím (akciovou společností) proti žalovanému prodávajícímu (nepodnikateli) dovodil, že nesdílí závěr odvolacího soudu, že „ujednání o smluvní pokutě, které má sloužit pouze jako sankce pro případ, že se prohlášení účastníka smlouvy ukáže být nepravdivým, je neplatné pro rozpor se zákonem“. Konkrétně šlo o to, že žalovaný v kupní smlouvě výslovně prohlásil a ujistil žalobkyni, že dům vč. jeho součástí, příslušenství a přístavby není památkově chráněn a že údaje zapsané v katastru nemovitostí o předmětu prodeje odpovídají skutečnému stavu. Pro případ, že prohlášení či ujištění žalovaného uvedené v kupní smlouvě nebude odpovídat skutečnosti, si smluvní strany sjednaly smluvní pokutu ve výši 5 000 000 Kč za každý jednotlivý případ nepravdivého prohlášení nebo ujištění.

Praxe s odkazem na další rozhodnutí Nejvyššího soudu možnost stran sjednat si smluvní pokutu s ryze sankční funkcí vnímá zjevně i dnes.[10] Otázka posuzování její přiměřenosti je věc jiná.

Ústavní soud[11] se poměrně nedávno (v roce 2020) zabýval námitkou protiústavnosti smluvní pokuty ve výši 0,5 % denně, kterou za protiústavní neshledal, a uvedl mj., že je nutné od sebe odlišovat výši úroků a smluvní pokutu. Smluvní pokuta má totiž (dle Ústavního soudu) sankční charakter a takto je třeba k ní i přistupovat. V dané věci Nejvyšší soud nedospěl k závěru, že by výše smluvní pokuty v daném případě byla v rozporu s dobrými mravy, což s ohledem na podstatné okolnosti souzené věci není závěr, jenž by byl neakceptovatelný.

Podíváme-li se na současnou úpravu v občanském zákoníku, ta zakazuje jako zneužívající ujednání, která ukládají spotřebiteli pro případ porušení povinnosti nepřiměřenou sankci.[12] Zákonodárce tedy zjevně připouští soukromoprávní sankce. A upravuje dále potřebu posuzování jejich nepřiměřenosti cestou moderace mezi podnikateli, jde-li o smluvní pokutu (§ 2051 o. z.), a zvláštní spotřebitelskou ochranu, je-li obecně jakákoli sankce ve spotřebitelské smlouvě nepřiměřená.

Se sankční smluvní pokutou ostatně počítá i ono aktuální rozhodnutí velkého senátu k moderaci smluvní pokuty.[13]

 

Kdy je „jiná sankce“ smluvní pokutou a kdy tzv. nepojmenovaným ujednáním?

Obecná pravidla „testování“ obsahu ujednání smluvních závazků

Lze-li v judikatuře vysledovat v posledních letech určitý jednotný princip obecného posuzování závazkových vztahů, lze jej shrnout zjednodušeně následujícími pravidly.[14] Tento „test“ může být uplatnitelný i při samotných úvahách smluvních stran při sjednávání smlouvy:

a) „Co jsme si vlastně ujednali?“

b) „Zakazuje nám něco, abychom si to takto ujednali?“

c) „Zasáhne nám do ujednání při přezkumu soud?“

Tato pravidla se uplatní a v judikatuře i uplatňují při posuzování, jestli tzv. jiné sankce jsou ujednáním o smluvní pokutě, nebo něčím jiným. V praxi si často strany sjednávají právě sankci, storno, sankční poplatek, penále, propadnou jistotu, vrácenou slevu, garanci apod.

 

a) „Co jsme si vlastně ujednali?“

Z pohledu řešené otázky možnosti sjednávání soukromoprávních sankcí si strany sjednávají určitý právní následek pro případ, že nastane určitá budoucí nejistá událost. Tou událostí bývá přímo porušení povinnosti druhou stranou, ne však vždy. Ve smlouvách si pro případ, že tato událost nastane, dohodnou určité plnění ze strany dlužníka. Toto plnění buď označí skutkovou podstatu právní normou předvídaným institutem, typicky smluvní pokuta, úrok z prodlení, odstupné. Často však použijí označení jiné, např. sankce, penále, propadná jistota, sankční poplatek, vrácená sleva apod.

Nejvyšší soud při posuzování možnosti sjednávání tzv. právních domněnek a právních fikcí[15] (užitím slov „má se za to“, „platí, že“, „považuje se za“) přijal závěr o obecném pravidlu použitelném i pro další závazkové vztahy, v němž zdůraznil mj. význam zjišťování obsahu závazku. Vykládací autorita, ať už soud, nebo rozhodce, nevychází striktně z jazykového vyjádření ve smlouvě, ale podle standardních výkladových pravidel § 555 a násl. o. z. zjišťuje, k jakému právnímu následku směřovala vůle stran.

Sjednaly-li si strany, že pro případ porušení povinnosti druhou stranou zaplatí dlužník určitou sankci, a dokazováním vyjde najevo, že i druhé straně byl znám úmysl jednajícího, vyloží ji takto i soud. Až v případě, že nebude moci vyjít ze subjektivních kritérií, nastoupí kritéria obvyklého výkladu, chránící dobrou víru adresáta. Tedy jak by zde např. obvyklí adresáti k takovému ujednání o sankci či penále přistupovali, jak by takové ujednání vnímali.

 

b) „Zakazuje nám něco, abychom si to takto ujednali?“

Při posouzení, zda by dané smluvní ujednání mohlo být vzhledem k jeho zjištěnému obsahu a s ohledem na konkrétní okolnosti věci neplatné, je třeba především zkoumat, zda možnost učinit takové ujednání je zákonem zakázána, anebo jde o dohodu v mezích dispozitivní úpravy zákona.

Při posuzování kogentnosti daného pravidla je v první řadě třeba posuzovat výslovný zákaz, kdy nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona. Výslovný zákaz určitého ujednání stran může být přímý i nepřímý. V případě přímého zákazu zákon výslovně určuje, že se určité jednání zakazuje. V případě nepřímého zákazu zákon odchylné ujednání stran reprobuje tím, že je prohlašuje za neplatné, příp. za zdánlivé, či určuje, že se k němu nepřihlíží. Příkladem nepřímého výslovného zákazu je § 580 o. z., podle něhož je neplatné (mj.) právní jednání, které odporuje zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje. I v tomto případě platí, že zákon zakazuje každou odchylku od určité právní normy, která odporuje jejímu smyslu a účelu, byť by obecně nešlo o právní normu (absolutně) kogentní (tedy byť by jiné odchylky od právní normy byly možné).[16]

 

c) „Zasáhne nám do ujednání při přezkumu soud?“

Kromě posouzení, zdali se ujednání stran odchyluje od dispozitivní nebo kogentní právní normy, je tak třeba v případě konkrétních ujednání stran hodnotit, zda způsob, jakým se strany od právní úpravy odchýlily, není vzhledem k okolnostem věci (z jiného důvodu) zákonem zakázán nebo se nepříčí dobrým mravům. Přitom je třeba hodnotit i okolnost, v jakém právním postavení strany ujednání uzavřely. Zdali v rovném postavení dvou podnikatelů, nebo zdali je jedna ze stran v postavení slabší strany, ať už spotřebitele, nebo slabší strany – podnikatele. V takovém případě je třeba poměřovat konkrétní ujednání stran zákonnými pravidly, zejména § 433 o. z., jde-li o podnikatele – slabší stranu, a § 1810 a násl. o. z., jde-li o spotřebitele, tedy zdali ujednáním nedochází ke zneužití postavení podnikatele na úkor slabší strany. Jsou-li přitom právním jednáním porušeny principy dobrých mravů, uplatní se tento korektiv i ve vztazích mezi podnikateli.

Případný závěr soudu o absolutní neplatnosti ujednání stran pro rozpor s korektivem dobrých mravů je však zásahem výjimečným a vždy odůvodněným mimořádnými okolnostmi daného případu. Korektiv dobrých mravů přitom nevylučuje posouzení, zdali na právní poměry stran nedopadají jiná ustanovení občanského zákoníku, poskytující právní ochranu jedné ze stran před zne­užívajícím jednáním druhé strany (např. uvedená právní úprava ochrany slabší strany).

 

Odraz obecných pravidel „testování“ na konkrétních příkladech 

a) Ujednání o povinnosti plnit „penále“, „storno“, „sankci“, „propadnutí poplatku“, „slevu z ceny“

Judikatura se již k možnostem ujednání stran o takových „sankcích“ vyjadřovala. NS pro posouzení prvního kroku, tedy „co jsme si to vlastně ujednali“, v případě penále,[17] storna,[18] propadnutí rezervačního poplatku[19] či sankce[20] akcentoval význam zjišťování obsahu právního jednání a v uvedených případech podle konkrétních okolností dospěl k závěru, že půjde zpravidla o smluvní pokutu nebo úrok z prodlení.

