Jak již Advokátní deník i Bulletin advokacie informovaly, vládní novelou provedenou zákonem č. 287/2018 Sb., účinnou od 1. 2. 2019, bylo do trestního řádu vloženo ust. § 7b, které poskytuje orgánům činným v trestním řízení možnost požadovat po osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data uložená v počítačovém systému nebo na nosiči informací, uchovat takováto data v nezměněné podobě po dobu stanovenou v příkazu a učinit potřebná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat, a též nařídit, aby tato osoba znemožnila přístup jiných osob k takovým datům.

Předmětné ustanovení podrobili kritice již JUDr. Petr Toman, LL.M., a JUDr. Tomáš Sokol (Advokátní deník a BA č. 9/2019, str. 15-19). Aktuální téma však vyvolává další otázky, a proto autorky v tomto článku podrobují další kritice toto ustanovení trestního řádu, které je na první pohled sice nenápadnou změnou, ve svých důsledcích ale zásadním zásahem nejen do koncepce institutu odposlechů, ale i základních práv jednotlivců, jejichž data mají být uchovávána. 

Podle nově přijatého § 7b tr. řádu:

„(1) Je-li zapotřebí zabránit ztrátě, zničení nebo pozměnění dat důležitých pro trestní řízení, která jsou uložena v počítačovém systému nebo na nosiči informací, lze nařídit osobě, která uvedená data drží nebo je má pod svojí kontrolou, aby taková data uchovala v nezměněné podobě po dobu stanovenou v příkazu a učinila potřebná opatření, aby nedošlo ke zpřístupnění informace o tom, že bylo nařízeno uchování dat.

(2) Je-li to zapotřebí k zabránění pokračování v trestné činnosti nebo jejímu opakování, lze nařídit osobě, která drží nebo má pod svojí kontrolou data, která jsou uložena v počítačovém sy­stému nebo na nosiči informací, aby znemožnila přístup jiných osob k takovým datům.

(3) Příkaz podle odstavce 1 nebo 2 je oprávněn vydat předseda senátu a v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán. Policejní orgán potřebuje k vydání takového příkazu předchozí souhlas státního zástupce; bez předchozího souhlasu může být příkaz policejním orgánem vydán jen tehdy, jestliže nelze předchozího souhlasu dosáhnout a věc nesnese odkladu.

(4) V příkazu podle odstavce 1 nebo 2 musí být označena data, na která se příkaz vztahuje, důvod, pro který mají být data uchována nebo k nim má být znemožněn přístup, a doba, po kterou mají být tato data uchována nebo k nim má být znemožněn přístup, která nesmí být delší než 90 dnů. Příkaz musí obsahovat poučení o následcích neuposlechnutí příkazu.

(5) Orgán, který vydal příkaz podle odstavce 1 nebo 2, jej neprodleně doručí osobě, vůči které směřuje.“