Dalším konkrétním ujednáním, představujícím vůli stran saturovat rizika v případě neplnění jednou ze stran, může být ujednání o tzv. slevě. Když dlužník zaplatí včas, do určitého termínu, je ujednána cena např. 100. Když zaplatí o měsíc později, je cena 120. NS řešil obdobnou situaci, kdy byla sjednána sleva o určitou částku pro případ včasného zaplacení faktury a následně byla kvůli opožděnému zaplacení faktury tato částka dofakturována. Judikatura zdůrazňuje, že určující je opět výklad právního jednání. K čemu úmysl stran směřoval. V daném konkrétním případě šlo o smluvní pokutu, nikoli (podle NS) např. o rozvazovací podmínku, jejíž naplnění by rušilo původně sjednanou výši ceny.[21]

 

b) Modifikace zajišťovacích prostředků – např. ujednání o „propadné jistotě“

V další věci NS dovodil, že kromě zajišťovacích prostředků upravených v tehdejším obchodním zákoníku nebo občanském zákoníku z roku 1964 mohou k zajištění závazků sloužit i jiná smluvní ujednání, popř. modifikace jednotlivých zajišťovacích prostředků, vždy však za předpokladu jejich platnosti, zejména z hlediska určitosti právního jednání. Zde šlo konkrétně o ujednání o tzv. propadné jistotě, složené do soutěže o vítězný návrh na uzavření smlouvy.[22] Pro případ, že vybraný soutěžitel poruší povinnost z takto smluveného závazku, zůstala zadavateli tato jistota. NS ji tak posoudil jako nepojmenované ujednání, jehož sjednání soud stranám nezakazuje. Uvedený judikatorní přístup se uplatní i za současné právní úpravy. Za situace, kdy sám zákonodárce u zajišťovacích institutů zdůrazňuje, že jde o „některá“ zajištění, lze si tak dluh zajistit i jiným nepojmenovaným ujednáním.

 

c) Úrok z prodlení

Složitější případy v praxi nastávají, když si strany dohodly např. úrok z prodlení, tedy zákonem předvídaný institut. Jde o situace, kdy jedna ze stran tvrdí, že nešlo o smluvní pokutu, ale o úrok z prodlení. Podle judikatury ani v takovém případě není vyloučeno, že by skutečně mohlo jít o smluvní pokutu. Tedy jiný zákonem upravený institut. NS řešil situaci, kdy způsob zajištění peněžitých závazků ve výši 0,5 % z neuhrazené části peněžitého závazku za každý den prodlení označili ve smlouvě za úrok z prodlení.[23] Podle NS to ještě bez dalšího nemusí nutně znamenat, že bylo skutečnou vůlí sjednat právě zajištění prostřednictvím úroku z prodlení vzhledem k odlišnostem tohoto institutu od smluvní pokuty. V poměrech dané věci soud vyšel zejména ze zjištění o následném chování stran, kdy jedna strana vyzývala druhou k úhradě „smluvní pokuty“, a i v následné komunikaci bylo oznamováno, že se jedna strana rozhodla neuplatnit úhradu „smluvní pokuty“.

Otázka vztahu úroku z prodlení a smluvní pokuty je nejsložitější. V poslední době ji zřejmě nejpodrobněji rozebírá např. D. Skočovský,[24] který poukazuje na funkční podobnost v případě, že jde o utvrzení včasnosti plnění. D. Skočovský mj. navrhuje analogicky aplikovat moderaci smluvní pokuty podle § 2051 o. z. na úroky z prodlení (viz dále). Jde-li ale o výklad, že úrok z prodlení je vlastně smluvní pokutou, upozorňuje na to, že překvalifikování na smluvní pokutu může přinášet i další problémy, které s moderací jinak nesouvisejí (nebo s ní souvisejí jen okrajově) – změna institutu může mít vliv na zajištění formou zástavního práva (srov. § 1313 o. z.), přiznání nároku věřiteli i s účinkem do budoucna, či především může mít za následek náhlé vyloučení náhrady škody (srov. § 2050 o. z.). Tyto následky jsou proto nesporně větším zásahem do autonomie vůle stran nežli dle D. Skočovského preferované řešení (aplikace § 2051 o. z. i na nepřiměřeně vysoký smluvní úrok z prodlení).[25]

Stranám je pak ponecháno v dispozici ve smlouvě upravit výši úroku z prodlení odlišně od jeho zákonného určení, a tím i příp. zdůraznit sankčně-motivační funkci úroku z prodlení, který pro dlužníka představuje další dodatečný náklad spojený s prodlením. I v takovém případě si však úrok z prodlení zpravidla zachovává kompenzační funkci, neboť právo požadovat úrok z prodlení ve sjednané výši náleží věřiteli v případě prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu bez ohledu na to, zda došlo ke vzniku škody v souvislosti s porušením smluvní povinnosti, či nikoli. Jinými slovy, věřiteli je přiznávána paušalizovaná částka, která reflektuje představu smluvních stran (či podpůrně zákonodárce) o ušlé ceně peněz v čase, která je vyjádřena sjednanou (či na základě zákona určenou) sazbou úroku z prodlení, která však nevylučuje uplatnění další škody vzniklé v důsledku prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu.[26]

K obdobnému účelu však může být mezi stranami sjednána smluvní pokuta, která je v dispozitivním režimu pojímána jako paušalizovaná náhrada škody (§ 2050 o. z.), jež má funkce reparační (uhrazovací). Systematicky je smluvní pokuta řazena mezi nástroje utvrzení dluhu (§ 2048 o. z.), což zdůrazňuje sankčně‑motivační funkce smluvní pokuty, jejímž účelem je donutit dlužníka pohrůžkou majetkové sankce k řádnému splnění závazku.[27] Funkce smluvní pokuty je relativně variabilní a odpovídá účelu, který ujednání o smluvní pokutě pro daný závazkový právní vztah má. Zda je účel sjednané smluvní pokuty sankčně-motivační, či uhrazovací (paušalizační), či jde o kombinaci obou, což soudům ukládá zjišťovat rozhodnutí velkého senátu, bude nutné poměřovat okolnostmi daného případu. Těmi může být zejména způsob sjednání smluvní pokuty v závislosti na metodě stanovení její výše (jednorázové či opětující se plnění), vztah smluvní pokuty k náhradě škody (zda smluvní pokuta náhradu škody paušalizuje, či zda strany vyloučily aplikaci § 2050 o. z.) či povaha utvrzované povinnosti (zda se jedná o peněžité, či nepeněžité plnění, popř. zda je smluvní pokutou utvrzena povinnost, při jejímž porušení není vznik škody stranami předvídán, anebo je předvídán, ale smluvní pokuta ji výrazně převyšuje). Jde-li o následky prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu, mohou mít tak pro věřitele smluvně sjednané úroky z prodlení obdobný hospodářský význam jako smluvní pokuta.[28]

Po rozhodnutí velkého senátu bude třeba znovu vyřešit, jak se k sobě smluvní pokuta sjednaná pro případ prodlení a úrok z prodlení mají. Současně je třeba připomenout, že kumulace sankcí (tj. vedle sebe stojícího úroku z prodlení a smluvní pokuty) v případě prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu přitom pojmově vyloučena není. Stejně jako lze dohodou stran kumulaci ujednané smluvní pokuty a úroku z prodlení vyloučit, dohodnou-li se strany, že věřiteli v případě prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu právo požadovat zákonný úrok z prodlení (na rozdíl od sjednané smluvní pokuty) nevzniká.[29]

Podle dosavadního přístupu judikatury „i když je smluvní pokuta sjednána formou odpovídající úroku z prodlení, jde stále o dva rozdílné právní instituty, lišící se nejen svým charakterem, ale též účelem a funkcí (úrok z prodlení jako příslušenství pohledávky je zákonným důsledkem prodlení oproti smluvní pokutě jako způsobu zajištění závazku)“.[30] Bude třeba se tak zabývat podrobněji otázkou, zdali např. úprava úroku z prodlení může představovat zvláštní právní úpravu ke smluvní pokutě tehdy (pouze tehdy), jestliže je tento následek prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu spojen primárně s kompenzační či paušalizující funkcí, která je jinak úroku z prodlení vlastní. Dále zdali podle pravidel o úroku z prodlení mají být posuzována taková ujednání stran, která svým účelem směřují k náhradě předvídatelné ušlé ceny peněz věřiteli, a to ať vyjádřené zákonnou sazbou, či sazbou určenou ujednáním stran, která reflektuje představu stran o její výši. A zdali ujednání stran o následcích prodlení dlužníka s plněním peněžitého dluhu, které však z hlediska svého významu a smyslu tuto kompenzační funkci výrazně (nikoli nepodstatným způsobem) překračuje a směřuje v převážné míře toliko k penalizaci dlužníka, může představovat ujednání o smluvní pokutě, neboť je svým převažujícím účelem sankčně-motivačním nástrojem utvrzení dluhu, a jako takové jej posuzovat dle pravidel o smluvní pokutě se všemi důsledky z toho plynoucími (§ 2051 o. z.). Jak navrhuje s odkazem např. na rakouskou úpravu D. Skočovský.[31]

Rozlišení, jestli úrok z prodlení nebo smluvní pokuta je primárně sankčním, nebo kompenzačním nástrojem, může být zvláště významné v těch případech, je-li i sankce spojená s prodlením dlužníka s plněním peněžitého dluhu vyjádřena procentní sazbou za časové období. Je namístě odmítnout nebo připustit např. některou z následujících (z dnešního pohledu stále „revolučních“) variant řešení: Např. zdali jakékoli sankční úroky posuzovat bez dalšího jako smluvní pokuty, nebo jakékoli „úrokopokuty“ (smluvní pokuty sjednané ve formě odpovídající úrokům z prodlení) posuzovat jako úroky z prodlení. Nebo primárně (nadále) respektovat vůli stran i v označení zvoleného institutu a vypořádat se s otázkou, zdali úroky z prodlení nadále korigovat přes dobré mravy, anebo analogicky přes § 2051 o. z. jako u smluvní pokuty. K tomu viz výše argumentace k rizikům „překvalifikování“ na jiný institut, která mohou představovat možná větší zásah do autonomie vůle stran nežli (např. dle D. Skočovského preferované řešení) analogická aplikace § 2051 o. z. i na nepřiměřeně vysoký smluvní úrok z prodlení. V současném pojetí judikatury excesivní úrok z prodlení podléhá korektivu dobrých mravů (obsahová kontrola). Excesivní smluvní pokuta podléhá moderaci (po změně judikatury z roku 2023 kontrola nároku ex post).

 

d) Plnění vázaná na výkon práva

Judikatura k předchozí úpravě soukromého práva dovozovala často neplatnost ujednání, jestliže byla sjednána smluvní pokuta pro případ nikoli porušení povinnosti, ale výkonu práva. Kriticky se k této otázce vyjádřila i důvodová zpráva k občanskému zákoníku z roku 2012: „Ujednají-li si strany, že dlužník zaplatí věřiteli určitou částku pro případ, že nastane jiná skutečnost, než je porušení smluvní povinnosti, nepůjde sice o smluvní pokutu, nicméně půjde o platné ujednání, které se podle okolností posoudí jako ujednání o odstupném, případně jako ujednání nepojmenované smluvní klauzule.“

V této otázce a některých dalších došlo v posledních letech k judikatornímu vývoji. Ať už v poměrech předchozí úpravy soukromého práva, tak především při výkladu občanského zákoníku. Judikatura se tak vyslovila odlišně než v případě dřívějšího řešení zejména v otázkách smluvní pokuty sjednané pro případ porušení povinnosti dlužníkem a současně odstoupení od smlouvy věřitelem. Stručně řečeno – dřívější judikatura taková ujednání zapovídala s důsledkem absolutní neplatnosti, nyní neplatnost dovozována není, půjde o ujednání o smluvní pokutě. Je respektována autonomie vůle stran. Stranám nebrání, aby vznik práva na smluvní pokutu dohodou vázaly i na další právní skutečnost, zde odstoupení či výpověď smlouvy věřitelem.[32] Jde-li o ujednání, kde si strany utvrzení či zajištění označí jako „smluvní pokutu“ a ta je sjednána toliko pro případ výpovědi či odstoupení od smlouvy dlužníkem, dřívější judikatura opět taková ujednání zapovídala. Podle současných závěrů, i když nepůjde o ujednání o smluvní pokutě, může jít o platné nepojmenované zajištění závazku.[33]

Tato argumentace důvodové zprávy o možném nepojmenovaném ujednání se projevila i v dalším rozhodnutí, kdy NS[34] posuzoval ujednání, podle něhož „pokud nedojde k uzavření kupní smlouvy, která bude ze strany zprostředkovatele předložena do konce rezervační lhůty k rukám budoucího převodce, z důvodů na straně budoucího převodce, je zprostředkovatel povinen vrátit zájemci uhrazenou rezervační zálohu a smluvní pokutu 300 000 Kč …, a to nejpozději do 5 pracovních dnů ode dne, kdy mu bude doručena žádost zájemce o vrácení rezervační zálohy s uvedením bankovního spojení, kam má být rezervační záloha vrácena“. Podle NS to, že čl. IV bod 1 rezervační smlouvy strany označily jako ujednání o „smluvní pokutě“, není pro posouzení institutu utvrzení dluhu rozhodující. Ujednají-li si strany, že dlužník zaplatí věřiteli určitou částku pro případ, že nastane skutečnost, která nepředstavuje porušení smluvní povinnosti dlužníka (žalované), nepůjde o smluvní pokutu, nýbrž – podle okolností – o ujednání o odstupném, příp. o ujednání nepojmenované smluvní klauzule utvrzující dluh.

 

e) Ujednání mající povahu závdavku

Je-li v tomto příspěvku poukazováno na úvahy o možné analogii moderace smluvní pokuty na úroky z prodlení, uvažují mnozí autoři obdobně i o závdavku, který se funkčně rovněž blíží smluvní pokutě. Podle M. Janouška[35] závdavek vedle důkazní funkce plní částečně i funkci zajišťovací. Ta ze své povahy zahrnuje i funkci sankční. Projde-li ujednání tímto testem, je možné teprve ex post výši závdavku moderovat podle § 2051 o. z. J. Petrov rovněž poukazuje na to, že z hlediska zajišťovací (utvrzovací) funkce má závdavek obdobnou funkci jako smluvní pokuta (s rozdílem, že strana, která závdavek poskytuje, jej dává předem). Proto se na závdavek obdobně použije § 2051 o. z. o moderaci smluvní pokuty. J. Petrov s odkazem na rakouskou literaturu a rozhodnutí rakouského OGH 6 Ob 820/80, SZ 54/46, uvádí, že „podobnost právních institutů závdavku dle § 908 ABGB [§ 1808 o. z.] a smluvní pokuty dle § 1336 ABGB [§ 2048 a násl. o. z.] dostačuje k tomu, že právo na snížení smluvní pokuty dle § 908 ABGB [§ 2051 o. z.] je nutno analogicky použít i na závdavek ve smyslu § 908 ABGB [§ 1808 o. z.]“.[36]

 

f) Ujednání o plnění obecně vázané na budoucí nejistou událost (např. „garanční“)

Tento příspěvek je věnován otázkám sankčních ujednání sjednávaných pro případ porušení smluvní povinnosti. Je však třeba zmínit i judikaturou dosud v poměrech současného občanského zákoníku podrobněji neřešenou otázku tzv. garančních ujednání. Tedy obecně závazku jedné ze stran plnit druhé straně v případě, že nastane určitá budoucí nejistá událost. Tou událostí přitom není porušení povinnosti. Lze si představit příklady, kdy „bude za určité období (např. dovolené) alespoň 5 dnů bez deště“ nebo „bude vydáno územní rozhodnutí“ nebo „průměrná mzda nepřesáhne v daném roce určitou částku“ apod.

Na taková ujednání se z pohledu možností jejich sjednávání uplatní výše uvedený obecný test:

1. zjištění obsahu, co jsme si to vlastně ujednali,
2. zakazuje zákon, abychom si to ujednali? a 
3. v konkrétních poměrech, zejména s ohledem na postavení stran, zasáhne při možném přezkumu do ujednání soud?

S touto otázkou je spojen ještě jeden zásadní problém – jakou právní povahu má takové ujednání. Jde o odkládací podmínku v pravém slova smyslu, nebo „podmíněnost plnění“, jak je znala starší literatura i dřívější judikatura, nebo něco jiného? Pro další vývoj těchto otázek bude přitom klíčové, zda v poměrech současného občanského zákoníku je nutné rozlišovat právě mezi podmínkou a podmíněností plnění. Nebo půjde vždy o podmínku. Není-li rozlišování nutné, o čemž by mohlo svědčit znění § 548 o. z., podle něhož vznik, změnu nebo zánik práv lze vázat na splnění podmínky (tedy vznik jakéhokoli práva, nejen právního poměru či účinnosti smlouvy apod.), bude se muset doktrína a event. judikatura vypořádat s tím, proč dosud rozlišováno bylo. Přičemž znění první věty § 36 obč. zák. č. 40/1964 Sb. i první věty § 548 o. z. je zcela stejné. Autor tohoto příspěvku se touto otázkou zabýval na případech řešených podle něj judikaturou v minulosti nesprávně – „ten dluh Ti zaplatím, až dostanu úvěr od banky“ nebo „ten dluh Ti zaplatím, až dostanu plnění od jiného“.[37] Dříve judikatura taková ujednání považovala za absolutně neplatná pro rozpor s dobrými mravy. Šlo např. o argumentaci, že se plnění stalo nemožným, protože ten, kdo měl dlužníku plnit, se dostal do insolvence a bylo zřejmé, že nikdy tato „podmínka“ nenastane. Závěr o absolutní neplatnosti takového ujednání nepovažuji za správný.[38]

 

Společná pravidla pro výklad tzv. nepojmenovaných ujednání

Podle judikatury k principům výkladu právních jednání,[39] jde-li o „nepojmenované ujednání“ označující povinnost plnit v případě, že nastane určitá budoucí nejistá událost, skutečnost, že osoba činící právní jednání jej nesprávně (např. v důsledku svého mylného právního názoru) označí, nemá při výkladu právního jednání zásadně žádný význam.