Podstata poskytnutí součinnosti uchováním dat a důvody přijetí právní úpravy 

Přijaté ustanovení rozšiřuje obecná ustanovení o součinnosti stanovením zvláštních zákonných předpokladů, jak ve vztahu k okruhu povinných osob, tak i ve vztahu ke způsobu poskytnutí součinnosti. Povinnost poskytnout součinnost má tak osoba ve specifickém postavení, tj. osoba, která drží relevantní data nebo taková data má pod kontrolou. Není přitom rozhodné, na základě jakého právního titulu daná osoba daty disponuje. Nejčastěji to budou subjekty zajišťující veřejné komunikační sítě nebo poskytující služby elektronických komunikací. Forma poskytnutí součinnosti nespočívá v poskytnutí informací nebo odevzdání uživatelem uložených dat, listin či věcí důležitých pro trestní řízení orgánům činným v trestním řízení, ale v aktivní činnosti povinné osoby nahrazující činnost orgánů činných v trestním řízení, tj. v nakládání s daty požadovaným způsobem bez vědomí a vůle uživatele nebo vlastníka dat, jejich uchování a zabezpečení. Subjekt, který není orgánem činným v trestním řízení, tak sám realizuje jednání, kterým zasahuje do práv jednotlivců, osob, jichž se data týkají, resp. vlastníků těchto dat, a realizuje tak úkon trestního řízení, který může být v budoucnu využit při prokazování trestné činnosti konkrétních osob. Veřejnoprávní pretenze do práv jednotlivců v trestním řízení jsou přenášeny na soukromoprávní subjekty, které mají nahrazovat činnost orgánů činných v trestním řízení. V případě dat, která jsou údaji o telekomunikačním provozu, tak dochází, bez vědomí a vůle účastníka provozu, ke změně charakteru těchto dat na data uložená na nosiči informací, jejichž režim ochrany může být oslaben. Nehledě na fakt, že trestní řád ani neřeší otázku nákladů, které s touto činností souvisejí (což v případě velkých objemů dat uchovávaných až 90 dní nemusí být vůbec částka zanedbatelná), podstatným nedostatkem úpravy se jeví, že „pod rouškou součinnosti“ přenášejí orgány činné v trestním řízení výkon své činnosti na třetí subjekty způsobem nerespektujícím základní práva a svobody jednotlivců.

Potřebu přijetí právní úpravy umožňující urychlené uchování dat uložených v počítačovém systému nebo na nosiči informací pro účely trestního řízení odůvodňuje zákonodárce dle důvodové zprávy nutností zajistit plnou implementaci čl. 16 a 29 Úmluvy o počítačové kriminalitě ze dne 23. listopadu 2001 (č. 104/2013 Sb. m. s.) požadujících urychlené uchování dat pro účely jejich následného zajištění v trestním řízení. Důvodová zpráva rovněž uvádí, že „stávající právní řád České republiky neupravuje specificky předběžné uchování dat, přičemž v praxi je pro tento účel využíváno obecného ustanovení § 8 tr. ř. o součinnosti (pokud se ovšem vede v České republice trestní řízení) nebo obecných policejních postupů. Jeví se proto jako žádoucí zakotvit do trestního řádu specifické ustanovení upravující možnost předběžného uchování dat pro účely trestního řízení, které by jasně takový postup umožnilo, a návazně upravit postupy při spolupráci s jinými státy za tímto účelem.“

Česká republika je vázána Úmluvou o počítačové kriminalitě. Způsob, jakým došlo k implementaci závazků z úmluvy, však není nejvhodnější a neodpovídá ani cíli a podmínkám úmluvy. Primárním účelem Úmluvy o počítačové kriminalitě je boj proti počítačové kriminalitě a usnadnění zjišťování, vyšetřování a trestního stíhání trestných činů pod počítačovou kriminalitu podřaditelných, přičemž úmluva i přímo vymezuje jednání, která by jako trestný čin měla být postihována. V rámci závazků upravujících procesní postupy zaměřené na potírání počítačové kriminality pak přímo upravuje instituty, které to mají umožnit, a mezi nimi i urychlené uchovávání dat uložených v počítačovém systému. Toto tedy nemá být institutem obecné povahy využívaným při jakémkoliv druhu kriminality, ale požadavek přijetí tohoto opatření se vztahuje „pouze“ k počítačové kriminalitě, tj. k jednáním, která úmluva požaduje postihovat jako trestné činy i podle vnitrostátní úpravy. Úmluva tedy nepožaduje přijmout opatření umožňující uchování jakýchkoliv počítačových dat, ale jen specifických počítačových dat a provozních informací, přičemž charakter takovýchto opatření musí podléhat režimu dle čl. 14 a 15 Úmluvy, omezujících rozsah působnosti takovýchto opatření. Tato omezení jsou vázána na druh trestné činnosti, jejíž odhalování a prokazování mají sloužit, ale i druh samotných důkazů, které mají být získány. Úmluva o počítačové kriminalitě též v čl. 15 odst. 1 přímo stanovuje, že procesní postupy upravené úmluvou je nezbytné implementovat a po­užívat výlučně způsobem podléhajícím „podmínkám a zárukám stanoveným podle vnitrostátních právních předpisů, které poskytnou přiměřenou ochranu lidských práv a svobod, včetně práv vyplývajících ze závazků, které převzala podle Úmluvy Rady Evropy na ochranu lidských práv a základních svobod z roku 1950, Mezinárodního paktu OSN o občanských a politických právech z roku 1966, a dalších příslušných mezinárodních dokumentů o lidských právech, a které budou obsahovat princip přiměřenosti“. Způsob implementace, jaký zvolil český zákonodárce, tomu závazku jednoznačně neodpovídá, když tento postup umožňuje ohledně všech trestných činů a bez předchozí aprobace nutnosti tohoto úkonu zasahujícího do základních práv jednotlivců soudem.