Každé právní jednání, bez ohledu na to, zda se navenek jeví jako jednoznačné (jasné), zásadně podléhá výkladu. Je tomu tak již proto, že sám závěr o jednoznačnosti (jasnosti) určitého právního jednání je výsledkem jeho výkladu. Pro výklad jakéhokoli právního jednání je podstatný jeho obsah, nikoli např. jeho označení či pojmenování (§ 555 odst. 1 o. z.).[40]

Tento závěr v zásadě koresponduje s řešením v zahraničních jurisdikcích. Jestliže tzv. nepojmenované ujednání vyložené subjektivní metodou podle úmyslu stran nebo nelze-li tímto způsobem, metodou objektivního výkladu, bude naplňovat znaky zákonem předvídaného institutu, půjde o tento institut (typicky právě smluvní pokutu).

Např. v Belgii, pokud se strany dohodnou na nějakém nepojmenovaném ujednání namísto smluvní pokuty k zajištění jejich závazku, soud zkoumá skutečný společný úmysl stran při výkladu jejich písemností, aniž by bylo možné vykládat jejich písemnosti způsobem neslučitelným s textem. Soud tedy v zásadě není vázán tím, že by se měl řídit kvalifikací danou stranami, a může doložku překvalifikovat na doložku o smluvní pokutě, což s sebou nese zmírňující pravomoc soudce. Podle čl. 5.64 první věty občanského zákoníku: „Ve smlouvách je třeba zjistit společný úmysl smluvních stran, spíše než se držet doslovného významu slov. Pokud je však smlouva uzavřena písemně, neměl by se smlouvě dávat výklad, který je zjevně neslučitelný s obsahem této písemné smlouvy, s přihlédnutím k jejím vnitřním prvkům a k okolnostem, za nichž byla sepsána a uzavřena.“

Obdobně v Nizozemsku, je-li platební povinnost vyvolána (nebo příp. spojena s) nesplněním primárního závazku strany, bude ujednání považováno za tzv. sankční doložku (boetebeding) podle čl. 6:91 nizozemského občanského zákoníku, a to bez ohledu na to, jak je příslušná doložka formulována.[41] Čl. 6:91 nizozemského občanského zákoníku stanoví: „Jakákoli doložka, která stanoví, že dlužník musí v případě nesplnění svého závazku zaplatit určitou peněžní částku nebo splnit jiný závazek, se považuje za sankční doložku bez ohledu na to, zda má napravit škodu, nebo pouze podpořit plnění.“

Podle judikatury nizozemského Nejvyššího soudu[42] to, zda lze čl. 6:94 odst. 1 použít na nevhodnou sankční klauzuli, závisí na okolnostech případu. Nelze se domnívat, že moderace smluvní pokuty je možná pouze tehdy, má-li dotčené ustanovení vlastnosti odpovídající čistě sankční klauzuli.

Tyto závěry mohou být inspirující i pro tuzemské řešení. Svůj k svému. Sjednají-li si strany tzv. nepojmenované ujednání, které zajišťuje či utvrzuje dluh, jež se funkčně chová jako pojmenovaný zákonný institut (typicky smluvní pokuta), je možné, že při zachování výkladových pravidel půjde o takový pojmenovaný institut.

Jestliže přes aplikaci výkladových pravidel půjde o jiný než pojmenovaný zákonný institut, může soud za použití pravidel analogie podle § 10 o. z. dospět k řešení o aplikaci moderačního práva soudu při posuzování nepřiměřenosti sjednané výše plnění. Pravidla moderace přitom nevylučují pro jiné okolnosti, než je nepřiměřená výše, i aplikaci obecného korektivu dobrých mravů. V případě vztahů se slabší stranou i zákonná pravidla ochrany takové strany.

 

Zahraniční inspirace k možnostem sjednávání jiných „nepojmenovaných sankcí“

V zásadě ve všech jurisdikcích lze vysledovat obdobný přístup. Sjednají-li si strany „něco nepojmenovaného“, co se funkčně chová jako „něco pojmenovaného“, je to to pojmenované, nebo se alespoň posuzuje jako to pojmenované.

V mnoha zemích je smluvní pokuta řazena mezi tzv. „vedlejší ujednání“ nebo tzv. „doložky“, které mohou posilovat postavení jedné ze smluvních stran, typicky věřitele pro účely řádného splnění závazku. Takový přístup se od úpravy v českém občanském zákoníku nemusí jevit až natolik vzdálený. Ostatně v § 1896 o. z. při částečném postoupení smlouvy nebo při postoupení smlouvy několika postupníkům zákon řeší, že nelze zkrátit práva postoupené strany z vedlejších doložek ve smlouvě, jako jsou zejména ujednání o podmínce, záloze, závdavku, smluvní pokutě, odstoupení od smlouvy a odstupném nebo o rozhodčí doložce.

Např. v Belgii vstoupila v platnost 1. ledna 2023 nová úprava závazkového práva a vztahuje se na závazky uzavřené po tomto datu. Nový čl. 5.88 občanského zákoníku[43] zavádí nové komplexní kritérium zjevné nepřiměřenosti a ruší kritérium potenciální škody pro rozlišení přípustných ujednání o smluvní pokutě a nepřípustných ujednání o smluvní pokutě. Stejné kritérium platí i pro ujednané úroky z prodlení. Mezemi autonomie vůle stran jsou pravidla veřejného pořádku nebo kogentní právní předpisy. Strany mohou stanovit důsledky porušení smlouvy pomocí různých doložek. Jde např. o doložky o smluvní pokutě, doložky o vyloučení nebo omezení odpovědnosti, ochranné doložky, doložky o snížení ceny, doložky o zadržení a doložky o ukončení nebo zrušení smlouvy. Každá z těchto doložek podléhá omezením, typicky právě rozporu s pravidly veřejného pořádku nebo kogentními normami. Zvláštní omezení poskytuje samozřejmě právní úprava ochrany spotřebitele. Např. doložkou o snížení ceny si strany sjednávají, jak bude cena upravena v případě, že jedna z nich nesplní své závazky.[44]

V Německu je sjednání soukromoprávních sankcí ve smlouvách omezeno obvyklými obecnými zásadami německého práva, zejména zákonným zákazem a dobrými mravy.

Německé právo však uznává i tzv. nezávislé přísliby trestu („selbständiges Strafversprechen“). Vzhledem k tomu, že neexistuje vymahatelná hlavní povinnost povinného, je možné zohlednit chování třetí osoby. Takové sliby nejsou upraveny v § 339 BGB. Připouš­tí se však, že se na ně § 343 BGB použije přiměřeně.

V Nizozemsku mohou smluvní strany do smlouvy zahrnout ustanovení o smluvní pokutě (boetebeding). Nizozemské právo připouští sankční doložky, které jsou pobídkou pro dlužníka, aby splnil závazky, k nimž se zavázal, a které lze jako výchozí bod uplatnit i v případě, že věřiteli nevznikla žádná škoda.[45] Podle nizozemského práva smluvní svoboda jako výchozí bod umožňuje jakékoli smluvní ujednání sui generis inter partes (a nezavazující třetí strany), které si strany přejí. Ve velmi specifických případech by tomu však mohlo být jinak, např. pokud je takové ujednání uzavřeno výhradně za účelem vyhnutí se zdanění, v takovém případě může mít čl. 3:40 odst. 1 nizozemského občanského zákoníku za následek neplatnost takového ujednání.

Ve Francii je třeba rozlišovat mezi dvěma typy doložek, které stanoví náhradu škody utrpěné v případě neplnění ze strany jedné ze smluvních stran: doložka o smluvní pokutě a doložka o výlučné nebo omezené odpovědnosti. Ustanovení o smluvní pokutě je „ustanovení, kterým strany předem a paušálně vyčíslí škody a úroky vyplývající z porušení smlouvy“.[46] Zahrnuje tedy sjednání výše náhrady škody, která bude náležet v případě, že jedna ze stran nesplní svou povinnost (své povinnosti). Za určitých okolností jsou však smluvní pokuty zakázané, a tudíž neplatné. Jedná se především o sankční ustanovení, které by porušovalo veřejný pořádek uvedený v čl. 6 občanského zákoníku (Code civil). Sankční doložka, která by sankcionovala nesplnění nemravného závazku nebo která by byla formulována v manželském slibu nebo ve smlouvě týkající se budoucího dědictví (tzv. „un pacte sur succession future“), by porušovala veřejný pořádek, a byla by tudíž neplatná.[47] Neplatná jsou rovněž sankční ustanovení, která by byla vypracována s cílem obejít „omezení nebo zákaz vyplývající ze zákona“. Čl. L.1331-2 zákoníku pracovního práva (Code du travail) je příkladem zákazu sankčních doložek ohledně veřejného pořádku, neboť toto ustanovení stanoví, že „pokuty nebo jiné peněžité sankce jsou zakázány“. Dalším příkladem je insolvenční právo. Kasační soud (Cour de cassation) konstatuje, že je neplatná, „protože porušuje pravidlo veřejného pořádku o rovnosti věřitelů, doložka, která, sjednaná ve smlouvě o půjčce, stanoví zvýšení závazků dlužníka, pokud je dlužník v ,soudní nápravě‘ nebo v soudní likvidaci“ (Com., 19. 4. 1985, pourvoi n°83-15258). Volnost stran při sjednávání doložek je dále omezena především obecnou úpravou zneužívajících klauzulí.

Lze si dohodou stran vyloučit moderaci smluvní pokuty?

Nejvyšší soud k předchozí úpravě soukromého práva v obchodním zákoníku[48] dovozoval, že právní úprava moderace smluvní pokuty je kogentní. Účelem moderace je ochrana dlužníka ze smluvní pokuty před nepřiměřeně vysokou smluvní pokutou. Strany se nemohou od ní dohodou odchýlit. Strany si tak nemohou dohodou vyloučit moderaci smluvní pokuty. Tím spíše nemůže moderaci smluvní pokuty vyloučit jedna ze stran svým jednostranným právním jednáním (zápočtem).[49]

Po rozhodnutí velkého senátu k moderaci smluvní pokuty tato otázka nově rezonuje.

Zřejmě není pochyb, že vyloučení moderace ve vztahu podnikatele ke slabší straně, typicky spotřebiteli, může představovat zneužívající ujednání ve vztahu ke spotřebiteli, dlužníku ze smluvní pokuty. Možná přesněji – již samotná nepřiměřená sankce je jako zneužívající ujednání výslovně zakázána [§ 1814 odst. 1 písm. l) o. z.] a ke zneužívajícím ujednáním se nepřihlíží, ledaže se jich spotřebitel dovolá (§ 1815 o. z.).[50]

Ale co dva podnikatelé v rovném postavení, např. dvě velké obchodní korporace? Mohou si vyloučit dohodou moderaci smluvní pokuty, která by jinak mohla být považována za nepřiměřenou? Např. proto, že si pro dlužníka strany dohodly „lepší cenu“, ale s takovým důrazem na včasnost plnění, že smluvní pokuta by jinak mohla být soudem posouzena jako nepřiměřená.

Je takové ujednání v rozporu se zákonnou úpravou a může k námitce dlužníka vést k relativní neplatnosti ujednání o vyloučení moderace smluvní pokuty? Nebo je současně dokonce ve zjevném rozporu s veřejným pořádkem (§ 588 o. z.) a soud musí k neplatnosti takového ujednání přihlédnout z úřední povinnosti?

Autor příspěvku v komentáři k § 2051 o. z. se spoluautorem P. Břízou[51] vyjádřil, že „kogentní je zřejmě i úprava v § 2051, která vychází z § 301 obch. zák., a i s ohledem na citovanou judikaturu NS půjde podle všeho touto cestou i soudní praxe. V literatuře k podobným závěrům dospívají např. Lasák[52]nebo Černá[53].“

Oproti tomu pravidlo o moderaci smluvní pokuty za dispozitivní považuje např. M. Kindl (při uplatnění korektivu dobrých mravů)[54] nebo P. Bezouška.[55] Podle druhého jmenovaného obecně platí, že se smluvní strana může vzdát práva na moderaci nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty. I takové právní jednání však musí projít obsahovou kontrolou, zejména co do pravidel sloužících k ochraně slabší smluvní strany. Mezi podnikateli by však podle Bezoušky takové ujednání mělo spíše obstát. Podle Bezoušky je třeba řešit, zda se v případě práva navrhnout soudu moderaci smluvní pokuty jedná o soukromé subjektivní právo, anebo jde o veřejné subjektivní právo. Pokud by šlo o veřejné subjektivní právo, tedy o oprávnění osoby vůči veřejnoprávní korporaci, nebylo by možné s ním volně nakládat (vzdát se jej), ledaže by to přímo povolil zákon (jako je tomu např. u vzdání se práva na odvolání). Podle P. Bezoušky se jedná o soukromé subjektivní právo směřující vůči věřiteli, konkrétně o utvářecí právo (soukromoprávní kompetenci) umožňující dlužníkovi dosáhnout změny závazku. To, že se uplatňuje skrze soud, z něj nedělá veřejné subjektivní právo.[56]

Ve Francii, Nizozemsku, Belgii či Rakousku není možné vyloučit soudní moderaci ani mezi podnikateli. Moderaci není možné vyloučit ani v Německu, kde ale ve vztazích mezi podnikateli moderační právo soudu vůbec nenastupuje.

Ve Francii podle čl. 1231-5 odst. 2 občanského zákoníku má soudce v každém případě pravomoc „i bez návrhu zmírnit nebo zvýšit takto dohodnutou pokutu, pokud je zjevně nepřiměřená nebo směšná“. Vzhledem k tomu, že soudcova moderace zjevně nepřiměřené nebo vybočující smluvní pokuty je věcí veřejného pořádku, nemohou se od ní strany podle odst. 4 tohoto článku odchýlit. Zjevně nepřiměřená nebo vybočující povaha sjednané smluvní pokuty „musí být odůvodněna zjevným nepoměrem mezi rozsahem skutečně vzniklé škody a sjednanou částkou, a nikoli pouze důvody založenými na chování dlužníka smluvní pokuty“.[57]

V Německu obecně platí, že § 343 BGB o moderační pravomoci soudu je kogentní.[58] Spolkový soudní dvůr to odůvodnil sociální ochranou dlužníků. Jde-li však o vztahy mezi podnikateli, podle § 348 HGB podnikatel, který se zaváže k zaplacení smluvní pokuty v souvislosti se svým podnikáním, nemá právo na moderaci smluvní pokuty.

V Rakousku je moderační oprávnění soudu srovnáváno např. s propadnou zástavou. Moderaci vyloučit nelze.[59] K okamžiku uzavření smlouvy potřebuje dlužník ochranu, neboť zpravidla věří, že k plnění smluvní pokuty nedojde; po porušení povinnosti už tato potřeba neexistuje.[60]

V Belgii si strany nemohou vyloučit zmírňující pravomoc soudce. Zmírňující pravomoc se považuje za kogentní právo.[61]

V Nizozemsku se strany, a to ani podnikatelé, nemohou platně dohodnout na vyloučení možnosti soudu moderovat smluvní pokutu. Čl. 6:94 odst. 3 nizozemského občanského zákoníku výslovně stanoví, že smluvní ustanovení odchylující se od čl. 6:94 odst. 1 nizozemského občanského zákoníku – který stanoví uvedené moderační oprávnění – jsou neplatná.

Současně i dle prvorepublikové literatury pravidlo moderace podle § 1336 OZO bylo kogentní.[62]

V Evropě je moderační oprávnění soudu vlastní v zásadě všem jurisdikcím.[63] Pro tuzemské řešení může být významné, že podle důvodové zprávy k občanskému zákoníku se občanský zákoník hlásí k evropské kontinentální konvenci. Je-li určitý tradiční institut určitým způsobem vykládán ve většině jurisdikcí, lze asi uvažovat o tom, že k řešené otázce je taková „konvence“ dána.

Přeshraniční srovnání tak vyznívá ve prospěch argumentace o nemožnosti stran si moderaci smluvní pokuty vyloučit, hovoříme-li o vztahu dvou podnikatelů v rovnovážném postavení. Jde-li o slabší stranu, uplatní se i zákaz nepřiměřených ujednání ve spotřebitelských smlouvách (§ 1813 o. z.), zákaz zvláště nevýhodných doložek v adhezních smlouvách (§ 1800 o. z.), ochrana slabší strany podnikatele podle § 433 o. z.

Autor tohoto příspěvku přiznává, že po rozhodnutí velkého senátu se v úvahách přikláněl k podobnému závěru jako P. Bezouška s hlavní otázkou, kterou je třeba posoudit a již lze parafrázovat „co zakazuje dvěma velkým korporacím, aby si vyloučily moderaci smluvní pokuty např. ve výši 2 % denně z dlužné částky, když jinak vysokou smluvní pokutu s důrazem na včasnost plnění zohlední např. výhodnou cenou pro dlužníka, jenž má plnit?“

Zřejmě jedinou možnou argumentací ve prospěch závěru o nemožnosti stran si dohodou vyloučit moderaci smluvní pokuty je, že jde o pravomoc/kompetenci soudu. Obdobně jako v případě ujednání stran o vyloučení možnosti jedné ze stran podat v případě sporu o určitých právech a povinnostech žalobu k soudu. Když zákonodárce možnost stran takový soudní přezkum připustit chtěl, učinil tak. Srov. např. možnost převzetí nebezpečí změny okolností podle § 1765 o. z. nebo vzdání se práva domáhat se zrušení závazku u tzv. šněrovacích smluv podle § 2000 o. z.