Požadavek na uchování počítačových dat může zasahovat do soukromí jednotlivců, kterých se daná data týkají. Zákonná úprava § 7b tr. řádu ale vůbec nenaplňuje předpoklady pro zákonný zásah do práva na soukromí nezbytné. Základní podmínky pro umožnění zásahu veřejné moci do práva na soukromí jsou legalita, legitimita a proporcionalita. Nepostačuje tedy, že určitý postup orgánů činných v trestním řízení je zákonem umožněn (legalita), ale vyžaduje se i splnění podmínek legitimity a z ní plynoucí subsidiarity možného zásahu a jeho proporcionality. Na naplnění těchto předpokladů zásahu do základních práv jednotlivců by měla pamatovat již samotná právní úprava, ale rozhodná je pak její interpretace a aplikace v konkrétním případě. Přijatá právní úprava ust. § 7b tr. řádu tak jednoznačně stanovené limity nerespektuje.

Problémy s implementací závazku plynoucího z čl. 15 Úmluvy o počítačové kriminalitě do vnitrostátní úpravy souvisejí i s absencí vymezení „elektronických důkazů“ v trestním řádu a netýkají se jenom České republiky a její vnitrostátní úpravy. Jak uvádí závěrečná zpráva o sedmém kole vzájemných hodnocení týkající se „Praktického provádění a fungování evropských politik v oblasti předcházení kyberkriminalitě a boje proti ní“, vypracovaná pro Radu EU pracovní skupinou GENEVAL, jedná se o problém značného počtu států Evropské unie. Přitom právě Úmluva o počítačové kriminalitě ve spojení se směrnicí 2013/40/EU z 12. 8. 2013 o útocích na informační systémy poskytují reference pro toto vymezení.[1] Např. ve Slovenské republice byly mezinárodní závazky týkající se uchovávání dat implementovány při rekodifikaci trestního řádu v roce 2005, přičemž uchování a vydání počítačových údajů upravuje § 90 Trestného poriad­ku. Navzdory tomu, že tato právní úprava není podřazena pod součinnost třetích osob, její režim je přísnější než v České republice (není možné, aby příkaz vydal policejní orgán, ale jenom prokurátor nebo soud), s problematikou respektování práva na soukromí se nevypořádala dostatečně, její interpretace je rovněž nejednoznačná a odbornou veřejností je tento způsob implementace kritizován.[2]

 

Uchování dat versus odposlech 

 

Zásadní problém přijatého ust. § 7b tr. řádu spočívá v tom, že právní úprava součinnosti poskytované tímto způsobem se dostává do rozporu s koncepcí právní úpravy odposlechů telekomunikačního provozu. Telekomunikační provoz je jednou z forem elektronické komunikace, přičemž poskytnutí součinnosti se může vztahovat i na data, jež se vztahují k elektronické komunikaci. Používání odposlechů, resp. právní úprava jejich používání, je samo o sobě předmětem dlouhodobé kritiky ze strany odborné veřejnosti. Teorie i aplikační praxe přijaly již ustálené závěry rozlišující příkazy podle § 88 a 88a tr. řádu z hlediska časového (na základě příkazu dle § 88 je zjišťován obsah komunikace v období po vydání příkazu a na základě příkazu dle § 88a provozní a lokalizační údaje o telekomunikačním provozu do minulosti). Tato koncepce je nově přijatým ust. § 7b tr. řádu a jeho aplikací v praxi narušena. Ten totiž umožňuje beze svolení soudu „zamrazit“ počítačová data (včetně obsahu komunikace) a ta mají být dále uchovávána a následně i zpřístupněna orgánům činným v trestním řízení, bez toho, že by obsahoval zákonnou licenci umožňující prolomení práva na ochranu soukromí. Sporný je přitom i postup, jakým si data tyto orgány žádají.