Výše je rozebráno, že současná judikatura jako korektiv excesivních úroků z prodlení mezi dvěma podnikateli aplikuje korektiv dobrých mravů. Mohou si strany vyloučit aplikaci korektivu dobrých mravů?[64] Korektiv dobrých mravů jako obsahový korektiv si zjevně vyloučit nelze. Jaký to má význam pro řešenou otázku? Bylo-li by možné si moderaci dohodou stran vyloučit, nastoupí korektiv dobrých mravů i na posuzování nepřiměřené výše a „strany si moc nepomohou“? Vyznívalo by nepřesvědčivě, působí-li funk­čně pro případy prodlení smluvní pokuta a úrok z prodlení obdobně, aby v případě prvního institutu si strany mohly vyloučit dohodou aplikaci korektivu excesivní výše, v případě druhém nikoli. Není-li namístě, jak rozebráno výše, i na excesivní úroky z prodlení aplikovat analogicky moderaci dle § 2051 o. z.

Podle nizozemské profesorky H. N. Schelhaas[65] zvláštní mechanismus ochrany moderací smluvní pokuty je zapotřebí zachovat ze tří důvodů. Za prvé, doložka o smluvní pokutě je náchylná ke zneužití silnějším subjektem. Za druhé, strany si ne vždy plně uvědomují účel doložky o smluvní pokutě, protože vstupuje do hry až jako sekundární povinnost, pokud dojde k porušení smlouvy. Za třetí a konečně, důsledky doložky mohou být neočekávané, protože strany ovlivňují ustanovení do budoucna, zatímco budoucnost může být neočekávatelná. Obecné mechanismy smluvní ochrany (např. dobré mravy) neposkytují dostatečnou záruku proti těmto nebezpečím, a proto je nutná zvláštní technika kontroly proti sankčním doložkám.

Zjišťování sankční složky (smluvní pokuty)

Příspěvek tedy dospívá k závěru, že si strany mohou sjednat ve smlouvě ryze sankční doložku pro případ porušení smluvní povinnosti. Praktickým problémem ale může být, jak tuto funkci v ujednání identifikovat. Zejména jde-li o smluvní pokutu. Rozhodnutí velkého senátu o moderaci smluvní pokuty je na důsledném požadavku rozlišit funkce smluvní pokuty vystavěno. Tedy již v prvním kroku má být soudem určeno, zdali smluvní pokuta plní úhradovou, nebo sankční funkci.

Tento přístup je z historického hlediska v některých jurisdikcích známý. Z přeshraničního srovnání (viz dále) je však zřejmé, že tato cesta vyvolávala v některých zemích, v nichž byla aplikována, praktické obtíže.

H. N. Schelhaas[67] se v roce 2004 ve své monografii zabývala řešením předsevzatého problému – pokusit se objektivně určit optimální systém smluvních pokut při zachování nezbytnosti sankční složky a zároveň poskytnout ochranu před nepřiměřenými smluvními pokutami. Přesvědčivým způsobem popisuje, jak lze dlouhodobě v Evropě vysledovat tři základní metody přístupu k sankčním složkám smluvní pokuty: 1. nizozemsko-francouzská metoda, 2. německo-švýcarská a 3. anglicko-belgická metoda.

Tu poslední lze dnes označit vzhledem k rekodifikačnímu vývoji závazkového práva v Belgii v posledních letech (viz dále) již jen jako anglickou. V Belgii měla smluvní pokuta původně úhradovou funkci. Od roku 2023 se právní úprava přiblížila např. té nizozemské. I v Anglii přitom v 21. století došlo k judikatornímu vývoji (viz dále).

Z tohoto členění je pro vývoj v ČR zajímavé, ve kterých jurisdikcích je kladen důraz na důsledné rozlišení soudem mezi sankční a úhradovou smluvní pokutou a jaké výkladové obtíže to přináší. Z tohoto pohledu představuje rozhodnutí velkého senátu přístup, který je v Evropě známý, ale zřejmě na určitém ústupu. Ve všech jurisdikcích je přitom poskytována zvláštní ochrana spotřebitelům. Proto se následující text dotýká především vztahů mimo spotřebitelské smlouvy. Reálný dopad současného řešení moderace je tak zejména na vztahy mezi podnikateli.

Německo-švýcarská metoda. Tento model kombinuje vlastnosti dalších dvou metod. Obě funkce doložky jsou uznány (stejně jako v Nizozemsku a Francii) a ex post existuje právo moderace, ale s motivačně‑sankční doložkou se zachází jinak než s doložkou o vyčíslení škody.

Z důvodů rozhodnutí velkého senátu NS k moderaci smluvní pokuty z ledna 2023 je zjevné, že současné tuzemské řešení vychází právě z tohoto modelu.

Pobídková sankční doložka (německy Vertragsstrafe) je odlišnou právní konstrukcí než doložka o vyčíslení škody (Schadenspauschale). Obě funkce doložky lze požadovat, ale právní režim existuje pouze pro Vertragsstrafe.[68] Tato pravidla se na Schadenspauschale nevztahují. Podle německého obchodního zákoníku smluvní pokuta uzavřená mezi podnikateli zásadně moderaci nepodléhá.[69] Podle H. N. Shelhaas[70] se v německé literatuře objevila kritika rozdělení obou funkcí sankční doložky, zejména proto, že zákonodárce neposkytl žádné vysvětlení funkčního rozdělení a v praxi tyto funkce nelze rozlišit. Abychom mohli (dle H. N. Shelhaas) posoudit odpověď na tuto otázku, je třeba se nejprve zabývat cílem klauzule. Vertragsstrafe by měla v každém případě sloužit jako pobídka, aby protistranu přiměla k plnění smluvních povinností. Schadens­pauschale by však měla působit jako způsob, jak stanovit výši škody.

Švýcarské právo vychází ze stejného východiska: obě varian­ty sankční doložky jsou platné a rozlišuje se mezi pobídkovou Konventionalstrafe na jedné straně a čistě vyměřovací doložkou, Schadenspauschale, na straně druhé. Zákonná úprava existuje pouze pro Konventionalstrafe, a to v čl. 160 a násl. švýcarského zákoníku o závazcích.

Nizozemsko-francouzská metoda. Tento model uznává primární platnost doložky o smluvní pokutě bez ohledu na to, kterou z výše uvedených funkcí plní (motivační, nebo vyčíslení škody). Kritérium snížení („pokud to zjevně vyžaduje závažnost“) objasňuje zdrženlivý charakter snížení a doplňkovou pravomoc soudce. Tato zdrženlivost je nezbytným důsledkem volby platnosti obou funkcí sankční doložky: rychlý zásah by učinil motivační kvalitu sankční doložky čistě iluzorní a zároveň by zpochybnil právní jistotu sankční doložky, kterou má tato doložka v Nizozemsku nabízet. Francouzské právo rovněž předpokládá, že obě funkce smluvních pokut jsou možné. Čl. 1152 odst. 2 občanského zákoníku rovněž poskytuje soudci z vlastního podnětu pravomoc ke snížení, kterou lze opět využít pouze ve výjimečných případech (pokud je sankce „zjevně nepřiměřená nebo nepřiměřená“). Zdrženlivost při využívání pravomocí ke snížení a doplnění je přísně dodržována.

Mimochodem, Zásady evropského smluvního práva (PECL), ostatně i DCFR, vycházející z této inspirace, se rovněž řídí tímto systémem a předpokládají, že smluvní pokuty jsou platné v obou funkcích.[71] Pokud je sjednaná souhrnná peněžní částka „hrubě nadměrná“ ve srovnání se skutečně způsobenou škodou a s ohledem na všechny okolnosti případu, musí být možné smluvní pokutu snížit.[72]

Anglická metoda. (Původní) anglickou metodu lze považovat za diametrálně odlišnou od nizozemského/francouzského modelu. Tato metoda se pokouší omezit nepřiměřené důsledky ujednání o smluvní pokutě tím, že podporuje pouze jednu ze dvou funkcí takového ujednání o smluvní pokutě, a to funkci vyměření náhrady škody. V Anglii byl v tomto ohledu klíčový případ Dunlop.[73] Tento případ objasňuje, že je třeba rozlišovat mezi doložkami o motivačních sankcích, které nejsou právně vymahatelné, a doložkami, které vyčíslují výši škody, tzv. doložkami o smluvní pokutě, které jsou přijatelné. Není zcela jasné (dle H. N. Schelhaas),[74] proč bylo anglické právo tak odmítavé k pobídkovým sankčním doložkám. Možným důvodem existence by mohlo být to, že sankční doložka vyžaduje, aby byla soukromá smluvní strana potrestána.