Posloupnost kroků orgánů činných v trestním řízení je v praxi následující:

1. Orgán činný v trestním řízení (předseda senátu, v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán se souhlasem státního zástupce a ve věcech, které nesnesou odklad, i bez jeho předchozího souhlasu) vydá příkaz k uchování dat dle § 7b tr. řádu, v němž určí rozsah dat i dobu, po kterou mají být uchována.
2. Osoba, která data drží nebo je má pod svojí kontrolou, je na podkladě vydaného příkazu povinna data uchovat, a to po určenou dobu, a je též povinna informovat o provedení uchování dat orgán činný v trestním řízení, jenž příkaz vydal.
3. Orgán činný v trestním řízení následně zváží, jestli uchovávaná data potřebuje získat pro potřeby trestního řízení, pokud ano, postupuje v praxi (dle našeho názoru zcela nevhodně) dle ust. § 158d tr. řádu upravujícího postup při sledování osob a věcí. Na podkladě rozhodnutí soudu o povolení sledování podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu jsou uchovaná data vyžádána Útvarem zvláštních činností Policejního prezidia ČR, přičemž den, ke kterému byla data uchována, nespadá do doby, po kterou je povoleno sledování podle § 158d. Data jsou uchována nejdříve a až následně, nejčastěji s odstupem několika dní, je povoleno sledování. Tento postup orgány činné v trestním řízení využívají navzdory tomu, že sledování se povoluje do budoucna, a ani ze znění ust. § 158d odst. 3 nelze vyvodit jinou interpretaci, než že povolení soudu musí předcházet zásahu do nedotknutelnosti obydlí, listovního tajemství nebo zjišťování obsahu jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, když výslovně uvádí, že jej lze „uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce“.

Jenom na dokreslení bezbřehosti zásahů do práva na soukromí rozebíraným postupem policejních orgánů uvádíme, že v praxi jsme se dokonce střetly s použitím formulace, a to ze strany Útvaru zvláštních činností Policejního prezidia ČR v žádosti o vydání zálohy s daty adresované subjektu, který data uchoval, že „žádáme o provedení úkonu sledování osob a věcí dle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu za podmínek § 88 odst. 1 tr. řádu, a to vydání obsahu e-mailové schránky ze zálohy vytvořené na základě příkazu…“, tj. subjekt, který není orgánem činným v trestním řízení, je žádán o provedení úkonu sledování!