V Anglii bylo historicky vycházeno z argumentace, že soukromoprávní trest nepatří do oblasti náhrady škody, neboť tato oblast práva má za cíl pouze kompenzovat škodu žalobce, zatímco sank­ční doložka nutí žalovaného zaplatit částku vyšší, než je skutečná výše způsobené škody. Z toho vyplývá závěr, že by nebylo vhodné zabývat se takovými soukromými tresty v rámci uznaných hranic práva na náhradu škody vzhledem ke kompenzační funkci této oblasti práva a nezbytné vazbě trestu na stát. Ve věci Dunlop se lord Dunedin zabýval tím, jak je třeba rozlišovat mezi doložkami o pokutách a doložkami o smluvní pokutě.[75] H. N. Shelhaas poukazovala v roce 2004 na to, že rozhodnutí bylo dlouhodobě předmětem kritiky. Rozdělení na sankční doložky a doložky o smluvní pokutě je zcela nerealistické: soudce se musí vrátit v čase a ocitnout se v okamžiku uzavření smlouvy a pokusit se zjistit, jaký byl v tomto okamžiku úmysl stran. To je nejen obtížný úkol, ale vede také k právní nejistotě. Doložka téměř nikdy výslovně neuvádí, jaký záměr obsahovala, a zároveň mají strany často dvojí motiv: dohodnou se na částce nejen proto, aby nahradily případnou způsobenou škodu, ale také proto, aby podnítily druhou stranu k plnění jejích závazků.[76] Podle H. N. Shelhaas by neměl být odmítnut motivační charakter doložky, ale naopak by měl být znovu považován za přínos pro smluvní právo, protože stimuluje plnění, a tím posiluje základní východisko smluvního práva – předpoklad, že strany obvykle plní to, co slíbily. Smluvní pokuta není nic jiného než forma samoregulace nebo právního vynucování smluvních ujednání, která podporuje efektivitu na právním trhu, a tím snižuje potřebu soudních řízení. Běžné smluvní mechanismy jsou pro stimulaci plnění podobným způsobem často nevyhovující, protože se obvykle aktivují až poté, co k neplnění již došlo. Obava, že je třeba odmítnout motivační funkci doložky o smluvní pokutě, protože by se jednalo o soukromoprávní trestání inter partes, je nesprávná. Smluvní pokuta nemá primárně za cíl potrestat druhou stranu za nemorální chování, ale má naopak stimulovat plnění. Vzhledem k tomu, že sankční doložka je sjednána samotnými stranami a není uložena veřejným státním orgánem, je kvalifikace jako „trestání“ nesprávná, a proto je často uváděná souvislost s trestním právem neopodstatněná. Obě formy smluvní pokuty by měly být použitelné pro stejnou kompetenci ke snížení.[77]

Následně v roce 2015 došlo i v Anglii k vývoji ve věci Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi spolu s doprovodným případem ParkingEye Ltd v. Beavis, což jsou případy anglického smluvního práva týkající se platnosti sankčních doložek a (ve vztahu k ParkingEye Ltd v. Beavis) šlo o uplatňování směrnice o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách. Nejvyšší soud Spojeného království rozhodl 4. 11. 2015 o obou případech společně, aktualizoval zavedenou právní normu o sankčních doložkách a nahradil test, zda sporná klauzule je či není „skutečným předběžným odhadem ztráty“, testem, který se ptá, zda způsobila přiměřenou újmu ve vztahu k jakémukoli „oprávněnému zájmu“ věřitele.

Vývoj smluvního práva v Anglii má oproti kontinentální tradici svá specifika. Přesto tento vývoj významu důsledků (důsledného) rozlišování sankčních a kompenzačních funkcí smluvní pokuty stojí za povšimnutí pro nahlížení na budoucí vývoj tuzemský.

V Belgii 1. 1. 2023 vstoupila v účinnost nová právní úprava smluvní pokuty. Ve starém režimu závazkového práva bylo rozlišováno mezi přípustnými a nepřípustnými doložkami o smluvní pokutě. Kritériem pro jejich rozlišování byla přitom potenciální, nikoli skutečná škoda. Nový čl. 5.88 belgického občanského zákoníku opouští kritérium potenciální škody, jež sloužilo k rozlišení mezi přípustnými a nepřípustnými doložkami o smluvní pokutě, a zavádí nové komplexní kritérium zjevné nepřiměřenosti.

 

Závěrem

Otázka možností sjednávání soukromoprávních sankcí během historie doznala značného vývoje, který zjevně není ještě ukončen. A bude i vzhledem k aktuálnímu vývoji judikatury ke stále ještě nedávné rekodifikaci soukromého práva předmětem dalších diskusí.

V římském právu nebylo zasahováno příliš do toho, na čem se strany dohodly. Podle R. Zimmermana římští právníci neměli žádné výčitky svědomí ohledně nepřiměřených sankčních klauzulí. Tento postoj byl založen na individualismu a smluvní svobodě. S odkazem na Johannese Voeta R. Zimmerman shrnoval: „… ac merito regeri promissori poenae conventionalis, illum imputare sibi debere, quod sponte sua sibi talis imposuerit tantaeque poenae necessitatem“; dlužník si za to může jen sám – kdyby s doložkou nesouhlasil, neocitl by se v takové situaci. Koneckonců máme co do činění s konvenční pokutou. Takový postoj je však za současných ekonomických okolností i podle R. Zimmermana nepřijatelný.[78]

 

 

JUDr. Ing. Pavel Horák, Ph.D., je soudcem Nejvyššího soudu.

Ilustrační foto: Pixabay.com

---

[1] NS 31 Cdo 2273/2022.

[2] K předpokladům retrospektivních účinků změny judikatury srov. např  III. ÚS 3221/11.

[3] T. Veselá: Moderace nároků ze smluvních pokut v aplikační praxi soudů, Epravo.cz, 5. 1. 2024, dostupné na: https://www.epravo.cz/top/clanky/moderace-naroku-ze-smluvnich-pokut-v-aplikacni-praxi-soudu.

[4] P. Horák: Zásadní změna judikatorního pojetí moderace smluvní pokuty, Bulletin advokacie č. 3/2023, str. 14-20.

[5] Podrobně např. R. Zimmerman: The Law of Obligation, Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford Univerzity Press, Oxford 1996, str. 95-112.

[6] M. Baum: Penalty Clauses, Max-Eup 2012, dostupné na: https://max-eup2012.mpipriv.de/index.php/Penalty_Clauses.

[7] Srov. podrobněji s odkazem na další historickou literaturu T. Tintěra: Smluvní pokuta v ČR a Evropě, Leges, Praha 2015, str. 45.

[8] J. Kober (ed.): Osnova československého občanského zákoníku, Ústav státu a práva AV ČR, Praha 2021, str. 406.

[9] NS 33 Cdo 2648/2016.

[10] S odkazem např. na NS 33 Odo 47/2002 srov. L. Tichý: Nárok na smluvní pokutu a jeho přetrvání (resp. vznik) při odstoupení od smlouvy, 1. 3. 2023, EPRAVO.CZ – Váš průvodce právem – Sbírka zákonů, judikatura, právo

[11] II. ÚS 3000/19 (dlužno dodat, že jde o usnesení, nikoli nález).

[12] § 1814 odst. 1 písm. l) o. z.

[13] NS 31 Cdo 2273/2022.

[14] Srov. NS 23 Cdo 1001/2021 a k tomu P. Horák: Právní domněnky a fikce ve smlouvách, Ad Notam č. 4/2023, str. 24.

[15] NS 23 Cdo 1001/2021.

[16] Tamtéž.

[17] NS 32 Cdo 2892/2008.

[18] NS 3 Cdon 1032/96.

[19] NS 33 Odo 744/2006.

[20] NS 33 Odo 370/2004.

[21] NS 31 Cdo 2674/2014.

[22] NS 23 Cdo 2239/2012.

[23] NS 32 Cdo 4725/2015.

[24] D. Skočovský: Soudní kontrola excesivních úroků z prodlení, Časopis pro právní vědu a praxi č. 3/2021, str. 483-519.

[25] Tamtéž.

[26] K funkci úroku z prodlení srov. NS 29 Cdo 1975/2010 či NS 31 Cdo 717/2010.

[27] K tomu blíže viz např. NS 23 Cdo 3682/2008, 32 Cdo 1186/2016 či 32 Cdo 1186/2016; v odborné literatuře k tomu viz např. D. Patěk: Smluvní pokuta v obchodních vztazích, 1. vyd., C. H. Beck, Praha 2006, str. 17 a násl.; J. Bejček: Právní úprava a interpretační problémy smluvních pokut a úroků z prodlení, Časopis pro právní vědu a praxi č. 1/1995, str. 31 a násl.; P. Čech: Smluvní pokuta versus úrok z prodlení, Právní rádce č. 4/2008, str. 21-30; K. Eliáš: Smluvní pokuta z pohledu právní doktríny i praxe, Obchodní právo č. 10/2001, str. 2-11; či podrobně k variabilitě způsobů ujednání smluví pokuty J. Šilhán: Právní následky porušení smlouvy v novém občanském zákoníku, 1. vyd., C. H. Beck, Praha 2015, str. 391 a násl.