Přijatá úprava a její používání v aplikační praxi je tak ve zřejmém rozporu se zákonnou úpravou odposlechů, dle které zpětně lze požadovat na základě příkazu soudu jenom údaje o telekomunikačním provozu, a ne obsah komunikace. Orgány činné v trestním řízení výše uvedeným postupem získávají „zamrazená“ data na základě povolení soudu ke sledování osob a věcí podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu zpětně, přičemž tato data nejsou jenom údaji o telekomunikačním provozu, ale zahrnují i samotný obsah komunikace, tj. získávají i údaje, které je procesně legitimním způsobem možné získat jenom na základě příkazu k provedení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu dle § 88 tr. řádu. Ten přitom určuje limity pro oprávněnost zásahu do soukromí jednotlivců nejen stanovením časové podmínky, tj. vydání příkazu k odposlechu musí předcházet jeho samotné realizaci, ale též vymezením okruhu trestních věcí, ve kterých je tento zásah odůvodněn veřejným zájmem z hlediska naplnění podmínky proporcionality. Současně vymezuje nezbytnost řádného odůvodnění potřeby realizace odposlechu a nemožnosti objasnit relevantní okolnosti jiným způsobem, nespojeným s tak výrazným zásahem do práv jednotlivců (subsidiarita), a stanovuje další nezbytné podmínky nejen pro vydání příkazu, ale i pro samotnou realizaci odposlechu. Zmrazením a následným vyžádáním dat o komunikaci je obcházen zákonný postup pro režim odposlechů, čím je ohrožena využitelnost takto zjištěných informací a skutečností jako důkazu v trestním řízení. Na nepoužitelnost údajů zjištěných podle § 158 odst. 3 tr. řádu v situaci, kdy pro jejich vytěžení zákon určuje jiný režim, upozorňuje Zaoralová, argumentujíc poměrem speciality ustanovení o odposlechu ve vztahu k zákonné úpravě sledování osob a věcí podle § 158 tr. řádu.[3]

Nerespektování procesního postupu a podmínek pro realizaci odposlechu a jejich obcházení s odkazem na ust. § 7b tr. řádu ve spojení s § 158d odst. 1, 3 tr. řádu je neoprávněným zásahem do základních práv jednotlivců zaručených zejména čl. 10 Listiny základních práv a svobod, čl. 7 Listiny základních práv Evropské unie a čl. 8 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a svobod. Evropský soud pro lidská práva ve své bohaté judikatuře k výkladu čl. 8 vymezil limity pro zásah veřejné moci do práva na soukromí a opakovaně zdůraznil potřebu adekvátních a účinných záruk proti zneužití vnitrostátní úpravy tento zásah umožňující.[4] Rozhodovací činnost Evropského soudu pro lidská práva přitom ovlivňuje i vývoj zákonného rámce pro utajené sledování ve vnitrostátních úpravách států Evropy.[5] Je nepochybné, že Česká republika při zavedení ust. §7b tr. řádu neakceptuje tyto trendy, když přijatá právní úprava, její interpretace a aplikace v praxi je v rozporu se závěry plynoucími z této rozhodovací činnosti.

Už samotná právní úprava sledování osob a věcí ohledně forem sledování, jimiž se zasahuje do práva na soukromí, zejména ve vztahu k vyhotovování obrazových a zvukových záznamů při sledování osob a věcí podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu (označované též jako prostorový odposlech), je odbornou veřejností kritizována jako nedostatečná.[6] Vyžádání údajů uchovaných na zákl. §7b tr. řádu od provozovatele počítačového systému ale zachází ještě dál. V praxi je prostředkem pro získání obsahu komunikace i údajů o telekomunikačním provozu za období předcházející době, po kterou je povoleno sledování, a to i bez toho, že by byl vydán příkaz k odposlechu podle § 88 nebo 88a tr. řádu. Podle našeho názoru se nejedná o úkon, který by se dal pod sledování osob a věcí jako operativně-pátracího úkonu podřadit. Obsah komunikace a údaje o telekomunikačním provozu se k orgánům činným v trestním řízení dostávají mimo zákonnou úpravu odposlechů v trestním řádu, což je nepřijatelné.

 

Závěr

 

Výše naznačeným postupem při vyžadování součinnosti podle § 7b tr. řádu a následnou žádostí o vydání dat s poukazem podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu orgány činné v trestním řízení zcela obcházejí zákonnou úpravu získání dat telekomunikačního provozu a zneužívají institut součinnosti nepřípustným způsobem. Jde o zásadní nepochopení podstaty institutu součinnosti, které bohužel v aplikační praxi není ojedinělé. Už v minulosti byly medializovány informace o tom, že pátrací odbor Celní správy požadoval poskytnutí součinnosti podle § 8 tr. řádu od Vojenského zpravodajství realizováním sledování osob a věcí podle § 158d tr. řádu.[7] Součinnost měla být tedy poskytnuta subjektem, který není orgánem činným v trestním řízení, a to způsobem, který je operativně-pátrací činností, kterou v trestním řízení mohou realizovat výlučně orgány činné v trestním řízení.