[28] K tomu srov. např. J. Petrov in M. Hulmák a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo, Obecná část (§ 1721-2054), Komentář, 1. vyd., C. H. Beck, Praha 2014, str. 358, který uvádí: „Účel smluvní pokuty či úroku z prodlení neplyne z jejich imanentního jsoucna, nýbrž z toho, jak tyto instituty strany v konkrétním případě použily.“ Obdobně J. Šilhán, op. cit. sub 27, str. 350, uvádí: „Úroky z prodlení a smluvní pokuta (pokud je sjednána jako peněžitá a pro případ peněžitého prodlení) jsou instituty extrémně blízké. Lze dokonce říci, že úroky z prodlení – a zejména je-li smluvně sjednána jejich sazba – funkčně nepředstavují v zásadě nic jiného, než speciální případ smluvní pokuty (v peněžité podobě pro peněžitá plnění).“

[29] NS 23 Cdo 1599/2010.

[30] NS 32 Cdo 4920/2010.

[31] Op. cit. sub 24, str. 483-519.

[32] NS 23 Cdo 1192/2019.

[33] NS 23 Cdo 2070/2018.

[34] NS 33 Cdo 272/2020.

[35] M. Janoušek: § 1808 [Závdavek], in J. Petrov, M. Výtisk, V. Beran a kol.: Občanský zákoník, 2. vyd. (2. aktualizace), C. H. Beck, Praha 2023, marg. č. 25.

[36] J. Petrov: § 1808 [Vymezení závdavku; realizace závdavku], in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 27, str. 389, marg. č. 12.

[37] Srov. podrobněji P. Horák: Ten dluh Ti zaplatím, až mně zaplatí třetí osoba, Právní rozhledy č. 3/2019, str. 84-91.

[38] Srov. podrobněji tamtéž.

[39] NS 31 Cdo 684/2020.

[40] NS 31 Cdo 684/2020.

[41] Dostupné na: http://www.dutchcivillaw.com/.

[42] Rozhodnutí (ECLI:NL:HR:2011:BQ8098), dostupné na: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2011:BQ8098.

[43] Čl. 5.88 občanského zákoníku: „Strany se mohou předem dohodnout, že v případě přičitatelného neplnění je dlužník povinen jako náhradu zaplatit paušální částku nebo dodat určité plnění. V takovém případě se nepřiznává vyšší ani nižší náhrada.“

[44] Jednotlivá ustanovení belgického občanského zákoníku jsou dostupná např. na https://etaamb.openjustice.be/fr/loi-du-28-avril-2022_n2022032058.html.

[45] http://www.dutchcivillaw.com/ nebo H. Warendorf, R. Thomas, I. Curry-Sumner: Občanský zákoník Nizozemska, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer International 2013. Čl. 6:91 nizozemského občanského zákoníku: „Za sankční ustanovení se považuje každé ustanovení, které stanoví, že dlužník, pokud nesplní svůj závazek, musí zaplatit určitou peněžní částku nebo splnit jiný závazek, a to bez ohledu na to, zda se jedná o náhradu škody, nebo pouze o povzbuzení k plnění.“

[46] S. Pimont: Clause pénale, RTD Civ., Avril 2010 (aktualizace: květen 2022), § 1.

[47] Tamtéž, § 17.

[48] Srov. § 263 a 301 obch. zák.

[49] Srov. NS 31 Cdo 927/2016.

[50] Srov. i SD EU C-618/10, Banco Español de Crédito, podle něhož ze znění čl. 6 odst. 1 směrnice Rady 93/13 vyplývá, že vnitrostátní soudy mají pouze povinnost neuplatnit zneužívající klauzuli, aby nebyla vůči spotřebiteli závazná, avšak nemají pravomoc měnit její obsah. Vyjma zneužívajících klauzulí totiž musí smlouva v zásadě nadále existovat bez jakékoli jiné změny, je-li v souladu s vnitrostátním právem taková další existence smlouvy právně možná.

[51] P. Bříza, P. Horák: § 2051 [Snížení smluvní pokuty soudem], in J. Petrov, M. Výtisk, V. Beran a kol., op. cit. sub 35, 2023.

[52] J. Lasák: Komentář K § 2051, in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 28, str. 1290.

[53] S. Černá: Komentář k § 2051, in J. Švestka, J. Dvořák, J. Fiala et al.: Občanský zákoník, Komentář, Svazek V (§ 1721-2520), 1. vyd., Wolters Kluwer, Praha 2014, str. 595.

[54] M. Kindl: Zajištění a utvrzení dluhů, 1. vyd., C. H. Beck, Praha 2016, str. 459-461.

[55] P. Bezouška: § 2051, in P. Bezouška, B. Havel: Občanský zákoník: srovnávací komentář, dostupné v systému ASPI.

[56] Op cit. sub 55.

[57] Rozh. Cour de Cassation ze dne 11. 2. 1997, č. 95-10.851, dostupné z: https://www.legifrance.gouv.fr/.

[58] K. Larenz: Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 13. Aufl., Muenchen 1982, str. 348.

[59] OGH 6 Ob 820/80, SZ 54/46.

[60] Dlužník má podle § 1336 ABGB „ein indisponibles Recht auf Herabsetzung“ (P. Bydlinsky: Buergerliches Recht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl, C. H. Beck, 2016, str. 26, marg. č. 10/28).

[61] Srov. § 7, čl. 5.88 občanského zákoníku, dostupné např. na https://etaamb.openjustice.be/fr/index.html, nebo rozhodnutí Kasačního soudu ze dne 5. 3. 2007, C.05.0052.N – dostupné na: https://juricaf.org/arret/BELGIQUE-COURDECASSATION-20070305-C050052N).

[62] V. Kubeš: Komentář k § 1336, in F. Rouček, J. Sedláček et al.: Komentář k československému zákoníku občanskému, Díl pátý, V. Linhart, Praha 1936, str. 972.

[63] S. Pimont: Clause pénale – Répertoire de droit civil, 2010: I přes nevyhnutelné nuance lze považovat soudní přezkum sankčních doložek za zásadu společnou pro kontinentální Evropu (srov. BGB, § 343; ABGB, § 1336 odst. 2; dánské, finské a švédské smluvní právo, § 36; řecký občanský zákoník, čl. 409; italský občanský zákoník, čl. 1384; španělský občanský zákoník, čl. 1154; čl. 9:509 Zásad evropského smluvního práva).

[64] S řešenou otázkou může úzce souviset i další otázka řešení vztahu ne/možnosti vyloučení moderace smluvní pokuty, jež má kompenzační povahu, a ne/možnosti vyloučení liberace podle § 2913 odst. 2 o. z.

[65] H. Schelhaas: Het boetebeding in het Europese contractenrecht (met een samenvatting in het Engels), The Penalty Clause in European Contract Law, Kluwer Rechtswetenschappelijke Publicaties 2004, str. 503-513.

[66] Na tomto místě v závěru příspěvku autor považuje za nutné uvést, že tam, kde je uvedena úvaha o výkladu zahraničních úprav bez odkazu na zdroj, vychází autor z více či méně neformálních diskusí s kolegy ze soudů z uvedených zemí. Tam, kde je uveden odkaz na nizozemský nebo francouzský text, vychází autor z pracovních překladů za použití některých překladatelských programů a diskusí se zahraničními kolegy. Případná nesprávná interpretace těchto textů jde tak jen k tíži autora.

[67] Op. cit. sub 65, str. 503-513.

[68] § 339 a násl. BGB.

[69] Podle § 348 HGB smluvní pokutu přislíbenou obchodníkem v rámci jeho podnikání nelze snížit na základě ust. § 343 BGB. Dochází však zřejmě k určité relativizaci snižováním pokuty přes § 242 BGB (rozsudek BGH ze dne 17. 7. 2008, sp. zn. I ZR 168/05) nebo přes § 313 BGB.

[70] Op. cit sub 65, str. 503-513.

[71] Viz čl. 9:509 PECL týkající se „dohodnuté platby za neplnění“.

[72] Na základě čl. 9:509 odst. 2 PECL.

[73] Rozhodnutí Sněmovny lordů z roku 1915 (Dunlop Pneumatic Tyre Company Ltdv. New Garage and Motor Company Ltd [1915] AC 79).

[74] Op. cit sub 65, str. 503-513.

[75] Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd (1915) AC 79 (HL).

[76] Op. cit sub 65, str. 503-513.

[77] Op. cit sub 65, str. 503-513.

[78] Op. cit. sub 5, str. 107.

[79] Článek vychází z příspěvku předneseného v červnu 2024 na XXXI. Karlovarských právnických dnech; autor děkuje pořadatelům za laskavé svolení s publikací.