Je proto nezbytné, aby orgány činné v trestním řízení při své činnosti důsledně rozlišovaly mezi úkony trestního řízení a procesními postupy, které jsou oprávněny realizovat výlučně orgány činné v trestním řízení, na jedné straně a povinnostmi jiných subjektů stanovených trestním řádem na straně druhé. Sledování osob a věcí podle § 158d je úkonem trestního řízení, k jehož realizaci jsou povolány výlučně orgány činné v trestním řízení, a třetím osobám tuto povinnost není možné uložit, a to ani na základě žádosti o poskytnutí součinnosti. Součinnost, jak již ze samotného pojmu plyne, není nahrazováním činnosti, ale jistým druhem pomoci ze strany osob nezúčastněných na řízení při realizaci úkonů trestního řízení. Poskytnutím součinnosti se ale po povinných subjektech nelze dožadovat činnosti, kterou by zasahovaly do práv a svobod jednotlivců způsobem vyhrazeným v souladu se zásadou enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí výlučně orgánům veřejné moci.[8]

Doc. JUDr. et Mgr. Jana Tlapák Navrátilová, Ph.D., docentkou na Katedře trestního práva Právnické fakulty UK a partnerkou v AK Němec, Bláha & Navrátilová.

JUDr. Ingrid Galovcová, Ph.D., je odbornou asistentkou na Katedře trestního práva Právnické fakulty UK a advokátkou v Praze.

---

[1] Závěrečná zpráva o sedmém kole vzájemných hodnocení týkající se „Praktického provádění a fungování evropských politik v oblasti předcházení kyberkriminalitě a boje proti ní“ [online], [cit. 2019-8-29], dostupné z: http://data.consilium.europa.eu/doc)document/ST-9986-2017-REV-2/cs/pdf.

[2] T. Abelovský: Zaistenie elektronického dôkazu vo svetle rekodifikácie trestného poriadku, Revue pro právo a technologie č. 11/2015, str. 35; M. Rampášek: Uchovanie a vydanie počítačových údajov v trestnom konaní, Bulletin slovenskej advokácie č. 5 /2013, str. 21-26.

[3] P. Zaoralová: Procesní použitelnost důkazů v trestním řízení a její meze, Leges, Praha 2018, str. 252.

[4] Viz např. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věcech Khan proti Spojenému království ze dne 12. 5. 2000, Librety a další proti Spojenému království ze dne 1. 7. 2008, Roman Zakharov proti Rusku ze dne 4. 12. 2015, Szabó a Vissy proti Maďarsku ze dne 12. 1. 2016, Dragojević proti Chorvatsku ze dne 25. 10. 2016 a mnohé další.

[5] J. Záhora et al.: Obrazové a zvukové záznamy v trestnom konaní, Wolters Kluwer, Bratislava 2018, str. 28.

[6] J. Jelínek: K chybějící právní úpravě tzv. prostorového odposlechu v trestním řádu, Bulletin advokacie č. 7-8/2018; T. Gřivna: Zákonnost důkazů získaných sledováním osob a věcí, in J.  Jelínek a kol.: Dokazování v trestním řízení v kontextu práva na spravedlivý proces, Leges, Praha 2018, str. 314-326.

[7] Ekonomický deník: Šlachtovi celníci použili ke sledování vojenské specialisty z Prostějova [online], [cit. 2019-8-21], dostupné z: https://www.ceska-justice.cz/2018/12/ekonomicky-denik-slachtovi-celnici-pouzili-ke-sledovani-vojenske-specialisty-z-prostejova).

[8] Článek je publikačním výstupem v rámci programu institucionální podpory vědy na Univerzitě Karlově, Progres Q02 „Publicizace práva v evropském a mezinárodním srovnání“.